9.2. Трудовое право и административное право

Еще раз повторим, что трудовое право, строго говоря, не выделялось из гражданского или административного права. В конце XVIII – первой половине XIX в. трудовые отношения регулировались в рамках гражданского права. До этого преобладающая отраслевая принадлежность норм, регулирующих трудовые отношения, колебалась от административного к гражданскому праву, причем в рамках первого это осуществлялось длительное время. К тому же ученые в последнее время соотношению трудового и административного права уделяют гораздо меньше внимания, что не всегда обосновано.

Само содержание полицейского (административного) права в начале ХХ в., когда формировалось трудовое право, понималось иначе, чем сейчас. Его предмет трактовался как внутреннее управление, а под последним подразумевалась совокупность различных проявлений деятельности государства, направленной на обеспечение задач, присущих ему как правомерному1 . В сфере его действия оказывались союзы и собрания (в том числе профсоюзы и забастовки), общественное призрение и благотворительность (с зачатками социального обеспечения), а также фабричное законодательство (или публичное трудовое право). Очевидно, что выделение последнего было в то время вполне обосновано. Специально стоит отметить В.Ф. Дерюжинского, давшего вполне адекватное определение фабричного законодательства как совокупности норм, «ближайшим образом регулирующих взаимные отношения предпринимателей и рабочих и ограждающих интересы последних от неблагоприятного влияния современных условий крупного производства»2 . Впоследствии, как уже неоднократно подчеркивалось, Л.С. Таль в структуре нарождающейся отрасли трудового права выделил публичное трудовое право и частное трудовое право. Таким образом, трудовое право генетически связано с административным правом.

Теория современного российского трудового права не отрицает необходимости государственного регулирования трудовых отношений. ТК РФ основан на единстве нормативного и договорного регулирования трудовых отношений. Между тем остаются проблемы «пограничного» взаимодействия трудового и административного права. Одной из таких проблем является правовое регулирование труда государственных служащих, о чем уже говорилось нами выше.

1 См.:Дерюжинский В.Ф. Полицейское право. Пг., 1917. С. 1.2 Там же. С. 478–479.

Служебно-трудовые отношения государственных служащих. Регулирование трудовых отношений государственных чиновников традиционно относилось к предмету полицейского (административного) права. Н.М. Коркунов определял государственную службу как «особое публич- но-правовое отношение служащего к государству, основанное на подчинении и имеющее своим содержанием обязательную деятельность, совершаемую от имени государства и направленную к осуществлению определенной задачи государственной деятельности» 1 . Как уже указывалось, в ходе дискуссии о предмете и методе советского права в 1938–1941 гг. уче- ные-административисты заняли в целом сдержанную позицию, не претендуя на охранительный блок трудоправовых норм. Но в советский период правовое регулирование труда государственных служащих долгое время оставалось «ничейной областью», и в настоящее время его отраслевая принадлежность только определяется.

Немало проблем возникает в связи с изменением по воле законодателя отраслевой принадлежности трудовых отношений государственных служащих, о чем мы уже упоминали выше. Отметим, что многие ученые-административисты считают деятельность государственных служащих предметом регулирования административного права2 . Их аргументация сводится, в основном с вариациями, к четырем положениям: 1) одной из сторон такого отношения выступает государство, что придает им в значительной степени публичный характер; 2) государственные служащие принимаются на службу для выполнения государственных функций, т.е. действуют по сути не от своего имени, а от имени государства; 3) из Конституции РФ и федеральных законов прямо вытекает обязанность государства уважать личность государственного служащего, что вполне достаточно; 4) особый характер служебной деятельности (труда) госслужащих, который существенно отличается от других видов трудовой деятельности3 .

Представители науки трудового права в большинстве своем отдают предпочтение нормам своей отрасли – трудового права4 . Некоторые из них, как, например, Е.Б. Хохлов, ранее настаивали на его регулирова-

1 Коркунов Н.М. Русское государственное право. Т. 1. СПб., 1904. С. 400–401.

2   См., напр.: Бахрах Д.Н., Россинский Б.В., Старилов Ю.Н.Административное право. М., 2007. С. 253–330; Старилов Ю.Н.Служебное право. Воронеж, 1996. С. 23.

3 См.:Гришковец А.А. Проблемы соотношения норм административного и трудового права при регулировании отношений в сфере государственной службы // Государство и право. 2002. № 12. С. 24;Он же . Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. М., 2003. С. 7 и далее;Поляков С. Регулирование служебных и трудовых отношений // Российская юстиция. 1998. № 12. С. 23–25 и др.

4 См.: Трудовое право / Под ред. О.В. Смирнова, И.О. Снигиревой. М., 2007. С. 23.

Глава 9. Трудовое право в системе смежных отраслей российского права

нии «если не исключительно, то преимущественно в публично-пра- вовом порядке»1 . В.М. Лебедев полагает, что труд на государственной службе составляет предмет административного права. По его мнению, нормы трудового права применяются субсидиарно путем проникновения норм одной отрасли в другую. При этом они становятся равноправными элементами новой отрасли права2 .

При этом для многих ученых-трудовиков очевидно, что «сама природа управления в государственной сфере и в сфере труда различна: государственное управление жестче, в сфере труда управляющий

и управляемый связаны договорными отношениями, работники в установленных пределах участвуют в управлении производством. Поэтому управленческие отношения в процессе труда выходят за пределы административного права и регулируются правом трудовым» 3 . Хрестоматийными стали ссылки на разделение «внутренних» и «внешних» отношений в сфере государственной службы. Так, еще А.Е. Пашерстник писал: «Линия разграничения между трудовым и административным правом лежит в плоскости различия между положением государственных служащих в трудовом процессе и их положением во внешней среде. Отношения с внешней средой являются областью административного права, отношения в процессе труда – областью трудового права»4 . Аналогичные аргументы разграничения трудовых и административных отношений в сфере государственной службы звучат

и в современной литературе по трудовому праву 5 . Кроме того, встречаются суждения и о неприемлемости такого разграничения отношений в сфере государственной службы. Так, Л.А. Чиканова обосновывает положение о сложном характере государственно-служебного отношения, при этом служебно-трудовое отношение включается в структуру этого единого сложного отношения. В частности, она пишет, что речь должна идти уже не о разграничении административного и трудового права в зависимости от вида регулируемых отношений – «внутрен-

1 Курс российского трудового права. Т. 1. С. 103.

2 См.:Лебедев В.М. Трудовое право. Проблемы общей части. Томск, 1998. С. 49.

3 Трудовое право России / Под ред. Р.З. Лившица и Ю.П. Орловского. М., 1998. С. 24.

4 Пашерстник А.Е. К вопросу о советской государственной службе // Вопросы советского административного права. М.; Л., 1949. С. 123.

5   См.: Гафаров З.С., Иванова С.А., Шайхатдинов В.Ш.Правовое регулирование труда и социальной защиты государственных служащих субъектов Российской Федерации. Екатеринбург, 1998. С. 10–19; Нестерова Т.А.Государственная служба в Российской Федерации и проблемы трудового права. Пермь, 2002; Нестерова Т.А., Фадеева Л.А.Российское трудовое право и служба в прокуратуре. Пермь, 2001.

Раздел IV. Общая часть трудового права

них» и «внешних», а о разграничении внутри «внутренних» отношений, т.е. разграничении отношений, а следовательно, и применяемого к ним законодательства внутри самого государственно-служебного отношения на гражданской службе1 . Иными словами, имеется в виду все то же разграничение публичных отношений, регулируемых административным правом, и служебно-трудовых, составляющих предмет трудового права. Но при этом мы имеем дело с неким межотраслевым правоотношением, включающим публичные и частные (трудовые) отношения. Существование такого «гибрида» вызывает у нас сомнения как с точки зрения теории правоотношения, так и с точки зрения практического значения такой конструкции2 .

В западном законодательстве в настоящее время преобладает мнение, что отношения в сфере государственной службы – монополия административного права. Это обосновывается тем, что конституирование отношения государственной службы – это односторонний акт, не имеющий ничего общего с трудовым договором. Например,

в ФРГ комплекс норм, касающихся труда государственных чиновников, включается в «чиновничье право», являющееся подотраслью административного права 3 . В настоящее время государственная служба во Франции регулируется серией законов, принятых в 80-е годы прошлого века и составивших различные разделы Общего устава служащих государства и территориальных коллективов, которые содержат права государственных служащих (право на вознаграждение, право на забастовку, право на участие в обсуждении, право на отпуск и др.)4 . Но общая тенденция развития западного трудового права свидетельствует о постепенном распространении трудового законодательства на госслужащих и полицейских. Более того, ряд конвенций МОТ, в частности Конвенция № 151 (1978 г.) (не ратифицирована РФ) о трудовых отношениях на государственной службе, включают их в сферу действия трудового законодательства. Конвенция № 151 предусматривает защиту от дискриминации профсоюзов госслужащих, а также привлечение госслужащих к участию

в процессе принятия управленческих решений, затрагивающих их

1 См.:Чиканова Л.А. Применение трудового законодательства к служебным отношениям на государственной гражданской службе: теория и практика: Автореф. дис. … д-ра юрид. наук. М., 2005. С. 9, 16–18.

2 См. также:Ершова Е.А. Правовая природа служебных отношений // Трудовое право. 2005. № 5. С. 12–19.

3 См.:Киселев И.Я. Сравнительное и международное трудовое право. С. 83.

4 См.:Васильев Д.И. Государственная служба в странах основных правовых систем мира / Под ред. А.А. Демина. М., 2004. С. 261–262.

Глава 9. Трудовое право в системе смежных отраслей российского права

трудовые интересы. В недавнем прошлом российский законодатель в этой части действовал в русле международно-правовых стандартов. Так, в ранее действовавшем Законе РФ от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы РФ»1 устанавливалось общее правило о распространении действия законодательства о труде на указанные категории служащих с особенностями, предусмотренными названным законом. Таким образом, трудовые отношения государственных служащих в прошлом включались в предмет трудового права. Это означало, что при отсутствии в указанном выше законе специальных норм, регулирующих трудовые отношения, применяются общие нормы именно трудового права. Принцип применения трудового законодательства к трудовым отношениям госслужащих ранее можно было сформулировать следующим образом: эти отношения регулируются трудовым законодательством с учетом приоритета действия специальных норм. Это нашло отражение в исследованиях правовых аспектов государственной службы2 .

Как уже отмечалось, ситуация принципиально изменилась после принятия Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации»3 . Он по сути легализовал обособление от трудового нового служебного права как подотрасли административного права. Именно в таком ключе комментировал проект данного закона заместитель руководителя Администрации Президента РФ В.П. Иванов. Он подчеркнул, что регулирование государственной службы относится к предмету публичного права, а государственных служащих нельзя рассматривать просто как наемных работников, имеющих особый статус4 . Такая позиция законодателя уже была подвергнута аргументированной критике ученымитрудовиками. Они справедливо считают, что отсутствует практический смысл в выделении служебного права, состоящего из модифицированных норм трудового права, а законодательство о государственной гражданской службе, по их мнению, имеет в своей основе ошибочную теоретическую концепцию об исключительности служебных отношений и необходимости

1 СЗ РФ. 1995. № 31. Ст. 2990.

2 См.:Дедкова Т.А. Особенности регулирования труда государственных служащих субъектов РФ: Дис. … канд. юрид. наук, Томск, 2000;Джиоев С.Х. Правовое регулирование трудовых отношений федеральных государственных служащих: Дис. … канд. юрид. наук. М., 1997;Нестерова Т.А. Государственная служба в РФ и проблемы трудового права. Пермь, 2002 и др.

3 СЗ РФ. 2004. № 31. Ст. 3215.

4 См.:Иванов В.П. Реформирование государственной службы: вопросы и перспективы // Журнал российского права. 2003. № 5. С. 3–9.

Раздел IV. Общая часть трудового права

смены правовых средств их регулирования с трудоправовых на административные1 . Действительно, Закон о государственной гражданской службе по содержанию полностью построен на прямом заимствовании норм ТК РФ, а по форме (терминологии) от него дистанцируется. Вместо термина «трудовой» идет его замена на «служебный» (служебный контракт, служебный распорядок, служебная дисциплина, служебное время, служебный спор). Содержательное наполнение перечисленных институтов созвучно ТК РФ. При этом часть статей содержит нормы, учитывающие особенности правового статуса государственного служащего (ограничения, запреты, связанные с гражданской службой, дополнительные государственные гарантии гражданских служащих, кадровый резерв и др.). Они укладываются в рамки дифференциации трудовых отношений. Новеллы служебного права представляют собой неизвестные теории права, в том числе и теории трудового права, конструкции «перезаключения» служебного контракта (ст. 25), приостановления служебного контракта по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (ст. 39), и др. В случае выявления пробелов в правовом регулировании неизбежно субсидиарное применение норм трудового законодательства, что и предусмотрено ст. 73 настоящего Закона.

Вероятно, именно эти аргументы были определяющими при внесении изменений и дополнений в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ. Так, в ч. 7 ст. 11 ТК РФ появилась норма, ранее звучавшая в Законе РФ от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы РФ», о том, что на государственных гражданских служащих и муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами о государственной гражданской и муниципальной службе. Таким образом, речь идет отнюдь не о субсидиарном применении норм трудового права, а о включении названных отношений в предмет отрасли трудового права, их регулировании на основании принципа единства и дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений.

Специалисты административного права эту коллизию ТК РФ и Федерального закона от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской

1   См.: Иванов С.А., Иванкина Т.В., Куренной А.М., Маврин С.П., Хохлов Е.Б.Правовое регулирование отношений в сфере госслужбы // эж-Юрист. 2004. № 6; Нестерова Т.А.Государственные органы и их служащие в системе защиты трудовых прав. Пермь, 2005; Полетаев Ю.Н.Правовое положение государственных служащих в сфере труда. М., 2005 и др.

Глава 9. Трудовое право в системе смежных отраслей российского права

службе Российской Федерации» единодушно разрешают в пользу последнего и обосновывают особый характер служебных правоотношений, принципиально отличный от трудовых1 . Так, А.А. Гришковец утверждает, что в системе государственной службы преобладающими должны являться нормы административного права и императивный метод правового регулирования; право гражданина на равный доступ к государственной службе не является формой реализации конституционного права на труд, а есть не что иное, как самостоятельная форма реализации конституционного права гражданина на участие в государственном управлении2 .

Специалисты по трудовому праву санк-петербургской юридической школы с учетом существующей сегодня позиции законодателя подошли с позиции поиска компромисса интересов трудового права и административного права. Они стали писать об «интеграции правового регулирования, выражающейся во все более тесном и сложном взаимодействии и взаимовлиянии норм различных отраслей при правовом регулировании ряда общественных отношений, о двойственном характере института государственной службы, что проявляется в совместном правовом регулировании нормами трудового и административного права отношений гражданских государственных служащих, гражданского персонала в сфере военной и правоохранительной государственной службы»3 . Об этой двойственности в свое время писал А.С. Пашков, отмечавший комплексный характер института государственной службы. Нормы, регулирующие управленческую деятельность госслужащих, он отнес к предмету административного права, а нормы, регулирующие условия применения их способности к труду, – к предмету трудового права4 .

В теории трудового права в этой связи предлагается концепция «совместного предмета правового регулирования». Если довести эту концепцию до логического завершения, то она по сути будет означать отрицание отраслевого деления системы права по предмету и методу правового регулирования. Кстати, в отношении отраслевого метода правового регулирования санкт-петербургская школа трудови-

1 См., напр.:Старилов Ю.Н. Что происходит с институтом российской государственной службы? // Журнал российского права. 2004. № 9. С. 11–25.

2 См.:Гришковец А.А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации: Учебный курс. М., 2003. С. 32–62.

3 Трудовое право России / Под ред. С.П. Маврина, Е.Б. Хохлова. С. 22–23.

4 См.: Проблемы регулирования труда в развитом социалистическом обществе. Л., 1984. С. 18–21.

Раздел IV. Общая часть трудового права

ков уже вынесла «свой вердикт», заменив его на механизм правового регулирования общественного труда1 . На наш взгляд, о предмете совместного регулирования можно вести речь в рамках комплексного законодательства и комплексных нормативных актов, содержащих нормы различных отраслей права. Не являясь сторонниками выделения комплексных отраслей права, полагаем, что комплексной может быть отрасль законодательства. Автор теории комплексных отраслей права С.С. Алексеев рассматривал их как соединение разных институтов базовых (конституционное, гражданское, уголовное, административное и процессуальное отрасли права) и специальных отраслей (трудовое, право социального обеспечения, семейное, земельное и др.). Такое соединение отраслей носит переходный, временный характер до перерастания этого синтеза в основную отрасль2 . Л.С. Явич вполне, на наш взгляд, справедливо возражал против комплексных отраслей права, утверждая, что комплексных отраслей не может быть, в то время как комплексные отрасли законодательства возможны и нужны. Он, в частности, отмечал, что часто приходится создавать отрасли законодательства, которые не совпадают с отраслями права, включают принципы и нормы нескольких отраслей3 . Заслуживает особого внимания, по нашему мнению, позиция Р.З. Лившица, который считал, что нет «полноценных» и «неполноценных» отраслей, профилирующих и специальных, основных и комплексных. По его мнению, речь должна идти об отраслях законодательства, которые равны, но при приоритете отрасли, именуемой государственным правом, которую точнее называть законодательством о государственном строе4 . Между тем представляется, что при всей практической значимости отраслей законодательства вряд ли имеются основания для отказа от отраслей права как первичных правовых образований, составляющих систему права. Именно в качестве комплексного нормативного акта, содержащего нормы административного, трудового права и права социального обеспечения, рассматривает современное законодательство о государственной гражданской службе Ю.Н. Полетаев5 .

1 См. подробнее:Лушникова М.В., Лушников А.М. Очерки теории трудового права. СПб., 2006. С. 391–409.

2 См.:Алексеев С.С. Право. Опыт комплексного исследования. М., 1999. С. 45–46 3 См.:Явич Л.С. Социализм: право и общественный прогресс. М., 1990. С. 45–46. 4 См.:Лившиц Р.З. Теория права. М., 1994. С. 122–124.

5 См.:Полетаев Ю.Н. Правовое положение государственных гражданских служащих в сфере труда. М., 2005. С. 8.

Глава 9. Трудовое право в системе смежных отраслей российского права

А.В. Гусев идет дальше и дает прогнозы в отношении формирования в перспективе новой отрасли права – права публичной (государственной и муниципальной) службы со своим социальным назначением, функциями, принципами, предметом и методом правового регулирования1 . При этом подчеркивается, что во многих странах государственная служба в целом выведена из сферы действия трудового права (Германия, Франция, Англия, США, Канада и др.). По такому же пути пошли и некоторые постсоветские республики (Эстония, Азербайджан)2 . Другие выбрали иной путь. Так, в действующем Трудовом кодексе Республики Казахстан содержится специальная глава «Особенности регулирования труда гражданских служащих».

На наш взгляд, отрасль трудового права, основанная на единстве частных и публичных начал, в силу своей неоднородной природы содержит необходимый арсенал правовых средств регулирования особого вида трудовых отношений – служебных (публичных). С одной стороны, эта отрасль обеспечивает защиту социально-трудовых прав государственных и муниципальных служащих, а по международной классификации – социальных прав человека и гражданина. С другой стороны, публичные начала отрасли трудового права не исключают государственно-властных императивов в определении порядка прохождения публичной службы. Административное право, будучи исключительно публичной отраслью, вряд ли обеспечит надлежащее правовое регулирование служебных отношений государственных и муниципальных служащих и справится с задачей создания необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов государства в обеспечении эффективной профессиональной служебной деятельности и интересов государственных служащих, гарантий их социальных прав и свобод, в том числе свободы объединения в профсоюзы и др. Следовательно, формирующееся служебное право должно быть основано на единстве частных и публичных начал, но с преобладанием публичных начал.

Трудовые отношения с работниками-мигрантами. Правовым регулированием трудовых отношений государственных служащих не исчерпываются «пограничные» сферы взаимодействия трудового и административного права. Как мы уже отмечали, отношения по

1 См.:Гусев А.В. Российская государственная гражданская служба: проблемы правового регулирования. Екатеринбург, 2005. С. 205–213.

2 См.: Комментарий к Федеральному закону «О государственной гражданской службе в Российской Федерации» и законодательству о гражданской службе зарубежных государств. М., 2005. С. 449–569.

Раздел IV. Общая часть трудового права

трудоустройству (занятости) характеризуются постоянным и «неизбежным» соседством и взаимообусловленностью трудовых и административных правоотношений. Расширение трудовой миграции в условиях глобализации экономики поставило на повестку дня вопросы защиты трудовых прав мигрантов1 . Это тоже «пограничная» сфера трудового и административного отраслей права2 . О проблемах миграции в глобальном масштабе мы уже писали в предшествующем разделе настоящего издания. Как правило, принимающее государство с помощью административных мер влияет на географическое

и секторное распределение работников-мигрантов3 . В РФ это связано с установлением квот, привлечением иностранных работников на основе разрешений.

Стабильность и защита трудовых отношений с мигрантами связаны с определением международных стандартов трудовых прав мигрантов. Как уже упоминалось, этому посвящены Конвенция МОТ № 97 о трудящихся-мигрантах (1949 г.) и соответствующая Рекомендация МОТ № 86 (1949 г.), Конвенция МОТ № 143 о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения (1975 г.), Конвенция ООН о защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей (1990 г.). Россия не ратифицировала перечисленные международные акты, но Конституция РФ (ст. 62) предоставляет иностранным гражданам на территории страны «национальный правовой режим», кроме изъятий, предусмотренных федеральным законодательствам и международными соглашениями РФ. Иными словами, в отношении иностранных граждан применяется в принципе «национальный режим». Иностранцам

и апатридам - лицам без гражданства в РФ предоставляются такие же права, что и российским гражданам (за некоторыми изъятиями),

и они несут такие же обязанности, что и российские граждане.

1 См.:Довгерт А.С. Правовое регулирование международных трудовых отношений. Киев, 1992;Киселев И.Я. Труд с иностранным участием (правовые аспекты). М., 2003. С. 114–157; Костин Л.А. Международная организация труда. М., 2002. С. 292– 303;Шестерякова И.В. Международно-правовое регулирование труда. Саратов, 2004. С. 53–92.

2 См.:Киселев И.Я. Трудовое право России и зарубежных стран. Международные нормы труда. М., 2005. С. 232–243; Права иностранных рабочих в России / Под ред. И.Л. Трунова. М., 2006;Скачкова Г.С. Труд иностранцев в России: правовое регулирование. М., 2006 и др.

3   См. подробнее: Алексеев Н.А., Глуходедов А.А., Харламов С.О., Загрядская И.Г.Миграция и иммиграционный контроль: теория и практика России и зарубежных стран. М., 2006.

Глава 9. Трудовое право в системе смежных отраслей российского права

Применительно к трудоправовому статусу иностранных граждан и лиц без гражданства, т.е. их положению в области труда и трудовых отношений, действует следующее правило. На них распространяются правила, установленные российским трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации (ч. 5 ст. 11 ТК РФ). Они могут быть членами профсоюзов (ст. 2 Федерального закона от 12 декабря 1996 г. «О профсоюзах, их правах и гарантиях деятельности»). Из ст. 11 ТК РФ следует, что особенности правового регулирования труда иностранных работников устанавливаются в соответствии с ТК РФ.

Стабильность трудовых отношений с работниками-мигрантами не должна составлять проблемы для потенциальных работников-росси- ян, так как согласно исследованиям МОТ трудовая миграция не ведет к увеличению безработицы. Более того, она позитивно влияет на динамику занятости1 .

Некоторые авторы, считая легальную миграцию для России благом, высказывают опасения, что без государственного подхода она может ущемить право на труд российских граждан. Но эти проблемы должны решаться в рамках государственного и административного права. В нашей стране, как уже отмечалось выше, это регулируемая миграция путем квотирования и выдачи разрешений на трудоустройство мигрантов. В рамках трудового законодательства любые ограничения трудовых прав мигрантов, снижающие уровень гарантий стандартов трудовых прав, означают их дискриминацию в трудовых отношениях. Однако это не исключает дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений с мигрантами.

Иностранные граждане, находящиеся в РФ, пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законодательством. Так, иностранный гражданин не имеет права: находиться на государственной или муниципальной службе; замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ2 , быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации

1 См.: Справляясь с переходными процессами: Управление как средство обеспечения достойного труда. Доклад Генерального директора МБТ. Будапешт, 2005. Т. 2. С. 104–106.

2 В соответствии с п. 1 ст. 56 КТМ РФ иностранные граждане и лица без гражданства не могут занимать на судне, плавающем под Государственным флагом РФ, долж-

Раздел IV. Общая часть трудового права

или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации; быть командиром воздушного судна гражданской авиации; быть принятым на работу на объекты, деятельность которых связана

с обеспечением безопасности Российской Федерации в соответствии

с перечнем, утверждаемым Правительством РФ 1 , занимать должности судьи, прокурора, следователя, нотариуса, адвоката, должностного лица таможенных органов, патентного поверенного; заниматься промысловой добычей рыбы и других водных животных и растений в водоемах РФ; поступать на службу в милицию. Иностранцам запрещено заниматься иными видами деятельности, предусмотренными федеральными законами. Согласно Федеральному закону от 30 декабря 2006 г. № 2712 в некоторых видах розничной торговли вводился запрет на применение их труда, в том числе в розничной рыночной торговле число занятых иностранцев на 15 января 2007 г. должно было составлять до 40% персонала, а до 1 апреля 2007 г. – 0%, т.е. в этой сфере работа для них запрещена. Для приведения в соответствие с законом доли иностранцев, осуществляющих определенную деятельность, введено дополнительное основание прекращения трудового договора (п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).

Вместе с тем трудовые отношения иностранцев обусловлены требованиями, предусмотренными административным законодательством. Основным актом, определяющим правовой статус иностранцев в РФ, является Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с измене-

ности капитана судна, старшего помощника капитана, старшего механика и радиоспециалиста. Прием на работу на судно на другие должности иностранных граждан и лиц без гражданства допускается при определенных условиях, закрепленных в приказе Министра транспорта РФ от 25 января 2001 г. № 14 «Об утверждении условий, на которых иностранные граждане и лица без гражданства могут входить в состав экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, за исключением судна рыбопромыслового флота» (БНА РФ. 2001. № 11).

1 Постановлением Правительства РФ от 11 октября 2002 г. № 75 (СЗ РФ. 2002. № 41. Ст. 3995) утвержден перечень объектов и организаций, в которые иностранные граждане не имеют права быть принятыми на работу. К ним относятся: объекты и организации Вооруженных Сил Российской Федерации, других войск и воинских формирований; структурные подразделения по защите государственной тайны и подразделения, осуществляющие работы, связанные с использованием сведений, составляющих государственную тайну; организации, в состав которых входят радиационно опасные и ядерно опасные производства и объекты, на которых осуществляются разработка, производство, эксплуатация, хранение, транспортировка и утилизация ядерного оружия, радиационно опасных материалов и изделий.

2 СЗ РФ. 2007. № 1 (ч. 1). Ст. 34.

Глава 9. Трудовое право в системе смежных отраслей российского права

ниями и дополнениями)1 . Он регулирует отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, с другой стороны, возникающие, в частности, в связи с осуществлением иностранными гражданами на территории РФ трудовой деятельности на основании заключения трудового договора. Иностранец получает право быть принятым на работу в РФ, если он законно находится на территории России, т.е. имеет действительный вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу, либо иные предусмотренные федеральным законодательством или международным договором РФ документы, легализующие пребывание (проживание) иностранного гражданина в Российской Федерации. Трудоправовой статус иностранных граждан в РФ в решающей степени зависит от режимов их пребывания в нашей стране: временного пребывания, временного проживания и постоянного проживания.

Порядок допуска иностранной рабочей силы на национальный рынок труда РФ, административный контроль в этой области наряду с Законом от 25 июля 2002 г. определен постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. № 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в РФ»2 . Указанными актами установлены условия и порядок выдачи разрешения работодателю на привлечение и использование иностранных работников и разрешения на работу иностранному гражданину. Эти два документа юридически оформляют привлечение и использование иностранной рабочей силы в РФ.

Разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается территориальным органом федеральной миграционной службы. При выдаче разрешения должны учитываться ситуация на рынке труда, приоритетное право российских граждан на занятие вакантных рабочих мест. Нельзя допускать негативного воздействия найма иностранных граждан на занятость граждан РФ. В этой связи в Федеральном законе от 12 января 1996 г. «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» установлено, что привлечение и использование в РФ иностранной рабочей силы осуществляются с учетом мнения общероссийских или территориальных объединений профсоюзов (п. 5 ст. 12). Разрешением устанавливаются квоты на привлечение определенного числа иностранных граждан в целом и по

1 СЗ РФ. 2002. № 30. Ст. 3032.

2 СЗ РФ. 2006. № 47. Ст. 4911.

Раздел IV. Общая часть трудового права

группам профессий. Срок профессиональной деятельности привлекаемых иностранных граждан не может превышать срока действия разрешения. Если работодатель нарушил положения Федерального закона от 25 июля 2002 г., орган миграционной службы может приостановить действие разрешения на привлечение и использование иностранных работников, выданного работодателю, до устранения в установленный срок допущенных нарушений. В случае, если работодатель в установленный срок не устранил их, разрешение аннулируется.

Орган миграционной службы может отказать в выдаче разрешения на работу или аннулировать его, если данный иностранный гражданин: выступает за насильственное изменение основ конституционного строя Российской Федерации, иными действиями создает угрозу безопасности Российской Федерации или граждан Российской Федерации; финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность; в течение пяти лет, предшествовавших дню подачи заявления о выдаче разрешения на работу, подвергался административному выдворению за пределы Российской Федерации либо депортации; представил поддельные или подложные документы либо сообщил о себе заведомо ложные сведения; осужден вступившим в законную силу приговором суда за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления и др.1

Как мы уже отмечали, рассмотренный разрешительный порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы применяется только к лицам, временно пребывающим в РФ. Что же касается иностранных граждан, временно или постоянно проживающих в РФ, то они осуществляют свою трудовую деятельность, в том числе работу по найму, на равных правах с гражданами РФ, за тем исключением, что им не разрешен доступ к государственной или муниципальной службе и к отдельным видам деятельности, о чем уже говорилось выше.

Таким образом, правовое регулирование трудовых отношений ра- ботников-мигрантов сопровождается административно-правовыми правилами привлечения и использования иностранной рабочей силы в РФ. Это сфера совместного правового регулирования трудового права и административного права. Трудоправовой статус иностранных работников обусловлен административным разрешительным порядком привлечения и использования иностранной рабочей силы. Однако

1 СЗ РФ. 2003. № 14. Ст. 1286.

Глава 9. Трудовое право в системе смежных отраслей российского права

отношения по применению труда иностранных работников остаются трудовыми, заключаемые договоры – трудовыми договорами. В этой связи специалистами по трудовому праву предлагается включить в ТК РФ в раздел XII «Особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников» специальную главу, посвященную работ- никам-мигрантам. Соответственно, правила, касающиеся административного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы, составляют, как отмечают некоторые авторы, самостоятельный институт административного права1 . Вместе с тем очевидны и тесная взаимосвязь и взаимообусловленность норм трудового и административного права в рассматриваемой сфере. В этой связи в настоящее время в юридической литературе можно встретить суждения о процессе формирования в перспективе самостоятельной отрасли права – миграционного права2 , а современное состояние миграционного законодательства рассматривают как комплексный межотраслевой институт3 , выдвигаются идеи принятия Миграционного кодекса.

В заключение сделаем некоторые выводы.

1. В настоящее время особую остроту и значимость приобретают проблемы межотраслевых связей и пересечений трудового права со смежными отраслями. Межотраслевые коллизионные предписания, изучение и разработка которых еще ждут своих исследователей, предназначены для выполнения двух функций: 1) оптимизации, согласования межотраслевых связей трудового права, 2) устранения правовых межотраслевых коллизий, конкурентного параллельного правового регулирования трудовых отношений. Названные функции должны осуществляться в рамках социального назначения отрасли трудового права, ее целостного единства.

2. Очевидно, что трудовые договоры, заключаемые работниками

в так называемых пограничных сферах действия трудового, гражданского или административного законодательства, не укладываются

в рамки юридической конструкции «типичного» трудового договора.

1 См.:Шумилов О.В. Международно-правовое регулирование миграционных процессов в СНГ // Юрист-международник. 2007. № 1. С. 16.

2 См.:Баранов В.М. Незаконная миграция в современной России: понятие, виды, эффективность противодействия // Миграция, права человека и экономическая безопасность в современной России. Н. Новгород, 2004. С. 48; Миграционное законодательство Российской Федерации и проблемы прав человека в России. Круглый стол: проблемы, дискуссии, предложения. М., 2002. С. 46;Тоцкий Н.Н. Введение в миграционное право. М., 1999. С. 9–10 и др.

3 См.:Хабриева Т.Я. Миграционное право как структурное образование российского права // Журнал российского права. 2007. № 11. С. 18–23.

Раздел IV. Общая часть трудового права

Мы не признаем существование смешанных межотраслевых договоров о труде. К этому вопросу мы вернемся еще раз, когда будем рассматривать вопросы трудового договора. Здесь же мы ограничимся предварительным выводом о вариантах решения поставленной проблемы. Эти варианты можно свести к двум основным. Во-первых, трудовым законодательством предусматриваются особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников на основе принципа единства и дифференциации правового регулирования труда (договоры о заемном труде, трудовые договоры с мигрантами, договоры с руководителями организаций и др.). В этом случае регулируемые отношения останутся в предмете трудового права, а нормы других отраслей к ним будут применяться только субсидиарно, в случаях, предусмотренных федеральными законами и допускаемых ТК РФ. Во-вторых, отношения по применению труда регулируются гражданским (договоры подряда, на оказание услуг и т.д.) или административным (служебные контракты с государственными служащими) законодательством. Трудовое законодательство применяется к этим отношениям в субсидиарном порядке в случаях, предусмотренных федеральным законом и (или) договором. В этой связи служебное право может стать подотраслью административного права, но с широким субсидиарным применением норм трудового права. В качестве варианта может быть сформирована комплексная отрасль законодательства, совмещающая нормы административного и трудового права. О комплексной отрасли законодательства целесообразно вести речь и в отношении миграционного права.

Предметом административного права являются отношения по прохождению службы сотрудниками МВД, ФСБ, уголовно-исполнительной системы и другими. Данные отношения также связаны с трудовой деятельностью лиц, состоящих на службе. Однако этот вид трудовой деятельности имеет свои особенности. Прежде всего следует заметить, что служебные обязанности зачастую не ограничиваются рамками выполнения конкретной трудовой функции, их диапазон гораздо шире. Миронов В.И. Трудовое право России - М.: «Юристъ», с. 21, 2004г. У проходящих службу гораздо меньше прав, чем у работников, и намного больше обязанностей. Хотя и на трудовую деятельность указанных лиц нормы трудового права могут быть распространены как минимум по аналогии.

При прохождении службы применяются нормы об учете рабочего времени, предоставлении времени отдыха и другие. Прохождение службы, в том числе военной, должно строиться на общих принципах привлечения к труду, провозглашенных в ст. 37 Конституции РФ, и международно-правовых нормах. Например, с соблюдением права свободно распоряжаться своими способностями к труду. В перспективе и на лиц, проходящих службу, должно распространяться трудовое законодательство с отдельными ограничениями, что соответствует ч. 2 ст. 19 Конституции РФ.

В предмет административного права входят и отношения, возникающие в связи с реализацией властных полномочий компетентными государственными органами по применению административных санкций. Зачастую и работодатели присваивают себе функции по привлечению работников к ответственности в виде штрафа. Такие действия представителей работодателя вытекают из трудовых отношений, поэтому их обжалование происходит по правилам, установленным для рассмотрения заявлений по трудовым спорам.

Способы, входящие в метод административного права, также позволяют отграничить эту отрасль от трудового права. Способы, входящие в метод административного права, носят императивный характер, поскольку обязанности по прохождению службы определяются, как правило, не в договорном порядке, а путем предписаний полномочных органов и должностных лиц. Работник подчиняется законным распоряжениям работодателя в течение рабочего времени. Временем отдыха он распоряжается по собственному усмотрению. Способы проявления властных полномочий при прохождении службы гораздо шире. В частности, проходящий службу по приказу полномочного лица может быть привлечен к исполнению служебных обязанностей и за рамками нормальной продолжительности рабочего времени, то есть в период, когда он должен отдыхать. Таким образом, административная власть распространяется на лиц, проходящих службу, и за рамками служебной деятельности. Однако и ее проявления не должны вступать в противоречие с законодательством.

1. Формирование отношений как результата реализации работы одним человеком в интересах другого. Внедрить такое сотрудничество в предмет ТП удается по той причине, что участие принимает двое или более субъектов.
2. Формирование сотрудничества в ходе реализации трудового функционирование работников с конкретными трудовыми обязательствами.
3. Между участниками сотрудничества ТП процесса отсутствует понятие равноправия.

Трудовое право

Основным отличием административно-правовых отношений от отношений трудовых является следующее: если для административного права характерно наличие только вертикальных связей, организуемых по принципу власти-подчинения, т.е. субъекты административных правоотношений всегда находятся в неравноправном положении, то организационно-управленческие отношения, которые входят в предмет трудового права, имеют договорную основу и добровольно возникают между субъектами, обладающими равными правами.

Схожими чертами с трудовым правом обладает административное право, особенно институт государственной службы, предметом которого является осуществление государственно-управленческих отношений государственным служащим. Основное отличие от трудового права состоит в том, что трудовые отношения возникают на основании индивидуального трудового договора и характеризуются равноправием сторон, а отношения в сфере государственной службы возникают на основании административного акта о назначении на должность, и при этом строятся на жесткой системе власти и подчинения.

В чем заключается административное и трудовое право

Главное состоит в определении статуса рабочих и служащих именно как участников того или иного вида трудового процесса (например, регламентация права на вознаграждение за труд, права на отдых, на социальное страхование). При этом наблюдается переплетение норм трудового и административного права. Например, трудовое право регулирует все то, что связано с работой гражданина. Но оформление на работу, полномочия администрации в этой области и т.п. регламентируются нормами административного права, т. к. представляют собой проявление управленческих функций. Административ­ное право непосредственно регулирует государственно-служебные отношения (полномочия служащего, его ответственность и т.д.). Трудовое право распространяется на служащих в той мере, в какой они являются трудящимися (например, определение личных прав служащего, его заработной платы).

Административное. осуществляя регулятивную функцию. использует ряд правовых средств (способов) воздействия на управленческие отношения, на установление административно-правового статуса субъектов правоотношений. Эти юридические средства называются методами правового регулирования административно-правовых отношений.

Соотношение трудового права с другими смежными отраслями (гражданским, административным, предпринимательским и правом социального обеспечения)

Одну отрасль права принято отличать от другой по предмету и методу правового регулирования. Правильное разграничение отраслей права имеет не только теоретическое, но и практическое значение, оно позволяет определить нормы отрасли права, направленные на регулирование возникших отношений.

Отграничение трудового права от смежных отраслей права

Так как трудовое право регулирует не все отношения по ис-пользованию труда в обществе, на практике часто трудно отли-чить отношения по труду, регулируемые трудовым правом, и отношения, регулируемые смежными с трудовым правом отрас-лями: административным и гражданским правом, а также пра-вом социального обеспечения. Сходство предмета и метода ука-занных отраслей часто затрудняет выяснение правовой приро-ды тех или иных фактических отношений, что нередко влечет за собой нарушение закона в правоприменительной практике. Поэтому важно иметь ясное представление о том, что входит в предмет каждой из упомянутых отраслей и в чем состоит сход-ство и различие в объекте правового регулирования.

Отграничение трудового права от смежных отраслей права в области трудовой деятельности

4. Защитная функция . Касается реализации конституционного права граждан на защиту своих трудовых прав, свобод и законных интересов всеми законными способами, включая право на забастовку. Она выражается в установлении нор­мального уровня условий труда, в порядке разре­шения индивидуальных и коллективных трудовых споров и вос­становлении нарушенных трудовых прав.

Отличие трудового права от смежных отраслей права

От административного права: Административное право регулирует общественные отношения в сфере исполнительной и распорядительной деятельности органов государственного управления. А трудовое право регулирует общественные отношения, возникающие непосредственно при применении труда наемных работников в производственной и иной деятельности, а также другие, связанные с ними общественные отношения.

Чем отличается трудовое право от административного права

1) по предмету: государственно-управленческая деятельность Российской Федерации, составляющая предмет административного права‚ носит универсально-властный характер. Субъекты всегда находятся в отношениях власти и подчинения. Организационно-управленческие отношения трудового права основаны на действиях равноправных субъектов, строящих свои взаимоотношения на договорных началах.

Страница 2 из 2

9.2. Трудовое право и административное право

Еще раз повторим, что трудовое право, строго говоря, не выделялось из гражданского или административного права. В конце XVIII - первой половине XIX в. трудовые отношения регулировались в рамках гражданского права. До этого преобладающая отраслевая принадлежность норм, регулирующих трудовые отношения, колебалась от административного к гражданскому праву, причем в рамках первого это осуществлялось длительное время. К тому же ученые в последнее время соотношению трудового и административного права уделяют гораздо меньше внимания, что не всегда обосновано. Само содержание полицейского (административного) права в начале XX в., когда формировалось трудовое право, понималось иначе, чем сейчас. Его предмет трактовался как внутреннее управление, а под последним подразумевалась совокупность различных проявлений деятельности государства, направленной на обеспечение задач, присущих ему как правомерному. В сфере его действия оказывались союзы и собрания (в том числе профсоюзы и забастовки), общественное призрение и благотворительность (с зачатками социального обеспечения), а также фабричное законодательство (или публичное трудовое право). Очевидно, что выделение последнего было в то время вполне обосновано. Специально стоит отметить В.Ф. Дерюжинского, давшего вполне адекватное определение фабричного законодательства как совокупности норм, «ближайшим образом регулирующих взаимные отношения предпринимателей и рабочих и ограждающих интересы последних от неблагоприятного влияния современных условий крупного производства». Впоследствии, как уже неоднократно подчеркивалось, Л.С. Таль в структуре нарождающейся отрасли трудового права выделил публичное трудовое право и частное трудовое право. Таким образом, трудовое право генетически связано с административным правом.
Теория современного российского трудового права не отрицает необходимости государственного регулирования трудовых отношений. ТК РФ основан на единстве нормативного и договорного регулирования трудовых отношений. Между тем остаются проблемы «пограничного» взаимодействия трудового и административного права. Одной из таких проблем является правовое регулирование труда государственных служащих, о чем уже говорилось нами выше.
Служебно-трудовые отношения государственных служащих. Регулирование трудовых отношений государственных чиновников традиционно относилось к предмету полицейского (административного) права. Н.М. Коркунов определял государственную службу как «особое публично-правовое отношение служащего к государству, основанное на подчинении и имеющее своим содержанием обязательную деятельность, совершаемую от имени государства и направленную к осуществлению определенной задачи государственной деятельности». Как уже указывалось, в ходе дискуссии о предмете и методе советского права в 1938-1941 гг. ученые-административисты заняли в целом сдержанную позицию, не претендуя на охранительный блок трудоправовых норм. Но в советский период правовое регулирование труда государственных служащих долгое время оставалось «ничейной областью», и в настоящее время его отраслевая принадлежность только определяется. Немало проблем возникает в связи с изменением по воле законодателя отраслевой принадлежности трудовых отношений государственных служащих, о чем мы уже упоминали выше. Отметим, что многие ученые-административисты считают деятельность государственных служащих предметом регулирования административного права. Их аргументация сводится, в основном с вариациями, к четырем положениям: 1) одной из сторон такого отношения выступает государство, что придает им в значительной степени публичный характер; 2) государственные служащие принимаются на службу для выполнения государственных функций, т.е. действуют по сути не от своего имени, а от имени государства; 3) из Конституции РФ и федеральных законов прямо вытекает обязанность государства уважать личность государственного служащего, что вполне достаточно; 4) особый характер служебной деятельности (труда) госслужащих, который существенно отличается от других видов трудовой деятельности.
Представители науки трудового права в большинстве своем отдают предпочтение нормам своей отрасли - трудового права. Некоторые из них, как, например, Е.Б. Хохлов, ранее настаивали на его регулировании «если не исключительно, то преимущественно в публично-правовом порядке». В.М. Лебедев полагает, что труд на государственной службе составляет предмет административного права. По его мнению, нормы трудового права применяются субсидиарно путем проникновения норм одной отрасли в другую. При этом они становятся равноправными элементами новой отрасли права.
При этом для многих ученых-трудовиков очевидно, что «сама природа управления в государственной сфере и в сфере труда различна: государственное управление жестче, в сфере труда управляющий и управляемый связаны договорными отношениями, работники в установленных пределах участвуют в управлении производством. Поэтому управленческие отношения в процессе труда выходят за пределы административного права и регулируются правом трудовым». Xрестоматийными стали ссылки на разделение «внутренних» и «внешних» отношений в сфере государственной службы. Так, еще А.Е. Пашерстник писал: «Линия разграничения между трудовым и административным правом лежит в плоскости различия между положением государственных служащих в трудовом процессе и их положением во внешней среде. Отношения с внешней средой являются областью административного права, отношения в процессе труда - областью трудового права». Аналогичные аргументы разграничения трудовых и административных отношений в сфере государственной службы звучат и в современной литературе по трудовому праву. Кроме того, встречаются суждения и о неприемлемости такого разграничения отношений в сфере государственной службы. Так, Л.А. Чиканова обосновывает положение о сложном характере государственно-служебного отношения, при этом служебно-трудовое отношение включается в структуру этого единого сложного отношения. В частности, она пишет, что речь должна идти уже не о разграничении административного и трудового права в зависимости от вида регулируемых отношений - «внутренних» и «внешних», а о разграничении внутри «внутренних» отношений, т.е. разграничении отношений, а следовательно, и применяемого к ним законодательства внутри самого государственно-служебного отношения на гражданской службе. Иными словами, имеется в виду все то же разграничение публичных отношений, регулируемых административным правом, и служебно-трудовых, составляющих предмет трудового права. Но при этом мы имеем дело с неким межотраслевым правоотношением, включающим публичные и частные (трудовые) отношения. Существование такого «гибрида» вызывает у нас сомнения как с точки зрения теории правоотношения, так и с точки зрения практического значения такой конструкции.
В западном законодательстве в настоящее время преобладает мнение, что отношения в сфере государственной службы - монополия административного права. Это обосновывается тем, что конституирование отношения государственной службы - это односторонний акт, не имеющий ничего общего с трудовым договором. Например, в ФРГ комплекс норм, касающихся труда государственных чиновников, включается в «чиновничье право», являющееся подотраслью административного права. В настоящее время государственная служба во Франции регулируется серией законов, принятых в 80-е годы прошлого века и составивших различные разделы Общего устава служащих государства и территориальных коллективов, которые содержат права государственных служащих (право на вознаграждение, право на забастовку, право на участие в обсуждении, право на отпуск и др.). Но общая тенденция развития западного трудового права свидетельствует о постепенном распространении трудового законодательства на госслужащих и полицейских. Более того, ряд конвенций МОТ, в частности Конвенция № 151 (1978 г.) (не ратифицирована РФ) о трудовых отношениях на государственной службе, включают их в сферу действия трудового законодательства. Конвенция № 151 предусматривает защиту от дискриминации профсоюзов госслужащих, а также привлечение госслужащих к участию в процессе принятия управленческих решений, затрагивающих их трудовые интересы. В недавнем прошлом российский законодатель в этой части действовал в русле международно-правовых стандартов. Так, в ранее действовавшем Законе РФ от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы РФ» устанавливалось общее правило о распространении действия законодательства о труде на указанные категории служащих с особенностями, предусмотренными названным Законом. Таким образом, трудовые отношения государственных служащих в прошлом включались в предмет трудового права. Это означало, что при отсутствии в указанном выше Законе специальных норм, регулирующих трудовые отношения, применяются общие нормы именно трудового права. Принцип применения трудового законодательства к трудовым отношениям госслужащих ранее можно было сформулировать следующим образом: эти отношения регулируются трудовым законодательством с учетом приоритета действия специальных норм. Это нашло отражение в исследованиях правовых аспектов государственной службы. Как уже отмечалось, ситуация принципиально изменилась после принятия Федерального закона от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Он по сути легализовал обособление от трудового нового служебного права как подотрасли административного права. Именно в таком ключе комментировал проект данного Закона заместитель Руководителя Администрации Президента РФ В.П. Иванов. Он подчеркнул, что регулирование государственной службы относится к предмету публичного права, а государственных служащих нельзя рассматривать просто как наемных работников, имеющих особый статус. Такая позиция законодателя уже была подвергнута аргументированной критике учеными-трудовиками. Они справедливо считают, что отсутствует практический смысл в выделении служебного права, состоящего из модифицированных норм трудового права, а законодательство о государственной гражданской службе, по их мнению, имеет в своей основе ошибочную теоретическую концепцию об исключительности служебных отношений и необходимости смены правовых средств их регулирования с трудоправовых на административные. Действительно, Закон о государственной гражданской службе по содержанию полностью построен на прямом заимствовании норм ТК РФ, а по форме (терминологии) от него дистанцируется. Вместо термина «трудовой» идет его замена на «служебный» (служебный контракт, служебный распорядок, служебная дисциплина, служебное время, служебный спор). Содержательное наполнение перечисленных институтов созвучно ТК РФ. При этом часть статей содержит нормы, учитывающие особенности правового статуса государственного служащего (ограничения, запреты, связанные с гражданской службой, дополнительные государственные гарантии гражданских служащих, кадровый резерв и др.). Они укладываются в рамки дифференциации трудовых отношений. Новеллы служебного права представляют собой неизвестные теории права, в том числе и теории трудового права, конструкции «перезаключения» служебного контракта (ст. 25), приостановления служебного контракта по обстоятельствам, не зависящим от воли сторон (ст. 39), и др. В случае выявления пробелов в правовом регулировании неизбежно субсидиарное применение норм трудового законодательства, что и предусмотрено ст. 73 настоящего Закона.
Вероятно, именно эти аргументы были определяющими при внесении изменений и дополнений в ТК РФ Федеральным законом от 30 июня 2006 г. № 90-ФЗ. Так, в ч. 7 ст. 11 ТК РФ появилась норма, ранее звучавшая в Законе РФ от 31 июля 1995 г. «Об основах государственной службы РФ», о том, что на государственных гражданских служащих и муниципальных служащих действие трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права, распространяется с особенностями, предусмотренными федеральными законами и иными нормативно-правовыми актами о государственной гражданской и муниципальной службе. Таким образом, речь идет отнюдь не о субсидиарном применении норм трудового права, а о включении названных отношений в предмет отрасли трудового права, их регулировании на основании принципа единства и дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений.
Специалисты административного права эту коллизию ТК РФ и Федерального закона от 27 июля 2004 г. «О государственной гражданской службе Российской Федерации» единодушно разрешают в пользу последнего и обосновывают особый характер служебных правоотношений, принципиально отличный от трудовых. Так, А.А. Гришковец утверждает, что в системе государственной службы преобладающими должны являться нормы административного права и императивный метод правового регулирования; право гражданина на равный доступ к государственной службе не является формой реализации конституционного права на труд, а есть не что иное, как самостоятельная форма реализации конституционного права гражданина на участие в государственном управлении.
Специалисты по трудовому праву санк-петербургской юридической школы с учетом существующей сегодня позиции законодателя подошли с позиции поиска компромисса интересов трудового права и административного права. Они стали писать об «интеграции правового регулирования, выражающейся во все более тесном и сложном взаимодействии и взаимовлиянии норм различных отраслей при правовом регулировании ряда общественных отношений, о двойственном характере института государственной службы, что проявляется в совместном правовом регулировании нормами трудового и административного права отношений гражданских государственных служащих, гражданского персонала в сфере военной и правоохранительной государственной службы». Об этой двойственности в свое время писал А.С. Пашков, отмечавший комплексный характер института государственной службы. Нормы, регулирующие управленческую деятельность госслужащих, он отнес к предмету административного права, а нормы, регулирующие условия применения их способности к труду, - к предмету трудового права.
В теории трудового права в этой связи предлагается концепция «совместного предмета правового регулирования». Если довести эту концепцию до логического завершения, то она по сути будет означать отрицание отраслевого деления системы права по предмету и методу правового регулирования. Кстати, в отношении отраслевого метода правового регулирования санкт-петербургская школа трудовиков уже вынесла «свой вердикт», заменив его на механизм правового регулирования общественного труда. На наш взгляд, о предмете совместного регулирования можно вести речь в рамках комплексного законодательства и комплексных нормативных актов, содержащих нормы различных отраслей права. Не являясь сторонниками выделения комплексных отраслей права, полагаем, что комплексной может быть отрасль законодательства. Автор теории комплексных отраслей права С.С. Алексеев рассматривал их как соединение разных институтов базовых (конституционное, гражданское, уголовное, административное и процессуальное отрасли права) и специальных отраслей (трудовое, право социального обеспечения, семейное, земельное и др.). Такое соединение отраслей носит переходный, временный характер до перерастания этого синтеза в основную отрасль.
Л.С. Явич вполне, на наш взгляд, справедливо возражал против комплексных отраслей права, утверждая, что комплексных отраслей не может быть, в то время как комплексные отрасли законодательства возможны и нужны. Он, в частности, отмечал, что часто приходится создавать отрасли законодательства, которые не совпадают с отраслями права, включают принципы и нормы нескольких отраслей. Заслуживает особого внимания, по нашему мнению, позиция Р.З. Лившица, который считал, что нет «полноценных» и «неполноценных» отраслей, профилирующих и специальных, основных и комплексных. По его мнению, речь должна идти об отраслях законодательства, которые равны, но при приоритете отрасли, именуемой государственным правом, которую точнее называть законодательством о государственном строе. Между тем представляется, что при всей практической значимости отраслей законодательства вряд ли имеются основания для отказа от отраслей права как первичных правовых образований, составляющих систему права. Именно в качестве комплексного нормативного акта, содержащего нормы административного, трудового права и права социального обеспечения, рассматривает современное законодательство о государственной гражданской службе Ю.Н. Полетаев.
А.В. Гусев идет дальше и дает прогнозы в отношении формирования в перспективе новой отрасли права - права публичной (государственной и муниципальной) службы со своим социальным назначением, функциями, принципами, предметом и методом правового регулирования. При этом подчеркивается, что во многих странах государственная служба в целом выведена из сферы действия трудового права (Германия, Франция, Англия, США, Канада и др.). По такому же пути пошли и некоторые постсоветские республики (Эстония, Азербайджан). Другие выбрали иной путь. Так, в действующем Трудовом кодексе Республики Казахстан содержится специальная глава «Особенности регулирования труда гражданских служащих».
На наш взгляд, отрасль трудового права, основанная на единстве частных и публичных начал, в силу своей неоднородной природы содержит необходимый арсенал правовых средств регулирования особого вида трудовых отношений - служебных (публичных). С одной стороны, эта отрасль обеспечивает защиту социально-трудовых прав государственных и муниципальных служащих, а по международной классификации - социальных прав человека и гражданина. С другой стороны, публичные начала отрасли трудового права не исключают государственно-властных императивов в определении порядка прохождения публичной службы. Административное право, будучи исключительно публичной отраслью, вряд ли обеспечит надлежащее правовое регулирование служебных отношений государственных и муниципальных служащих и справится с задачей создания необходимых правовых условий для достижения оптимального согласования интересов государства в обеспечении эффективной профессиональной служебной деятельности и интересов государственных служащих, гарантий их социальных прав и свобод, в том числе свободы объединения в профсоюзы и др. Следовательно, формирующееся служебное право должно быть основано на единстве частных и публичных начал, но с преобладанием публичных начал.
Трудовые отношения с работниками-мигрантами. Правовым регулированием трудовых отношений государственных служащих не исчерпываются «пограничные» сферы взаимодействия трудового и административного права. Как мы уже отмечали, отношения по трудоустройству (занятости) характеризуются постоянным и «неизбежным» соседством и взаимообусловленностью трудовых и административных правоотношений. Расширение трудовой миграции в условиях глобализации экономики поставило на повестку дня вопросы защиты трудовых прав мигрантов. Это тоже «пограничная» сфера трудового и административного отраслей права. О проблемах миграции в глобальном масштабе мы уже писали в предшествующем разделе настоящего издания. Как правило, принимающее государство с помощью административных мер влияет на географическое и секторное распределение работников-мигрантов. В РФ это связано с установлением квот, привлечением иностранных работников на основе разрешений. Стабильность и защита трудовых отношений с мигрантами связаны с определением международных стандартов трудовых прав мигрантов. Как уже упоминалось, этому посвящены Конвенция МОТ № 97 о трудящихся-мигрантах (1949 г.) и соответствующая Рекомендация МОТ № 86 (1949 г.), Конвенция МОТ № 143 о злоупотреблениях в области миграции и об обеспечении трудящимся-мигрантам равенства возможностей и обращения (1975 г.), Конвенция ООН о защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей (1990 г.). Россия не ратифицировала перечисленные международные акты, но Конституция РФ (ст. 62) предоставляет иностранным гражданам на территории страны «национальный правовой режим», кроме изъятий, предусмотренных федеральным законодательствам и международными соглашениями РФ. Иными словами, в отношении иностранных граждан применяется в принципе «национальный режим». Иностранцам и апатридам - лицам без гражданства в РФ предоставляются такие же права, что и российским гражданам (за некоторыми изъятиями), и они несут такие же обязанности, что и российские граждане.
Применительно к трудоправовому статусу иностранных граждан и лиц без гражданства, т.е. их положению в области труда и трудовых отношений, действует следующее правило. На них распространяются правила, установленные российским трудовым законодательством и иными актами, содержащими нормы трудового права, если иное не предусмотрено международным договором Российской Федерации (ч. 5 ст. 11 ТК РФ). Они могут быть членами профсоюзов (ст. 2 Федерального закона от 12 декабря 1996 г. «О профсоюзах, их правах и гарантиях деятельности»). Из ст. 11 ТК РФ следует, что особенности правового регулирования труда иностранных работников устанавливаются в соответствии с ТК РФ.
Стабильность трудовых отношений с работниками-мигрантами не должна составлять проблемы для потенциальных работников-россиян, так как согласно исследованиям МОТ трудовая миграция не ведет к увеличению безработицы. Более того, она позитивно влияет на динамику занятости.
Некоторые авторы, считая легальную миграцию для России благом, высказывают опасения, что без государственного подхода она может ущемить право на труд российских граждан. Но эти проблемы должны решаться в рамках государственного и административного права. В нашей стране, как уже отмечалось выше, это регулируемая миграция путем квотирования и выдачи разрешений на трудоустройство мигрантов. В рамках трудового законодательства любые ограничения трудовых прав мигрантов, снижающие уровень гарантий стандартов трудовых прав, означают их дискриминацию в трудовых отношениях. Однако это не исключает дифференциации в правовом регулировании трудовых отношений с мигрантами.
Иностранные граждане, находящиеся в РФ, пользуются правом свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию с учетом ограничений, предусмотренных федеральным законодательством. Так, иностранный гражданин не имеет права: находиться на государственной или муниципальной службе; замещать должности в составе экипажа судна, плавающего под Государственным флагом Российской Федерации, в соответствии с ограничениями, предусмотренными Кодексом торгового мореплавания РФ, быть членом экипажа военного корабля Российской Федерации или другого эксплуатируемого в некоммерческих целях судна, а также летательного аппарата государственной или экспериментальной авиации; быть командиром воздушного судна гражданской авиации; быть принятым на работу на объекты, деятельность которых связана с обеспечением безопасности Российской Федерации в соответствии с перечнем, утверждаемым Правительством РФ, занимать должности судьи, прокурора, следователя, нотариуса, адвоката, должностного лица таможенных органов, патентного поверенного; заниматься промысловой добычей рыбы и других водных животных и растений в водоемах РФ; поступать на службу в милицию. Иностранцам запрещено заниматься иными видами деятельности, предусмотренными федеральными законами. Согласно Федеральному закону от 30 декабря 2006 г. № 271 в некоторых видах розничной торговли вводился запрет на применение их труда, в том числе в розничной рыночной торговле число занятых иностранцев на 15 января 2007 г. должно было составлять до 40% персонала, а до 1 апреля 2007 г. - 0%, т.е. в этой сфере работа для них запрещена. Для приведения в соответствие с законом доли иностранцев, осуществляющих определенную деятельность, введено дополнительное основание прекращения трудового договора (п. 12 ч. 1 ст. 83 ТК РФ).
Вместе с тем трудовые отношения иностранцев обусловлены требованиями, предусмотренными административным законодательством. Основным актом, определяющим правовой статус иностранцев в РФ, является Федеральный закон от 25 июля 2002 г. № 115-ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» (с изменениями и дополнениями). Он регулирует отношения между иностранными гражданами, с одной стороны, и органами государственной власти, с другой стороны, возникающие, в частности, в связи с осуществлением иностранными гражданами на территории РФ трудовой деятельности на основании заключения трудового договора. Иностранец получает право быть принятым на работу в РФ, если он законно находится на территории России, т.е. имеет действительный вид на жительство, либо разрешение на временное проживание, либо визу, либо иные предусмотренные федеральным законодательством или международным договором РФ документы, легализующие пребывание (проживание) иностранного гражданина в Российской Федерации. Трудоправовой статус иностранных граждан в РФ в решающей степени зависит от режимов их пребывания в нашей стране: временного пребывания, временного проживания и постоянного проживания.
Порядок допуска иностранной рабочей силы на национальный рынок труда РФ, административный контроль в этой области наряду с Законом от 25 июля 2002 г. определен постановлением Правительства РФ от 15 ноября 2006 г. № 681 «О порядке выдачи разрешительных документов для осуществления иностранными гражданами временной трудовой деятельности в РФ». Указанными актами установлены условия и порядок выдачи разрешения работодателю на привлечение и использование иностранных работников и разрешения на работу иностранному гражданину. Эти два документа юридически оформляют привлечение и использование иностранной рабочей силы в РФ.
Разрешение на привлечение и использование иностранных работников выдается территориальным органом Федеральной миграционной службы. При выдаче разрешения должны учитываться ситуация на рынке труда, приоритетное право российских граждан на занятие вакантных рабочих мест. Нельзя допускать негативного воздействия найма иностранных граждан на занятость граждан РФ. В этой связи в Федеральном законе от 12 января 1996 г. «О профессиональных союзах, их правах и гарантиях деятельности» установлено, что привлечение и использование в РФ иностранной рабочей силы осуществляются с учетом мнения общероссийских или территориальных объединений профсоюзов (п. 5 ст. 12). Разрешением устанавливаются квоты на привлечение определенного числа иностранных граждан в целом и по группам профессий. Срок профессиональной деятельности привлекаемых иностранных граждан не может превышать срока действия разрешения. Если работодатель нарушил положения Федерального закона от 25 июля 2002 г., орган миграционной службы может приостановить действие разрешения на привлечение и использование иностранных работников, выданного работодателю, до устранения в установленный срок допущенных нарушений. В случае, если работодатель в установленный срок не устранил их, разрешение аннулируется.
Орган миграционной службы может отказать в выдаче разрешения на работу или аннулировать его, если данный иностранный гражданин: выступает за насильственное изменение основ конституционного строя Российской Федерации, иными действиями создает угрозу безопасности Российской Федерации или граждан Российской Федерации; финансирует, планирует террористические (экстремистские) акты, оказывает содействие в совершении таких актов или совершает их, а равно иными действиями поддерживает террористическую (экстремистскую) деятельность; в течение пяти лет, предшествовавших дню подачи заявления о выдаче разрешения на работу, подвергался административному выдворению за пределы Российской Федерации либо депортации; представил поддельные или подложные документы либо сообщил о себе заведомо ложные сведения; осужден вступившим в законную силу приговором суда за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления и др.
Как мы уже отмечали, рассмотренный разрешительный порядок привлечения и использования иностранной рабочей силы применяется только к лицам, временно пребывающим в РФ. Что же касается иностранных граждан, временно или постоянно проживающих в РФ, то они осуществляют свою трудовую деятельность, в том числе работу по найму, на равных правах с гражданами РФ, за тем исключением, что им не разрешен доступ к государственной или муниципальной службе и к отдельным видам деятельности, о чем уже говорилось выше.
Таким образом, правовое регулирование трудовых отношений работников-мигрантов сопровождается административно-правовыми правилами привлечения и использования иностранной рабочей силы в РФ. Это сфера совместного правового регулирования трудового права и административного права. Трудоправовой статус иностранных работников обусловлен административным разрешительным порядком привлечения и использования иностранной рабочей силы. Однако отношения по применению труда иностранных работников остаются трудовыми, заключаемые договоры - трудовыми договорами. В этой связи специалистами по трудовому праву предлагается включить в ТК РФ в раздел XII «Особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников» специальную главу, посвященную работникам-мигрантам. Соответственно, правила, касающиеся административного порядка привлечения и использования иностранной рабочей силы, составляют, как отмечают некоторые авторы, самостоятельный институт административного права. Вместе с тем очевидны и тесная взаимосвязь и взаимообусловленность норм трудового и административного права в рассматриваемой сфере. В этой связи в настоящее время в юридической литературе можно встретить суждения о процессе
формирования в перспективе самостоятельной отрасли права - миграционного права, а современное состояние миграционного законодательства рассматривают как комплексный межотраслевой институт, выдвигаются идеи принятия Миграционного кодекса.
В заключение сделаем некоторые выводы.
1. В настоящее время особую остроту и значимость приобретают проблемы межотраслевых связей и пересечений трудового права со смежными отраслями. Межотраслевые коллизионные предписания, изучение и разработка которых еще ждут своих исследователей, предназначены для выполнения двух функций: 1) оптимизации, согласования межотраслевых связей трудового права, 2) устранения правовых межотраслевых коллизий, конкурентного параллельного правового регулирования трудовых отношений. Названные функции должны осуществляться в рамках социального назначения отрасли трудового права, ее целостного единства.
2. Очевидно, что трудовые договоры, заключаемые работниками в так называемых пограничных сферах действия трудового, гражданского или административного законодательства, не укладываются в рамки юридической конструкции «типичного» трудового договора. Мы не признаем существование смешанных межотраслевых договоров о труде. К этому вопросу мы вернемся еще раз, когда будем рассматривать вопросы трудового договора. Здесь же мы ограничимся предварительным выводом о вариантах решения поставленной проблемы. Эти варианты можно свести к двум основным. Во-первых, трудовым законодательством предусматриваются особенности правового регулирования труда отдельных категорий работников на основе принципа единства и дифференциации правового регулирования труда (договоры о заемном труде, трудовые договоры с мигрантами, договоры с руководителями организаций и др.). В этом случае регулируемые отношения останутся в предмете трудового права, а нормы других отраслей к ним будут применяться только субсидиарно, в случаях, предусмотренных федеральными законами и допускаемых ТК РФ. Во-вторых, отношения по применению труда регулируются гражданским (договоры подряда, на оказание услуг и т.д.) или административным (служебные контракты с государственными служащими) законодательством. Трудовое законодательство применяется к этим отношениям в субсидиарном порядке в случаях, предусмотренных федеральным законом и (или) договором. В этой связи служебное право может стать подотраслью административного права, но с широким субсидиарным применением норм трудового права. В качестве варианта может быть сформирована комплексная отрасль законодательства, совмещающая нормы административного и трудового права. О комплексной отрасли законодательства целесообразно вести речь и в отношении миграционного права.

Главная » Понятие » Трудовое гражданское административное законодательство российской федерации. Трудовое право и административное право