Характеристика принципа свободы договора. Введение в гражданское право

Гражданско-правовое регулирование, как известно, строится на определенных началах, принципах гражданского права. Данные принципы пронизывают все гражданское право, все его элементы (подотрасли, институты, конкретные нормы) и сформулированы законодателем в п. 1 ст. 1 ГК РФ. Безусловно, все эти принципы имеют значение для регулирования гражданско-правового договора. Однако с точки зрения изучения договорного права один из них представляет наибольший интерес. Это принцип свободы договора. Уяснение смысла данного принципа имеет важное как познавательное, так и практическое значение.

Перед тем как приступить к рассмотрению принципа свободы договора, хотелось бы привести слова известного русского правоведа, выдающегося цивилиста Г. Ф. Шершеневича: «Свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности одной из главных основ современного правового порядка» .

В действующем гражданском законодательстве содержание данного принципа раскрывается в ст. 421 ГК РФ. Анализ положений данной статьи показывает, что свобода договора законодателем рассматривается с нескольких позиций.

Во-первых, согласно п. 1 ст. 421 граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Иными словами, они сами, независимо друг от друга и от иных субъектов, в том числе обладающих властью публичных образований, решают, заключать или не заключать договор, и если заключать, то с кем. Понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается. Такой подход принципиально отличается от прежнего законодательства, действовавшего в условиях планового хозяйства. В советский период в основе заключения большого числа договоров лежала не свободная воля субъектов, вступающих в договорные отношения, а акт планирования. Поскольку хозяйственная деятельность организаций была подвержена планированию в полном объеме, а выполнение плана являлось обязанностью организации, практически все договоры между организациями заключались в обязательном порядке.

Во-вторых, свобода договора выражается в том, что стороны вправе самостоятельно выбирать договорную модель. В соответствии с п. 2 ст. 421 стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (непоименованные договоры). Более того, законодатель закрепил за сторонами право заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор) (п. 3 ст. 421). Отсутствие в законодательстве исчерпывающего перечня гражданско-правовых договоров и возможность сочетания элементов различных договоров дают широкие возможности участникам экономического оборота по моделированию своих договорных отношений, приспосабливая их под личные интересы.

В связи с использованием в практической деятельности непоименованных и смешанных договоров возникает проблема выбора применения к этим договорам специальных норм об отдельных видах договоров. Эта проблема решается следующим образом. К непоименованным договорам специальные правила об отдельных видах договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами, не применяются. Однако к отдельным отношениям сторон по такому договору они могут быть применены по правилу об аналогии закона. Что касается смешанных договоров, то к отношениям сторон по такому договору специальные правила об отдельных видах договоров, элементы которых содержатся в смешанном договоре, применяются в соответствующих частях, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

В-третьих, свобода договора выражается в возможности самостоятельного определения условий договора (п. 4 ст. 421). Именно стороны договора вырабатывают его условия, наполняя его конкретным содержанием.

Как и любая иная юридическая свобода (свобода слова, свобода передвижения, свобода выбора места жительства и др.), свобода договора имеет свои границы. На существование таких границ указывается в ст. 421. Так, ведя речь о недопустимости понуждения к заключению договора, законодатель указывает на возможность исключения из этого правила. Обязанность заключить договор может быть предусмотрена ГК РФ и иным законом. С этой целью, например, в Кодексе закреплена конструкция публичного договора (ст. 426) как договора, заключаемого в обязательном порядке. Кроме того, обязанность заключить договор может быть предусмотрена и добровольно принятым на себя обязательством. Такое обязательство может возникнуть, например, в силу предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Законодателем свобода договора ограничена и в части формирования условий договора. Они определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Какие именно предписания закона обязательны в части формирования условий договора, разъясняется в ст. 422 ГК РФ, определяющей соотношение договора и закона. В соответствии с п. 1 данной статьи договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. В случае если стороны договора отступят от предписания императивной нормы, договор полностью или в соответствующей части признается недействительным согласно ст. 168 ГК РФ. Если же условие договора противоречит императивной норме закона, принятого после его заключения, то такое условие сохраняет силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 422). Случаи, когда законодатель придает императивным нормам о договорах обратную силу, достаточно редки. Примером может служить ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» , в соответствии с которой обязательные для сторон договора нормы части четвертой ГК об основаниях, о последствиях и о порядке расторжения договоров применяются также к договорам, которые продолжают действовать независимо от даты их заключения.

Императивный характер норм договорного права проявляется по-разному, что создает немалые трудности в правоприменении. Осознавая это, Пленум ВАС РФ в своем постановлении от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» (п. 2 и 3) дал следующие разъяснения относительно того, какие нормы, определяющие права и обязанности сторон договора, следует оценивать как императивные.

Во-первых, как императивные следует оценивать те нормы, которые содержат явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора, отличного от предусмотренного этой нормой правила. Запрет может быть сформулирован по-разному. Например, посредством указания на то, что соглашение об ином ничтожно, запрещено или не допускается, либо путем указания на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону.

Во-вторых, императивность может вытекать из целей законодательного регулирования, когда это необходимо для защиты особо значимых охраняемых законом интересов (интересов слабой стороны договора, третьих лиц, публичных интересов и т. д.), недопущения грубого нарушения баланса интересов сторон.

В-третьих, императивность может вытекать из существа законодательного регулирования данного вида договора. Как пример, приводится положение п. 2 ст. 610 ГК РФ, предусматривающее право каждой из сторон договора аренды, заключенного на неопределенный срок, немотивированно отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону в названные в данной норме сроки. Эта норма хотя и не содержит явно выраженного запрета на установление иного соглашением сторон, но из существа законодательного регулирования договора аренды как договора о передаче имущества во временное владение и пользование или во временное пользование следует, что стороны такого договора аренды не могут полностью исключить право на отказ от договора, так как в результате этого передача имущества во владение и пользование фактически утратила бы временный характер.

Шершеневич Г. Ф. Указ. соч. С. 308.
СЗ РФ. 2006. № 52 (ч. 1). Ст. 5497.
Вестник ВАС РФ. 2014. № 5.

Согласно действующему гражданскому законодательству, принцип свободы договора означает условие, без которого невозможно развитие отношений в экономике. Однако эта свобода небезгранична и может реализовываться только в пределах установленных норм.

Общие положения

В статье 8 основного закона страны (Конституции), а также в части 1 статьи 1 Гражданского кодекса сказано, что принцип свободы договора означает вольность перевозки товаров, предоставления услуг и перечисления денежных средств, вольность экономической деятельности в целом. При этом нужно выделять следующие моменты:

Возможность определения заключения договора самостоятельно.
Свобода выбора объекта, с которым заключается сделка.
Возможность выбора прав и обязанностей участников.

При этом надо учитывать, что принцип свободы договора означает:

Следование запретам, которые предусмотрены законодательством.
Ненарушение прав и свобод иных участников.

Эти особенности обуславливают трудности исполнения принципа на практике.

Статья 421 ГК РФ

Главные тезисы того, что условия и принцип свободы договора означают, предусмотрены в статье 421 ГК РФ, состоящей из пяти частей, а именно:

Запрет на принуждение к заключению сделки.
Свобода подписания не поименованного договора.
Возможность подписания смешанного договора, примерами которого являются аренда, подряд, поставка и так далее.
По условиям договора - необязательность исполнения диспозитивных норм и обязательность исполнения - императивных.
Пробелы в законодательстве должны компенсироваться принятым правовым обычаем.

Правила и исключения

Несмотря на то что принцип свободы договора означает запрет на принуждение к его подписанию, из данного правила бывают исключения, которые заключаются в следующем:

Соответствующее указание в законе.
Следствие добровольного обязательства, которое было принято ранее.

Примерами первого исключения является:

Публичный договор, заключаемый в определенных видах деятельности предпринимателя.
Обязанность банка заключить договор счета с клиентом.
Обязанность арендодателя заключить новый договор с добросовестным арендатором участка земли сельскохозяйственного назначения.

Заключение предварительного договора.
Обязательство, вытекающее из опциона.

ПП ВАС РФ

Главное разъяснение того, что принцип свободы договора в гражданском праве означает, дается в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда №16, а также в пунктах 2-5 ст. 421 Гражданского кодекса. За основу берется телеологическое толкование того, что значит установка цели, преследуемой законодателем.

Согласно правовому акту, императивные нормы бывают:

явными;
ограниченными.

В явно императивных нормах содержится четкий запрет или предписание. При этом императивность определяется необходимой защитой чьих-либо интересов, соблюдением баланса и регулированием.

Диспозитивные нормы также наделены отдельными элементами императивности, что раскрывается в принципе дозволения. Однако это носит ограниченный характер.

Такое толкование (ограниченности) часто используется судами. Примером может являться дело о законности компенсационной выплаты за расторжение соглашения об аренде. Изначально суды выносили отрицательное решение. Только дойдя до высшей инстанции, Верховный суд принял решение о компенсации.

Прерогатива сторон, но с ограничениями

Принцип свободы договора означает право сторон устанавливать подходящие положения документа, устраивающие стороны. Но иногда трудно предугадать, какие могут появиться ограничения в связи с теми или иными общими правами.

Например, на практике признается противоречащей публичному порядку установка по договору (об оказании юруслуг в суде) дополнительных выплат за результат по делу. Причина этого в том, что невозможно установить обязательства на основе судебных актов.

Другое ограничение может возникнуть в связи с нарушением прав третьих лиц. К примеру, не может нарушаться право должника на зачет встречного требования при уступке права требования. Поэтому новый кредитор должен учитывать вероятность того, что должник может заявить о зачете исходя из правоотношений с бывшим кредитором.

Также стоит упомянуть о балансе интересов. В качестве примера можно взять документы Верховного Суда. В соответствии с определением ВС РФ, неустойка исчисляется не от всей суммы, а от величины неисполненного обязательства. В противном случае кредитор будет иметь преимущество перед должником. В то же время в обзоре практики эта же инстанция разъясняет, что приостановка выплаты в случае непредоставления банковской гарантии не является нарушением баланса и служит реализацией вольности соглашений.

Рассматривая вопрос о том, что характеристика принципа свободы договора означает, нужно сказать и о частных ограничениях, которые предусматриваются законодательством. Они раскрываются в следующих моментах:

Публичном договоре.
Договоре присоединения.
Понуждения к заключению договора.
Наличия лицензии в отдельных случаях.
Государственного регулирования цен.
Субъектного состава.

Эти положения нужно рассмотреть более подробно.

Данный договор заключается между коммерческими компаниями, сфера деятельности которых состоит в обслуживании всех лиц, обратившихся к ним. В данном случае применяются следующие ограничения:

Коммерческая компания не может выбирать контрагента по публичному договору.
Не допускается предпочитать одно лицо перед другим.
Условия договора должны быть одинаковыми для всех.
Не допускается отказываться от подписания публичного договора с потребителем.

Например, монопольные компании не могут отказываться от подписания публичного договора. Такая обязанность действует в отношении монополиста в области оборонного комплекса. Она закреплена в законе «О государственном материальном резерве» №79-ФЗ.

Договор присоединения

В этом договоре условия определены одной стороной, и могли быть приняты другой только посредством процедуры присоединения. В таком случае исключается право заявлять о каких бы то ни было спорных моментах при заключении. Таким образом, принцип свободы договора означает, что его условия ограничены.

Понуждение к заключению

Понуждение может иметь место в случаях, которые прямо указаны в законе. Также возможно добровольное принятие данного обязательства. Обязанность заключить договор возникает в следующих случаях:

Как следствие заключения предварительного соглашения.
При организации торгов.
При публичном объявлении о награде.
При публичном конкурсе.

Наличие лицензии в отдельных случаях

Отдельные соглашения заключаются только при наличии разрешительного документа в виде лицензии. В данном случае принцип свободы договора означает, что стороны могут подписать то, что не будет являться действительным. Лицензия требуется в следующих случаях:

Для страховщика.
Агента по финансовым вопросам.
Склада для товаров общего пользования.
Банка, который привлекает деньги для вкладов.

В некоторых случаях цены должны регулироваться государственными инстанциями. Примером этого является договор об электроэнергии, в котором прописываются тарифы в соответствии с действующим законодательством, а не по согласованию сторон. Если тарифы повышаются, то стороны принимают новые цены как обязательные правила.

Субъектный состав

Иногда закон предусматривает состав субъектов, которые должны являться сторонами в соответствующих договорах. Например:

В договоре поставки и одна, и другая сторона должны являться предпринимателями.
В качестве кредитора может выступать соответствующая кредитная организация или банк.
Юрлицо не вправе заключать договор жилищного найма.
В договоре простого товарищества не могут участвовать физлица (без статуса ИП).

Непоименованный

К данным видам относятся, к примеру, договоры инвестирования. При этом не поименованные договоры нужно отличать от таких соглашений, в которых не прописаны существенные условия поименованного вида, предусмотренного ГК РФ. В последнем случае следует говорить о незаключенных договорах.

На практике встречалось немало случаев использования иска о признании соглашения незаключенным. Такое же обоснование часто применяется в целях защиты против исковых требований об исполнении. Об этом ВАС РФ было выпущено письмо №165.

К непоименованному договору применяются правила части 1 Гражданского кодекса, а также нормы, касающиеся отдельных видов соглашений, но при наличии мотивировки о крайней необходимости.

Смешанный

О том, что принцип свободы договора означает, тест статьи представляет разные ответы. Интереснее всего обстоит дело со смешанным соглашением. Подобные встречаются очень часто. Они включают в себя нормы двух и больше видов, прописанных в ГК РФ в разных главах. Примерами смешанных договоров являются следующие:

Аренда.
Покупка и продажа.
Подряд.
Кредит.
Поставка.
Другие соглашения.

При этом к разным разделам применяются свои нормы договора. Которые следует выяснить до заключения. Это важно!

Данные соглашения нужно отличать от комплексных договоров, при которых несколько обязательств, носящих самостоятельный характер, закреплены в одном документе. Если взять в качестве примера соглашение поставки, то в него могут быть включены положения о страховании, транспортировке, хранении и прочие. Это не требует составления отдельных соглашений, но в то же время не относится к единым обязательствам по договору.

Гарантии

Помимо информации о том, что принцип свободы гражданского договора означает, важно осветить и другую. Итак, соглашение закрепляется посредством предоставления гарантий. Это выражается в следующих моментах:

Признание сделок недействительными, если установлено, что они были заключены посредством обмана, угроз или применения насилия.
Установление особых мер, направленных на охрану свободы договора антимонопольными нормами.
Наступление уголовной ответственности за действия монополистического характера.

Пределы ограничения

Наличие ограничений также имеет свои пределы. В абзаце 2 пункта 2 статьи 1 ГК РФ указано, что права, в том числе и на свободу договора, могут ограничиваться законом, и лишь в той степени, в которой нужно защитить основы законодательных и общественных норм.

Риски и издержки

Благодаря тому, что принцип свободы договора означает возможность установления условий, сторонами разрабатываются наиболее подходящие правила. Но при этом нужно учитывать следующее:

Суд использует ограничения исходя из общих положений. Чтобы не столкнуться с лишними проблемами, желательно проанализировать судебную практику относительно спорных ситуаций.
Толкование условий не связано с тем, какие намерения имеют стороны договора. Так, если в соглашении их воля была изложена нечетко, то суд может истолковать это не должным образом.

Заключение

Хотя принцип свободы договора означает право сторон выбирать самые подходящие условия, нужно учитывать общие положения, которые закреплены в Гражданском кодексе. Особенно внимательно к этому следует относиться в случаях, если условия соглашения не являются типовыми. Должны учитываться и прямые запреты, и определенные общие положения, применяемые судами в спорных ситуациях.

Однако несмотря на ограничения, нужно признать, что свобода договора в действующем законодательстве расширилась по сравнению с ситуацией, которая имела место ранее. Таким образом, у граждан и юрлиц появилось больше возможностей реализовывать свои права.

В соответствии с п.1 ст. 421 ГК РФ граждане и ю/л свободны в заключении договора . Эта норма, прежде всего, устанавливает право участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор или нет. В этом заключается независимость воли граждан и юридических лиц. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основании договора. В связи с этим не допускается принуждение к заключению договора, за исключением случаев, установленных федеральным законом .

Во-вторых, свобода договора предусматривает свободу выбора партнера при заключении договора .

В-третьих, свобода договора предполагает свободу усмотрения сторон при определении условий договора . В-четвертых, объектом договора может быть любой предмет или действие .

В-пятых, расторжение договора может произойти лишь по требованию одной из сторон . Из п.1 ст. 421 ГК РФ также следует, что стороны вправе вести переговоры с целью достижения соглашения любыми правомерными способами и без ограничения во времени, а также вправе решать, продолжать им переговоры или нет .

Свобода договора также предполагает свободу участников гражданского оборота в выборе вида договора . На основании с пп. 2, 3 ст. 421 ГК РФ стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами . Стороны могут заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор). К отношениям по смешанным договорам будут применяться нормы, регулирующие соответствующие виды договоров, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора.

97. Публичный договор, договор присоединения и предварительный договор в системе гражданско-правовых договоров

Согласно ст. 420 ГК договором признается соглашение двух человек или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей. Условия договора определяются усмотрением сторон, действует общий принцип "дозволено все, кроме прямо запрещенного законом". Поэтому могут заключаться договоры как предусмотренные, так и не предусмотренные законом или иными правовыми актами Договор - это наиболее распространенный вид сделок. К обязательствам, возникшим из договора, применяются общие положения об обязательствах, если иное не предусмотрено общими правилами о договорах и правилами о договорах и правилами об отдельных видах договоров (п.п. 2, 3 ст. 420 ГК). Вместе с тем условия договора должны соответствовать обязательным правилам, определяемым правовыми актами на момент его заключения. Если же после заключения договора устанавливаются иные обязательные правила, то расходящиеся с ним условия договора все же сохраняют силу (кроме случаев, когда закон распространяется и на отношения возникшие до его принятия).Классификация договоров Договоры различаются по конкретному содержанию регулируемых ими отношений - договоры поставки, перевозки подряда и т.п. По признаку распределения прав и обязанностей делятся на односторонние и взаимные . В односторонних договорах права принадлежат одной стороне, а обязанности двум сторонам, по договору займа заимодавец имеет право требовать возврата, а заемщик - обязанность возвратить полученное. Во взаимных договорах права и обязанности принадлежат как одной, так и другой стороне. Например, договора купли-продажи, поставки, имущественного найма. По моменту вступления в силу различаются консесуальные и реальные договоры. Консесуальные вступают в силу с момента достижения соглашения, например, купли-продажи, поставки, подряда, аренды нежилых помещений. Реальные - вступают в силу с момента передачи вещи, например, договор перевозки, некоторые виды договоров хранения. Гражданско-правовые договоры различаются в зависимости от их юридической направленности . Основной договор непосредственно порождает права и обязанности сторон, связанные с перемещением материальных благ, передачей имущества, выполнением работ, оказанием услуг и т.п. Предварительный договор (п.1 ст.429) - представляет собой договор о заключении договора в будущем. Такие договоры под страхом недействительности должны быть оформлены письменно - порождает обязательство обеих сторон к определенному сроку (при отсутствии указания в самом договоре этот срок считается равным 1 году) заключить договор на условиях, указанных в предварительном договоре. В случаях, когда сторона, заключившая предварительный договор уклоняется от заключения основного договора, другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о принуждении заключить договор. Предварительный договор необходимо отличать от соглашений о намерениях, имеющих место на практике. В указанных соглашениях о намерениях лишь фиксируется желание сторон вступить в будущем в договорные отношения. Однако само соглашение не порождает каких-либо прав и обязанностей у сторон, если в нем не установлено иное. Поэтому отказ одного из участников заключить договор, не влечет для него каких-либо правовых последствий.

Заключение договора

I. Общий порядок

Офертой признается адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно и выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, которым будет принято предложение. Оферта должна содержать существенные условия договора.

Оферта связывает направившее ее лицо с момента ее получения адресатом. Если извещение об отзыве оферты поступило ранее или одновременно с самой офертой, оферта считается не полученной.

Существенные условия - это такие условия, которые необходимы для договоров данного вида. К их числу относятся: предмет договора; цена (размер платы, подлежащей внесению); сроки.

Оферта связывает направившее ее лицо с момента получения оферты адресатом.

Договор признается заключенным, когда лицо, направившее оферту, получает согласие, акцепт .Акцепт должен быть полным и безоговорочным. Молчание, как общее правило, не может считаться акцептом.

Полученная адресатом оферта не может быть отозвана в течение срока, установленного для ее акцепта, если иное не оговорено в самой оферте либо не вытекает из существа предложения или обстановки, в которой оно было сделано.

II. Договор может быт заключен при проведении торгов в виде аукционов или конкурса .

Организовать торги имеет право собственник, обладатель имущественного права либо специализированная организация. Аукционы и конкурсы могут быть открытыми, с участием всех желающих, и закрытыми, с участием лиц, специально приглашенных для этой цели. Участники торгов вносят задаток. Если торги не состоялись задаток подлежит возврату. Он подлежит возврату и лицам, участвовавшим в торгах, но не выигравшими их.

Выигравшим торги признается предложивший наиболее высокую цену, при проведении конкурса - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии предложило лучшие условия.

Выигравший торги и их организатор подписывают протокол о результатах, который имеет силу договора. Выигравшему торги задаток засчитывается в счет исполнения обязательства по заключенному договору. Но если выигравший торги отказывается подписать протокол, он теряет задаток.

Аукционы и торги, в которых участвовал только один участник, признаются несостоявшимися. Торги, проведенные с нарушением установленных правил, по суду могут быть признаны недействительными.

III. В определяемых законодательством случаях заключение договора предусматривается в обязательном порядке.

Из общего принципа свободы заключения договора и понуждения к заключению его есть исключения, состоящие в т.ч. одной из сторон заключение договора может быть не правом, а обязанностью, и заключение договора становится обязанностью.

Такая обязанность заключить договор должна быть предусмотрена только ГК или законом РФ, а также добровольно принятым обязательством.

Если сторона, для которой в соответствии с ГК или иными законами заключение договора обязательно, уклоняется от его заключения, то другая сторона вправе обратиться в суд с требованием о понуждении заключить договор. Кроме того, сторона, необоснованно уклоняющаяся от заключения договора, должна возместить другой стороне причиненные этим убытки.

ГК предусматривает следующие случаи заключения договоров в обязательном порядке :

Во-первых, это публичный договор , т.е. договор заключаемый между коммерческим юридическим лицом и потребителем товаров (работ, услуг), которые выпускает (осуществляет) данная коммерческая организация в отношении каждого, кто к ней обратится. При наличии возможности предоставить потребителю соответствующие товары, услуги или выполнить для него определенную работу коммерческая организация не вправе отказываться от заключения этого договора.

В случае необоснованного уклонения от заключения такого договора потребитель вправе через суд понудить коммерческую организацию, заключить с ним договор, а также требовать возмещения причиненных этим убытков.

Бремя доказывания в суде отсутствия возможности выполнить работы, передать товары, оказать услуги стоит на коммерческой организации.

Во-вторых, обязанность заключить договор предусмотрена предварительным договором (ст. 429 ГК).

Если сторона, заключившая предварительный договор, уклоняется от заключения основного договора, то другая сторона вправе требовать понуждения к заключению договора на условиях, определенных предварительным, и возмещения убытков.

В третьих, если договор заключается на торгах, а предметом торгов является только право на заключение договора , стороны не вправе уклоняться от подписания договора. Последствия этого те же самые, что и в публичном договоре.

В четвертых, в соответствии с п.4 ст.527 ГК, для государственного заказчика заключение государственного контракта с поставщиком является обязательным, если заказ на поставку товаров для государственных нужд размещается по конкурсу и поставщик объявлен его победителем.

Заключение договора в обязательном порядке предусмотрено рядом российских законов. В частности, закон РФ от 13 декабря 1994 г. "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", предусмотрел, что поставщики, обладающие монополией на производство отдельных видов продукции, не вправе отказаться от заключения государственных контрактов в случае, если размещение заказа не влечет убытков от ее производства.

В соответствии с этим законом Правительство РФ может в необходимых случаях вводить для федеральных предприятий режим обязательного заключения государственных контрактов на поставку продукции для федеральных государственных нужд.

Уклонение от заключение договора, обязанной стороной может повлечь следующие юридические последствия:

1) решение суда о понуждении к заключению договора, которое может быть принято по заявлению другой стороной, направившей оферту;

2) обязанность возместить другой стороне убытки, причиненными необоснованным уклонением от заключения договора.

Одним из основных принципов современного гражданского и частного права является принцип свободы договора, который получил свое законодательное закрепление в ст.8 Конституции РФ, провозгласившей свободу экономической деятельности, и в ст.1 и 421 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п.1 ст.421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, иным законом или добровольно принятым обязательством.

Таким образом, есть основания рассматривать свободу заключения договора как неотъемлемую и наиболее значимую по своему правовому и практическому смыслу часть принципа свободы договора.

Свобода заключения договора выражается в следующих элементах, имеющих решающее значение для договорного права:

· праве участников гражданского оборота самостоятельно решать, следует им заключать договор или нет;

· установлении для граждан и юридических лиц реальной свободы в выборе контрагента по договору;

· юридическом равенстве сторон в процессе достижения соглашения;

· самостоятельности сторон в определении вида (разновидности) договора, которому они хотят подчинить свои правоотношения;

· возможности заключить договор, в котором содержаться элементы различных договоров, предусмотренных законом или иным правовым актом (смешанный договор);

· праве сторон самостоятельно вести переговоры с целью достижения соглашения путем использования любых правомерных способов и без ограничения во времени, а также в решении вопроса о целесообразности продолжения переговоров;

· регулировании взаимоотношений участников договора преимущественно диспозитивными (дозволительными) нормами, которые действуют только в том случае, если иное правило не предусмотрено в самом договоре, разработанном сторонами.

Кроме этого, ГК РФ значительно расширил правоспособность коммерческих организаций, сферу применения договора, увеличил круг объектов, по поводу которых возможно заключение договора, что, безусловно, позитивно отразилось на развитии рыночных отношений.

Каждый из перечисленных элементов имеет собственное содержание, которое можно проследить с помощью анализа положений ГК РФ.

Вместе с этим крайне важно подчеркнуть, что свобода договора вообще и свобода заключения конкретного договора не может быть абсолютной, ибо человек, живя в обществе, не может быть абсолютно свободен. Он должен соблюдать правила этого общества, по которым свобода одного не должна нарушать свободы другого. Человек отчуждает свою свободу, как писал Руссо, за благо жить в обществе . Беспредел в договорном праве неизбежно привел бы к злоупотреблениям правами, к анархии в экономике, а в конечном итоге - к подрыву государственности.

Поэтому закон устанавливает пределы свободного волеизъявления участников гражданского оборота, желающих вступить друг с другом в договорные отношения. На наш взгляд, основанием для вмешательства государства в регулирование договорных отношений могут быть положения ч.2 п.2 ст.1 ГК РФ, а именно: необходимость защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечение обороноспособности страны и безопасности государства.

В то же время, устанавливая рамки дозволительного поведения участников договорных правоотношений, государство должно ограничить свое произвольное вмешательство в частные дела, чтобы избежать возврата к существовавшим ранее командно-административным методам управления экономикой.

Одним из институтов, который определяет пределы свободы заключения договора в целях защиты прав и законных интересов других лиц, является преимущественное право на заключение договора.

Преимущественное право на заключение договора (как самостоятельный институт гражданского права) в наиболее полном виде сформулировано применительно к продаже доли в праве общей собственности (ст.250 ГК РФ). Данная норма не является новеллой для нового российского гражданского законодательства. Положения о преимущественном праве покупки были отражены как в ГК РСФСР 1964 г. (ст.120) , так и в Основах гражданского законодательства Союза ССР и республик 1991 г. (п.4 ст.46) . Однако ст.250 ГК РФ содержит некоторые новые правила, которые необходимо учитывать в практике.

Одно из них касается продажи доли в праве общей собственности с публичных торгов. Прежнее законодательство (ст.120 ГК РСФСР) исходило из того, что право преимущественной покупки применяется во всех случаях кроме продажи имущества с публичных торгов. Нововведение заключается в том, что публичные торги для продажи доли в праве общей собственности при отсутствии согласия на это всех участников долевой собственности могут проводиться только в случаях, предусмотренных законом. К таковым относятся: проведение публичных торгов в порядке исполнения решения суда, если иное не предусмотрено процессуальным законодательством (ст.255 ГК); реализация заложенного имущества (ст.350 ГК).

Еще одно новое положение заключается в распространении правил о преимущественной покупке на случаи отчуждения доли по договору мены.

Статья 250 ГК РФ не содержит также ограничения, ранее существовавшего для граждан (ст.106 ГК РСФСР), относительно возможности иметь в собственности только один жилой дом или его часть, поскольку это положение противоречит не только Конституции РФ и другим законодательным актам, но и новым экономическим отношениям.

Институт права преимущественной покупки (преимущественного права на заключение договора) можно рассматривать с точки зрения императивного предписания, устанавливающего изъятие из принципа свободы договора (ст.1 и 421 ГК РФ), так как при продаже доли в праве общей собственности постороннему лицу остальные участники долевой собственности имеют преимущественное право покупки продаваемой доли на условиях, предложенных посторонним лицом. Следовательно, продавец доли в праве общей собственности утрачивает возможность заключить договор с любым контрагентом по своему выбору, если ее захотят купить совладельцы или один из них.

Пределы свободы договора установлены и для потенциальных покупателей - участников права общей собственности ввиду того, что они лишаются права настаивать на включении в договор купли-продажи приемлемых для них условий . Это требование может быть просто отвергнуто продавцом.

Обязанности продавца перед остальными владельцами общей долевой собственности прекращаются после того, как он в письменной форме предупредил их о намерении продать свою долю постороннему лицу с указанием условий, на которых производится продажа, а те отказались от покупки или не приобрели продаваемую долю в праве собственности на недвижимое имущество в течение месяца, а в праве собственности на движимое имущество в течение десяти дней со дня извещения.

Письменная форма сообщения может быть соблюдена путем:

· непосредственного вручения извещения;

· уведомления о продаже через нотариальную контору и т.д.

Молчание участников общей долевой собственности расценивается законом как отказ от преимущественного права покупки. Не могут служить доказательством использования ими права преимущественной покупки возражения личного характера, например, отсутствие у участников достаточных денежных средств.

В случае несоблюдения продавцом доли в праве общей собственности требований ст.250 ГК любой участник общей долевой собственности вправе в течение трех месяцев обратиться в суд с требованием о переводе на него прав и обязанностей покупателя, то есть воспользоваться специальным способом защиты своих гражданских прав. Трехмесячный срок должен исчисляться с момента получения уведомления.

Положения о праве преимущественной покупки получили отражение в судебной практике. Так, суд удовлетворил иск гражданина о признании за ним преимущественного права на покупку доли дома и переводе на него прав и обязанностей покупателя на том основании, что, вопреки достигнутому ранее соглашению с продавцом - участником общей долевой собственности на жилой дом, последний заключил договор купли-продажи с посторонним лицом на иных условиях, не известив об этом других сособственников .

Конкретные случаи нарушения права преимущественной покупки отражены и в материалах судебно-арбитражной практики. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ постановил состоявшиеся по делу решение и постановления отменить и дело направить на новое рассмотрение в связи с отсутствием судебной оценки доводов истца о том, что его право преимущественной покупки доли в объекте незавершенного строительства оказалось нарушенным вследствие продажи этой доли постороннему лицу .

Поскольку все участники общей долевой собственности имеют равные права на заключение договора купли-продажи или мены, то договор должен быть заключен с тем из них, кто первый откликнется на извещение продавца.

Следует отметить, что нормы ст.250 ГК не могут применяться к иным договорам кроме договоров купли-продажи и мены, направленным на отчуждение доли. Например, если имущество переходит к постороннему лицу на основании договора дарения, то положения о праве преимущественной покупки не действуют.

Не исключены и проблемы в защите прав участников общей долевой собственности, особенно при отчуждении имущества по договору мены, так как предоставление продавцу имущества, равноценного тому, на которое претендует владелец доли по договору мены, может оказаться для участников невозможным. Следовательно, не исключено, что под видом договоров мены будут заключаться договоры купли-продажи. В таких случаях договор должен признаваться недействительным как притворная сделка (ст.170 ГК).

Возможна и обратная ситуация, когда под видом купли-продажи совершается обмен. Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ, рассмотрев в порядке надзора материалы дела по иску прокурора о признании недействительным договора купли-продажи железнодорожной ветки, заключенного между филиалом акционерного общества и акционерным обществом закрытого типа, и о возврате сторон в первоначальное положение, пришел к заключению, что вывод арбитражного суда об установлении между сторонами договорных правоотношений по купле-продаже железнодорожной ветки является неправомерным, так как фактически состоялся незаконный ее обмен на два морозильных шкафа. Это обстоятельство послужило одним из оснований для признания договора незаключенным .

Сдельные положения о преимущественном праве на заключение договора можно встретить в других статьях ГК, в некоторых законодательных актах, посвященных регулированию правоотношений иного характера.

В соответствии со ст.621 ГК преимущественное право на заключение договора аренды на новый срок принадлежит арендатору, если он надлежащим образом исполняет свои обязательства. При этом арендатор обязан письменно уведомить арендодателя о желании заключить такой договор в срок, указанный в договоре аренды, а если такой срок в договоре не определен, то в разумный срок до окончания действия договора.

Право арендатора на возобновление договора аренды обеспечивается судебной защитой .

Первоочередное право арендатора нежилых помещений на возобновление договора сохраняется и в том случае, если до окончания срока аренды собственник площади проводит конкурс на право заключить очередной договор. Однако при проведении конкурса в его условиях должно быть обязательно предусмотрено, что новый договор с посторонним лицом может быть заключен только после истечения срока действия первоначального договора, в противном случае конкурс может быть признан судом недействительным по иску арендатора.

По итогам конкурса арендатор вправе требовать от арендодателя возобновления с ним договора на условиях, на которых договор мог быть заключен с победителем конкурса, независимо от того, являлся арендатор участником конкурса или нет. Если арендодатель уклоняется от заключения договора, то арендатор вправе обратиться в суд с требованием об обязании арендодателя заключить договор на условиях, предложенных победителем конкурса. Если в нарушение этого права арендодатель заключит договор с победителем конкурса, то арендатор может требовать в судебном порядке признания этого акта недействительным и возобновления первоначального соглашения .

Арендатор утрачивает право на заключение договора не только тогда, когда он исполняет свои обязанности ненадлежащим образом, но и когда арендодатель более не намерен сдавать это имущество в аренду, о чем может быть указано в самом договоре аренды.

В целях защиты прав арендатора, добросовестно выполняющего свои обязательства, установлено, что если арендодатель отказал арендатору в заключении договора на новый срок, но в течение года со дня истечения срока договора с ним заключил договор аренды с другим лицом, то арендатор вправе потребовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей по вновь заключенному договору и возмещения убытков либо только возмещения убытков (п.1 ст.621 ГК РФ).

Бремя доказывания состоятельности требований возлагается на арендатора, который обязан представить в суд документы, подтверждающие намерение собственника сдать другому претенденту имущество, ранее находившееся у него в аренде по договору, срок которого истек, или факт передачи этого имущества в аренду другому субъекту. Кроме того, арендатор должен доказать, что он не нарушал условий договора аренды, и дать согласие возобновить договор на условиях, на которых арендодатель заключил или предполагает заключить договор аренды с другим лицом.

В удовлетворении требования арендатора может быть отказано, если арендодатель не желает в дальнейшем сдавать имущество в аренду.

Правом на обращение в суд о понуждении арендодателя возобновить договор аренды обладает только сам арендатор. В ином случае суд должен отказать в удовлетворении исковых требований .

В соответствии с п.2 ст.93 ГК РФ участники общества с ограниченной ответственностью пользуются правом преимущественной покупки доли (ее части) в уставном капитале общества в случае ее продажи. При этом им предоставлено право самостоятельно устанавливать порядок отчуждения, а если таковой не установлен, то применяется диспозитивное правило: участники общества пользуются правом преимущественной покупки доли участника (ее части) пропорционально размерам своей доли в течение месяца со дня извещения о продаже.

Правом преимущественной покупки акций обладают акционеры закрытого акционерного общества (п.2 ст.97 ГК РФ).

Особенности реализации права преимущественной покупки акций и ценных бумаг установлены в Федеральном законе "Об акционерных обществах" от 26 декабря 1995 г. В соответствии с ч.4 п.3 ст.7 указанного закона акционеры закрытого общества имеют преимущественное право приобретения акций, продаваемых другими акционерами этого общества, по цене, предложенной посторонним лицом. Данная норма носит императивный характер, то есть ее действие не может быть ограничено договором о создании общества либо уставом.

Преимущественное право на приобретение акций может быть реализовано самим закрытым обществом при одновременном наличии двух условий: если это право предусмотрено уставом общества и если акционеры этого общества не использовали свое преимущественное право на приобретение акций.

Продолжает оставаться спорным вопрос о применении преимущественного права на приобретение членами акционерного общества акций, отчуждаемых одним из акционеров по договору мены лицу, которое не является акционером общества. Однозначно этот вопрос не решен ни в акционерном законодательстве, ни в судебно-арбитражной практике. Видимо, применить принцип преимущественного права к данным отношениям можно, применив по аналогии п.5 ст.250 ГК РФ, где идет речь о применении преимущественного права покупки к случаям отчуждения доли в праве общей собственности по договору мены. На такое же решение проблемы ориентирует п.2 ст.567 ГК РФ, согласно которому к договору мены применяются правила купли-продажи, если это не противоречит существу мены. Однако здесь также существует реальная опасность совершения договора мены акций с целью прикрыть договор купли-продажи (подобная ситуация уже упоминалась).

Уставом открытого общества может быть предусмотрено, что в случае размещения посредством открытой подписки голосующих акций и ценных бумаг, конвертируемых в голосующие акции, с их оплатой деньгами, право преимущественного приобретения этих ценных бумаг принадлежит акционерам - владельцам голосующих акций общества (ст.40, 41 Закона "Об акционерном обществе").

В числе других случаев преимущественного права на заключение договора ГК РФ называет заключение наймодателем договора с нанимателем о найме жилого помещения на новый срок (ст.684 ГК РФ); заключение между правообладателем и пользователем на новый срок договора коммерческой концессии (ст.1035 ГК РФ). Если предмет публичного конкурса составляет создание произведения науки, литературы или искусства и условиями конкурса не предусмотрено иное, то лицо, объявившее публичный конкурс, приобретает преимущественное право на заключение с автором произведения, удостоенного обусловленной награды, договора об использовании произведения (ст.1060 ГК РФ).

Кроме этого, законодатель определяет случаи обязательного заключения договора, что является также ограничением свободы договора, например, договоров для обеспечения государственных нужд, обязывает стороны соблюдать императивные предписания, которые не могут не учитываться партнерами по договору .

Специальная статья Гражданского кодекса - ст. 445 ГК РФ посвящена одному из вариантов формирования договоров. Уже из ее названия "Заключение договора в обязательном порядке" видно, что она представляет собой исключение из общих правил, которые закрепляют автономию воли сторон при заключении договоров.

Как уже неоднократно отмечалось, в нашей стране в течение длительного времени ситуация в гражданском обороте была прямо противоположной той, которая закреплена в новом Кодексе: общим правилом служило обязательное заключение договоров, а то, что укладывалось в рамки свободы договоров, составляло лишь исключение. Имеется в виду, что действительно свободным можно было считать лишь заключение договоров во взаимоотношениях с участием граждан. Во всех других случаях свободное заключение договоров было возможным, главным образом, только в крайне редких случаях, когда предметом договора служили товары, работы и услуги, изъятые из планового распределения и по этой причине реализуемые по усмотрению соответственно изготовителя товаров (снабженческо-бытовой организации), предприятия, выполняющего работы или оказывающего услуги, и др.

Статья 445 ГК относится к числу тех, которые, не определяя сферы своего действия, ограничились ссылкой к соответствующим, изданным на этот счет нормам. Придавая особое значение самому принципу договорной свободы, составляющему основу современного договорного права в стране, указанная статья предусмотрела: обязательное заключение договора возможно лишь при условии, если соответствующая норма принята на уровне ГК РФ или иного закона.

Вопрос о соотношении правила и исключения был предметом судебного разбирательства. Так, в одном из рассмотренных арбитражными судами дел речь шла о возложении на акционерное общество обязанности заключить договор на эксплуатацию подъездного пути, примыкающего к станции. Ответчик, отказавшись от заключения договора, в суде ссылался на принцип "свободы договоров". Однако Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ с этим не согласился. Он обратил внимание на то, что в соответствии с Уставом железных дорог СССР , действовавшим в то время, взаимоотношения между железной дорогой и предприятиями, учреждениями, организациями, имеющими железнодорожные подъездные пути, регулируются договором на эксплуатацию подъездного пути. При этом Правила эксплуатации железнодорожных подъездных путей возлагают на железную дорогу обязанность разработать проект договора, а на ветвевладельцев - его заключить. Со ссылкой на ст. 87 Устава железных дорог СССР и ст. 421 ГК была подчеркнута необоснованность уклонения ответчика от заключения договора .

Вместе с тем нормы, предусматривающие обязательное заключение договоров, не могут толковаться распространительно. По этой причине, например, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ признал, что сама по себе поставка товаров для государственных нужд не является достаточным основанием для понуждения стороны к заключению договора. В данном случае отсутствовал доведенный до поставщика заказ .

Исключения из правил о договорной свободе, допускающие возможность требовать заключения договора в обязательном порядке, в самом ГК связаны главным образом со специальными конструкциями предварительных и публичных договоров. Одно из различий между этими двумя конструкциями состоит в том, что в первом случае использовать право требовать понуждения к заключению договора в принципе может любая из сторон, а во втором - лишь одна из них - контрагент коммерческой организации, который удовлетворяет предусмотренным в ст. 426 ГК признакам. Соответственно прямые отсылки к ст. 445 ГК содержатся в ст. 426 ГК ("Публичный договор") и ст. 429 ГК ("Предварительный договор").

Таким образом, всякий раз, когда ГК именует определенные типы (виды) договоров публичными, это означает, что на них распространяется режим, установленный в ст. 445 ГК.

Особый случай предусмотрен в п. 2 ст. 846 ГК, посвященном договору банковского счета. Хотя такой договор и не относится к числу публичных, в указанных этой статьей случаях клиент в порядке, предусмотренном для публичных договоров ст. 445 ГК, вправе требовать заключения договора, если банк (иное кредитное учреждение, имеющее соответствующую лицензию) необоснованно уклонился от этого. Что же касается предварительных договоров, то здесь решающее значение имеет соответствие особенностей конкретного договора признакам, указанным в п. 1 ст. 429 ГК.

Принципиальное отличие современных экономических отношений проявляется не только в сокращении случаев обязательного заключения договоров, но и в том, что акты, предусматривающие такую обязательность, адресованы лицам, которые реализуют товары, выполняют работы или оказывают услуги, оставляя возможность тем, кто обращается за товарами, работами или услугами, вступать в договорные отношения по собственной воле. Обязательство этих последних возникает лишь в случаях, когда они сами принимают его на себя, в частности, заключив предварительный договор.

Другая столь же принципиальная особенность соответствующей ситуации выражается в том, что по общему правилу речь идет об абстрактной обязанности заключить договор, установленной в нормативном порядке. Непременный элемент системы планового распределения - административный акт с его условиями, которые предусматривали, кто, с кем и о чем должны заключать договоры, - ушел в прошлое. Имеется в виду, что условия договора теперь определяются сторонами самостоятельно в пределах более или менее широких рамок, установленных законом .

Остатки планового распределения в сильно измененном виде сохранились в новейших актах лишь в крайне узкой области. Одно из таких исключений составляют поставки газа. Правила поставки газа устанавливают порядок, при котором Российское акционерное общество "Газпром", исходя из возможностей добычи газа и заявок потребителей, составляет баланс газа по России на предстоящий год. Он утверждается Министерством топлива и энергетики Российской Федерации по согласованию с Министерством экономики Российской Федерации. Затем "Газпром" определяет совместно с акционерным обществом "Росгазификация" годовые объемы газа, которые могут быть поставлены потребителям по своим регионам газонефтедобывающими, газонефтеперерабатывающими организациями и газотранспортными системами, и доводит их до сведения поставщиков и газораспределительных организаций. Определенный таким образом объем газа должен служить основанием для заключения договоров поставки .

Исключения из принципа договорной свободы, о которых идет речь, выражаются обычно в том, что ГК или иной закон включает общую норму, которая сама же предоставляет соответствующей стороне в договоре право требовать его заключения. Вместе с тем имеют место и такие случаи, когда в нормативном порядке допускается лишь возможность введения порядка обязательного заключения договоров.

В условиях планового хозяйства обязательство заключить договор нередко возникало в силу такого юридического факта, как существование между соответствующими сторонами сложившихся (длительных) хозяйственных связей. Теперь такое основание сохранилось лишь в отдельных областях экономики.

Обязательное заключение договора составляет часть общего режима, установленного антимонопольным законодательством. Так, в ст. 12 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" , посвященной функциям Комитета, предусмотрена, в частности, его возможность в рамках своей основной деятельности давать хозяйствующим субъектам обязательное для исполнения предписание о заключении договора с другим хозяйствующим субъектом.

Закон от 19 июля 1995 г. "О естественных монополиях" устанавливает общую норму, в соответствии с которой субъекты естественных монополий, т.е. юридические лица, занятые производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии, не вправе отказываться от заключения договора с отдельными потребителями на производство (реализацию) товаров, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с указанным Законом, при наличии у субъекта естественной монополии возможности произвести (реализовать) такие товары. Следует полагать, что существует общая презумпция, в силу которой естественный монополист имеет такую возможность. Бремя доказывания иного лежит на нем.

Специальные указания могут содержатся в ряде принятых на более низком уровне актов.

Дифференциация режима обязательности заключения договора с учетом различных обстоятельств, а также введение условной обязанности и создание тем самым многослойного режима характерны для специального вида заказов.

Обязанность заключения договоров закреплена в самом ГК РФ и за пределами публичных и предварительных договоров. Такие случаи, в частности, предусмотрены применительно к поставочным и подрядным отношениям. Так, п. 1 ст. 527 ГК, посвященный государственному контракту на поставку товаров для государственных нужд, возлагает обязанность его заключения на государственного заказчика, разместившего заказы, принятые поставщиком (исполнителем). В силу ст. 765 ГК эта же норма действует и при выполнении подрядных работ для государственных нужд.

ГК РФ иногда ограничивается указанием на то, что соответствующая обязанность - заключить договор по требованию другой стороны - действует лишь при наличии специального указания на этот счет в законе. Так, например, установив обязанность государственного заказчика заключить договор с поставщиком (исполнителем), п. 2 ст. 527 ГК предусмотрел возможность предусмотреть в законе случай, при котором заключение такого контракта обязательно и для поставщика (исполнителя). В самом ГК РФ содержатся условия указанного обязательства, в частности, то, что государственный заказчик должен будет возмещать поставщику все понесенные убытки, возникшие в связи с выполнением государственного контракта. Правило об обязанности заключить договор и праве на возмещение убытков установлено применительно к подрядчику - стороне в государственном контракте на выполнение подрядных работ. Указанная обязанность превращается в безусловную, если в роли поставщика (подрядчика) выступает казенное предприятие, режим выступления которого в обороте оказывается наиболее жестким .

Рассматриваемые ситуации не следует смешивать с теми, при которых обязанность заключить договор связывает участников оборота с государством - сувереном. В соответствующих случаях речь идет об обязательстве, лежащем за пределами гражданского права. Следовательно, его нарушение может влечь за собой лишь административную (финансовую) ответственность. То обстоятельство, что такого рода обязательства упомянуты именно в ГК, их природу не меняет. Соответственно на ситуации, при которых на гражданина или юридическое лицо возлагается обязанность страховать (в качестве страхователей) жизнь, здоровье или имущество других лиц либо гражданскую ответственность перед иными лицами за свой счет или за счет заинтересованных лиц (имеется в виду обязательное страхование, о котором идет речь в ст. 637, п. 1 ст. ст. 840, 935, 936 ГК), действие ст. 445 ГК не распространяется, хотя бы потому, что государство, субъект федерации, муниципальное образование стороной в договоре, заключенном во исполнение такой обязанности, не становится. Имеется в виду, что, например, оформление отношений со страховщиком договором, предусмотренным в ст. 936 ГК, осуществляется в обычном порядке, несмотря на то, что само страхование является для страховщика обязательным.

Дифференциация случаев обязательного заключения договоров по признаку их субъектного состава имеет значение не только тогда, когда такая обязанность возникает в силу закона, но и при добровольном принятии на себя соответствующей обязанности. А в последней ситуации (при заключении предварительного договора) речь идет об обязательности заключить договор принятым лицом по отношению к будущему контрагенту. Эту обязанность следует отличать от такой же обязанности заключить договор, которую принимает на себя потенциальный контрагент перед третьим лицом. Последний случай выделен в ст. 1009 ГК ("Субагентский договор"). В п. 1 указанной статьи речь идет о возможности возложения на себя агентом обязательства перед принципалом заключить субагентский договор, в том числе на предложенных последним условиях. Из такого договора права требовать заключения договора с субконтрагентом у другого лица не возникает даже и в случае, когда он указан в агентском договоре.

Наконец, нельзя смешивать отношения, которые возникают из договора, обязательность заключения которого предусмотрена законом, с обязательствами недоговорными, связывающими между собой адресатов соответствующего административного (планового) акта. Примером могут служить обязательное государственное страхование, которое осуществляется непосредственно на основании законов и иных правовых актов (ст. 969 ГК), или хранение по судебному секвестру, обязательством которое порождается непосредственно судебным решением (ст. 926 ГК).

В рамках общего вопроса о заключении договора в обязательном порядке в п. 1 ст. 445 ГК четко разграничиваются две ситуации в зависимости от того, кто именно выступает в роли оферента: тот ли, на ком лежит обязанность заключить договор, или его будущий контрагент.

В целях наглядности сущность этих ситуаций можно рассмотреть на примере энергоснабжающих организаций, для которых заключение договора с потребителем является обязательным.

При первой ситуации оферту (проект договора) разрабатывает тот, для кого заключение договора не является обязательным (в приведенном примере - потребитель энергии). Разработанную им оферту потребитель направляет будущему контрагенту - энергоснабжающей организации. Последней предоставляется возможность в течение 30 дней, в зависимости от принятого ею решения, направить оференту извещение о безоговорочном акцепте, об отказе от акцепта, о согласии заключить договор, но на иных условиях. В последнем случае составляется протокол разногласий, представляющий собой документ, в котором фиксируются отличная от указанной в оферте позиция по отдельным условиям, а равно дополнительные условия, предложенные акцептантом. Если оферент получил извещение об акцепте вместе с протоколом разногласий, он может передать возникшие разногласия на рассмотрение суда. Ему на это предоставляется также 30 дней.

При второй ситуации оферта (проект договора) исходит от стороны, для которой заключение договора является обязательным (в рассматриваемом примере энергоснабжающая организация). Потребитель может, но не обязан направить извещение о принятии оферты также в пределах 30 дней. Здесь могут быть те же, что и при первой ситуации, варианты: оферта принята полностью либо имеет место полный или частичный отказ от акцепта. Если сторона, для которой заключение договора обязательно (энергоснабжающая организация), получит извещение, содержащее акцепт с протоколом разногласий, у нее возникает не право, как при первой ситуации, а обязанность в течение 30 дней известить другую сторону. Здесь уже возможны два варианта извещения: протокол разногласий в редакции другой стороны - потребителя либо принимается, либо отклоняется. Если будет получено извещение об отклонении протокола разногласий, акцептант (потребитель) вправе в течение 30 дней передать возникшие разногласия на рассмотрение суда. К согласию приравнивается неполучение в указанный срок извещения об отказе адресата оферты от акцепта.

Во всех указанных случаях 30-дневные сроки применяются только при условии, если иное не установлено законом, другим правовым актом или же не согласовано самими сторонами .

Необходимость соблюдения установленного в ст. 445 ГК порядка подтверждается тем, что всякий раз, когда речь идет об обязанности заключить договор, в частности, п. 3 ст. 426 ГК, посвященный невозможности отказа от заключения публичного договора, п. 5 ст. 429 ГК, посвященный предварительному договору, и п. 2 ст. 846, посвященный отказу от заключения договора банковского счета), соответствующая статья содержит отсылку к порядку, установленному ст. 445.

На практике может возникнуть вопрос о последствиях пропуска 30-дневных сроков, о которых шла речь выше. В подобных случаях сроки устанавливаются в интересах того лица, которое в течение соответствующего периода может совершить определенное действие. Таким образом, другая сторона на протяжении того же периода оказывается связанной. Следовательно, пропуск срока влечет за собой в данном случае утрату соответствующей стороной указанных возможностей, а для контрагента - освобождение от обязанности. Однако, если контрагент готов пренебречь пропуском срока стороной, он должен это подтвердить. В качестве примера можно привести 30-дневный срок для передачи разногласий в суд. Если сторона пропустит его, суд сможет принять от нее соответствующее требование только в случае, когда контрагент выразит на то свое согласие. Вывод, сделанный применительно к выступлению с офертой стороны, для которой заключение договора не является обязательным, соответствует сложившейся арбитражной практике. Он, однако, несколько расходится с нею, когда речь идет о ситуации, возникающей для случаев, при которых с офертой выступает сторона, обязанная заключить договор по требованию контрагента. Судебная практика исходит из того, что согласие контрагента на рассмотрение дела при пропуске 30-дневного срока тогда оказывается необходимым лишь при условии, если расхождение касается существенных условий. Между тем, любое условие, включенное в оферту или в протокол разногласий, в силу ст. 432 ГК является существенным.

Специального внимания заслуживает ст. 507 ГК. В ней впервые установлен особый вид обязательств, связанных с уклонением от согласования условий договора. Указанное обязательство действует применительно к поставке в любых случаях возникновения между сторонами разногласий при заключении договора.

Речь идет о том, что в силу ст. 507 ГК получение одной из сторон предложения ее потенциального контрагента о согласовании условий, по которым существуют разногласия, возлагает на сторону, получившую такое предложение, либо принять меры по согласованию условий, либо письменно заявить о своем отказе от заключения договора. Эти свои действия сторона должна осуществить в рамках определенного срока. Он составляет 30 дней, если иное не установлено законом или не согласовано сторонами. В случаях, когда указанное обязательство не будет выполнено, наступает определенная санкция. Она состоит в том, что уклонившаяся от посылки соответствующего ответа сторона обязана возместить другой убытки, вызванные ее уклонением от согласованных условий договора. Хотя мотивы законодателя в целом ясны, введение подобной конструкции вызывает все же некоторые сомнения. Они связаны прежде всего с тем, что таким образом вводится определенное ограничение свободы договоров. Соответствующая норма может поставить в особенно затруднительное положение участников оборота, вынужденных заключать по характеру своей деятельности многочисленные договоры. Весьма спорно приравнивание к деликту несвоевременного сообщения о своей реакции на полученное предложение снять расхождение, тем более что обязанность возмещения убытков связывается с самим фактом "несообщения" вне зависимости от его причин. Наконец, сомнительно и то, что из всех договоров, почему-то, это сделано только для поставки.

Гражданско-правовое регулирование, как известно, строится на определенных началах, . Данные принципы пронизывают все , все его элементы (подотрасли, институты, конкретные нормы) и сформулированы законодателем в п. 1 ст. 1 ГК РФ. Безусловно, все эти принципы имеют значение для регулирования гражданско-правового договора. Однако с точки зрения изучения договорного права один из них представляет наибольший интерес. Это принцип свободы договора. Уяснение смысла данного принципа имеет важное как познавательное, так и практическое значение.

Во-первых , согласно п. 1 ст. 421 граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Иными словами, они сами, независимо друг от друга и от иных субъектов, в том числе обладающих властью публичных образований, решают, заключать или не заключать договор, и если заключать, то с кем. Понуждение к заключению договора по общему правилу не допускается. Такой подход принципиально отличается от прежнего законодательства, действовавшего в условиях планового хозяйства. В советский период в основе заключения большого числа договоров лежала не свободная воля субъектов, вступающих в договорные отношения, а акт планирования. Поскольку хозяйственная деятельность организаций была подвержена планированию в полном объеме, а выполнение плана являлось обязанностью организации, практически все договоры между организациями заключались в обязательном порядке.

Во-вторых , свобода договора выражается в том, что стороны вправе самостоятельно выбирать договорную модель. В соответствии с п. 2 ст. 421 стороны могут заключить договор, как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами. Более того, законодатель закрепил за сторонами право заключать договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор) (п. 3 ст. 421). Отсутствие в законодательстве исчерпывающего перечня гражданско-правовых договоров и возможность сочетания элементов различных договоров дают широкие возможности участникам экономического оборота по моделированию своих договорных отношений, приспосабливая их под личные интересы.

В-третьих , свобода договора выражается в возможности самостоятельного определения условий договора (п. 4 ст. 421). Именно стороны договора вырабатывают его условия, наполняя его конкретным содержанием.

Как и любая иная юридическая свобода (свобода слова, свобода передвижения, свобода выбора места жительства и др.), свобода договора имеет свои границы. На существование таких границ указывается в ст. 421. Так, ведя речь о недопустимости понуждения к заключению договора, законодатель указывает на возможность исключения из этого правила. Обязанность заключить договор может быть предусмотрена ГК РФ и иным законом. С этой целью, например, в Кодексе закреплена конструкция публичного договора (ст. 426) как договора, заключаемого в обязательном порядке. Кроме того, обязанность заключить договор может быть предусмотрена и добровольно принятым на себя обязательством. Такое обязательство может возникнуть, например, в силу предварительного договора (ст. 429 ГК РФ).

Законодателем свобода договора ограничена и в части формирования условий договора. Они определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Какие именно предписания закона обязательны в части формирования условий договора, разъясняется в ст. 422 ГК РФ, определяющей соотношение договора и закона. В соответствии с п. 1 данной статьи договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законом и иными правовыми актами (императивным нормам), действующим в момент его заключения. В случае, если стороны договора отступят от предписания императивной нормы, договор полностью или в соответствующей части признается недействительным согласно ст. 168 ГК РФ. Если же условие договора противоречит императивной норме закона, принятого после его заключения, то такое условие сохра няет силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров (п. 2 ст. 422). Случаи, когда законодатель придает императивным нормам о договорах обратную силу, достаточно редки. Примером может служить ч. 1 ст. 8 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. «О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации» 1 , в соответствии с которой обязательные для сторон договора нормы части четвертой ГК об основаниях, о последствиях и о порядке расторжения договоров применяются также к договорам, которые продолжают действовать независимо от даты их заключения.

Ограничение свободы договора не следует рассматривать как проявление произвола законодателя. Такое ограничение имеет объективные предпосылки.

Главная » Тгп » Характеристика принципа свободы договора. Введение в гражданское право