Опционный договор коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии: слабые места, права и обязанности, законы

Или коммерческого обозначения . Использование франшизы регламентируется договором между франчайзером (тот, кто предоставляет франшизу) и франчайзи (тот, кто её получает). Содержание договора может быть различно, от простого до очень сложного, содержащего мельчайшие подробности использования товарного знака. Как правило, в договоре регламентируется сумма отчислений за использование франшизы (она может быть фиксированная, единоразовая за определённый период, составляющая процент от продаж). Требование отчислений может и отсутствовать, но в таком случае франчайзи обязуется покупать у франчайзера определённое количество товара/работ/услуг.

Отдельным пунктом договоров могут служить условия использования товарного знака/бренда. Эти требования могут быть как очень простыми (например, франчайзи имеет право использовать бренд в конкретной отрасли), так и жёсткими (например, франчайзи обязуется использовать оборудование в магазине в точном соответствии с требованиями франчайзера - от размеров и цвета полок до униформы персонала).

• Франчайзер получает отчисления за использование своего товарного знака , ноу-хау , часто обеспечивает поставки сырья, компонентов, обучение персонала.
• Франчайзи покупает (выплачивает взносы) право ведения бизнеса по схеме, разработанной франчайзером. Франчайзи сам несёт затраты на подготовку, запуск и работу своего участка.
• Франшиза - система, описывающая все аспекты и условия ведения бизнеса, чтобы он соответствовал требованиям франчайзера.
• Паушальный взнос (с нем.die Pauschale «толстый кусок») - стоимость франшизы, фиксированная сумма, которую франчайзи платит франчайзеру на начальном этапе. Составляет: 9-11 % от общих стартовых затрат. Включает: бизнес-бук (регламент организации деятельности), бренд-бук (правила построения и использования элементов фирменного стиля, рекламы), управление и обучение персонала, методики продаж, рецептуры и технологии, формы учёта, отчётности, инструкции и т. д.
• Роялти - ежемесячный платёж за использование товарных знаков, патентов или иных авторских прав, принадлежащих франчайзеру. Может составлять 2-6 % от оборота/выручки или быть фиксированной суммой.
• Рекламный взнос - ежемесячный платёж для проведения глобальных рекламных и маркетинговых кампаний. Может составлять 1-3 % от оборота/выручки или быть фиксированной суммой.

Формы франчайзинга

• Прямой франчайзинг. Означает передачу прав по ведению бизнеса одному лицу (на одно предприятие) с ограничением территории.
• Субфранчайзинг. При этой форме франчайзер передает субфранчайзеру большую часть своих прав на закрепленной территории, включая право открывать свои предприятия и продавать франшизы третьим лицам.
• Мастер-франшиза. Очень близок к субфранчайзингу и используется, как правило, в деятельности крупных международных сетей (в качестве закрепленной территории обычно выступает целая страна или группа стран). В отличие от предыдущей формы, при которой среднему звену делегируется только часть прав и обязанностей головной компании, в этом случае предполагается полная и эксклюзивная передача полномочий франчайзера мастер-франчайзи.

Виды франчайзинга

• Товарный. Используется, в основном, в торговой сфере. Франчайзи получает право реализовывать товары, выпущенные франчайзером или под его торговой маркой. Франчайзинговый договор регламентирует технологию продаж, ассортимент услуг и товаров и четкие правила использования торговой марки производителя. Пример - фирменный магазин по продаже обуви или одежды.
• Производственный (промышленный). Франчайзи получает право на производство и продажу продукции под фирменным знаком франчайзера. Франчайзи получает технологию и ключевое сырье, оговариваются требования к производственному процессу, объёму выпускаемой продукции, её качеству, планы продаж, квалификация персонала, отчетность.
• Сервисный. Франчайзи предоставляется право заниматься определенным видом услуг под торговой маркой франчайзера, который обеспечивает партнера оборудованием, рекламной и маркетинговой технологией. Кроме поддержки, компания-франчайзер осуществляет контроль за работой. Пример сервисного франчайзинга - сеть химчисток.
• Бизнес-формат. Франчайзер передает партнеру не только права продаж, но и лицензию на организацию данного вида бизнеса. В документах четко оговаривается концепция бизнеса, даются подробные инструкции по обучению сотрудников, требования к оформлению интерьера, к униформе персонала. Регламентируется рекламная политика, ведение отчетности, взаимоотношения с поставщиками товара.
• Обратный. Франчайзер передаёт права на ведение бизнеса под своим брендом. При этом франчайзер обеспечивает франчайзи полным ассортиментом товаров согласно агентскому договору. Исключение составляет алкогольная продукция - она должна поставляться согласно договорам поставки. Агентское вознаграждение франчайзи получают по итогам продаж, франчайзер выплачивает им установленный в договоре процент.

История возникновения франчайзинга

Рынок услуг

Прототипом современной системы франчайзинга принято считать систему продаж и обслуживания швейных машин Зингера . Основатель всемирно известной компании «Singer Sewing machine company» Исаак Зингер стал родоначальником современного франчайзинга. Начиная с 1851 года, фирма Зингера заключала с дистрибьюторами товара письменный договор на передачу франшизы, договором передавалось право на продажу и ремонт швейных машинок на определённой территории Соединённых Штатов .

На момент организации первой в мире полноценной франчайзинговой системы фирма Зингера обеспечила массовое производство швейных машин, позволяющее поддерживать самые конкурентные цены , но при этом не имела налаженной системы сервиса , которая позволила бы организовать обслуживание и ремонт машин на всей территории США . В связи с этим и была создана франчайзинговая система , которая предоставляла финансово-независимым фирмам исключительные права продавать и обслуживать швейные машины на определённой территории. Эти первые франшизы, по своей сути, были действующими дистрибьюторскими соглашениями с дополнительными обязанностями франчайзи (дилера) обслуживать машины.

Классический товарный франчайзинг, распределяющий в системе франчайзер - франчайзер товары , и услуги начал видоизменяться только в 1950-х годах.

В Россию франчайзинг пришёл в середине 90-х годов. Одним из основателей этого рынка, действующим до сих пор, стала компания ГМР Планета гостеприимства - в 1997 году они вышли на рынок с мастер-франшизой «Sbarro ». В том же году начала активную работу ГК Спортмастер , которая привела в Россию именитые зарубежные спортивные и одежные бренды (Kettler, Columbia, o’Neil), и начала развивать собственные мультибрендовые магазины (Footerra, Спортландия). Активно развивалась и франшиза VKO - туроператора, который позже объединился с Mostravel и Вояж Киев и образовали TUI Россия и СНГ .

В том же году была создана Российская Ассоциация франчайзинга.

2003 год - проведена первая выставка франшиз BUYBRAND Expo. В России на тот момент работает не более 10-15 франчайзинговых компаний.

В 2004 году в Россию пришли бренды «Sela» и «Subway ». В этот же год издается журнал «Франчайзинг в России».

В середине двухтысячных годов на рынке России появились франшизы Milavitsa , 2ГИС , Бэби-клуб, Алфавит, BERGhoff, Азимут отель, Национальный банк сбережений, News Media (газеты «Жизнь» и «Твой день»), EVITA, Кофеин и многие другие. Компания «Fransh стратегия роста» выпустила первый печатный каталог франшиз в России , а также была основателем первого российского интернет-каталога франшиз «БиБосс».

Кризис 2008 года больно ударил по игрокам рынка франчайзинга - в течение 2008-2009 года многие компании либо прекратили свою франчайзинговую деятельность, либо покинули рынок России. Восстанавливаться ситуация начала только к 2010 году, а в 2011 году количество франчайзеров почти в 2 раза превысило докризисные показатели.

Производство товаров

В производстве товаров также встречается франшиза. Одной из известных компаний, использующих товарную франшизу, является компания Пепси .

Кризисные явления конца 2014 года сказались в первую очередь на компаниях, зависящих от импорта товаров либо ингредиентов. Это существенно изменило расстановку сил на рынке франчайзинга в России. По результатам рейтинга портала БиБосс , почти все иностранные одежные бренды ушли во вторую половину сотни лучших франшиз, освободив свои позиции российским производителям, а также компаниям, не зависящим от импорта - сфере услуг и IT-предприятиям. Кроме того, существенный рост по итогам 2014 года также показала отрасль микрофинансирования - населению стали требоваться мгновенные займы в большем объёме, что привело к росту продаж франшиз этой категории.

Критерии выбора франшизы

• Длительность работы франчайзера . Важен опыт работы компании франчайзера до начала его франчайзинговой деятельности, чтобы был виден результат предлагаемой бизнес-технологии.
• Наличие собственных удалённых подразделений (филиалов). Франчайзер должен иметь опыт тиражирования бизнеса, администрирования и руководства удалённых объектов.
• История франчайзинговых точек. Большие интервалы между франшизами, малое количество франчайзи за длительный период требуют более детального изучения специфики бизнеса.
• Наличие обязательных платежей, их размер . При слишком низкой цене, скорей всего это дилерство по реализации товаров франчайзера.
• Интеллектуальные наработки . Отсутствие прописанной методики главной деятельности должно вызвать сомнения по отношению к франчайзинговому предложению.

Франчайзинг по российскому праву: договор коммерческой концессии

В российском законодательстве отношения франчайзинга регулируются договором коммерческой концессии .

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак , знак обслуживания , а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение , секрет производства (ноу-хау).

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определённом объёме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объёма использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определённой сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведённых пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг).

Сторонами по договору коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей.

Преимущества франчайзинга

Преимущества для франчайзера

Для франчайзера преимущества заключены в нескольких аспектах:

• Рост бизнеса не требует усложнения менеджмента. Функции региональных менеджеров выполняют бизнес-партнёры, которые мотивированы не только высоким доходом, но и несут часть бизнес-рисков. Это упрощает администрирование для франчайзера.
• Снижается потребность в капитале. Каждый франчайзи самостоятельно несёт затраты на подбор и обучение персонала, контроль качества, рекламу, покупку оборудования и расходных материалов. Совокупно это существенные бесплатные вложения в инфраструктуру бизнеса правообладателя, которые не требуют усилий по их привлечению и контроля использования.
• Роялти и увеличение продаж. Помимо платы за франшизу, вполне возможен рост продаж ключевой продукции, так как франчайзи обязаны покупать определённые договором партии товара, расходных материалов или иной продукции/услуг. Стабильный доход позволяет планировать его на будущее, а значит, планировать развитие новых направлений.
• Реклама. Развитие франчайзинговой сети является отличной рекламой бренда, не требующей специальных финансовых вложений.

Преимущества для франчайзи

Использование проверенной бизнес-системы

Прежде чем предлагать свою франшизу на рынке, франчайзер должен «довести до ума» свою бизнес-систему, отработать все бизнес-процессы и доказать эффективность своего бизнеса. Более того, франчайзер для эффективного развития франчайзинговой сети должен иметь флагманское предприятие, на основании которого и происходит клонирование бизнеса. Поэтому, приобретая франшизу, предприниматель приобретает уже проверенную и отработанную бизнес-модель , которая доказала свою эффективность .

Возможность выбора отрасли

Потенциальный франчайзи имеет возможность ознакомиться с бизнесом франчайзера до этапа инвестирования собственных средств. Это можно сделать на основе открытой информации - коммерческого предложения франчайзера и его действующих предприятий, как собственных, так и партнёрских.

Возможность снизить риски

Открывая партнёрское предприятие , при хорошо проработанной франчайзинговой программе, франчайзи становится частью «семьи», то есть, в отличие от открывающегося независимого предприятия, франчайзер не оставляет партнёров один на один с множеством проблем и рисков начинающего бизнеса.

Удачный выход на рынок обеспечен

Одним из основных требований к франшизоспособному бизнесу является востребованность предоставляемых компанией-франчайзером товаров или услуг . Поэтому, покупая успешную бизнес-идею и начиная свою деятельность под уже известным брендом, франчайзи к началу открытия своего предприятия уже имеет круг лояльных бренду потребителей.

Минимальные затраты на рекламу и маркетинг

В связи с тем, что франчайзи начинает вести свою деятельность как часть известной сети, его затраты на первоначальную рекламу сводятся к обеспечению рекламы открытия франчайзингового предприятия на локальном рынке. Так же дело обстоит и с текущей рекламой, которая направлена на «раскрутку» франчайзинговой сети в данном конкретном регионе.

Получение доступа к базе знаний франчайзера

Франчайзер, предоставляя партнёрам свою бизнес-систему, передаёт не только отлаженный механизм, но и «инструкцию» по её эффективному использованию. Франчайзер обучает своих партнёров тому, как нужно эффективно строить бизнес, учитывая все его специфические особенности.

Гарантированная система поставок

Так как франчайзинг, как правило, для компаний является приоритетным направлением деятельности, и партнёры - франчайзи - имеют самые лучшие условия, франчайзер стремится обеспечить данное направление наибольшими ресурсами , в том числе это касается и вопросов поставки.

§ 1. Общая характеристика договора коммерческой концессии

Понятие договора коммерческой концессии. По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (ст. 1027 ГК).

Договор коммерческой концессии - это консенсуальный, возмездный и взаимный договор, который опосредует предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации для использования в предпринимательской деятельности. Термин "концессия" происходит от латинского слова concession, что означает предоставление, разрешение, уступку.

Обязательственные отношения, возникающие из договора коммерческой концессии, являются комплексными, однако договор коммерческой концессии не относится к смешанным договорам в смысле п. 3 ст. 421 ГК, а является новым для отечественного законодательства самостоятельным видом обязательств. Этот договорный институт был впервые предусмотрен частью второй Гражданского кодекса, составители проекта которого ориентировались на реально складывающиеся на рынке экономические отношения*(883). При этом ряд норм гл. 54 ГК направлен на охрану интересов третьих лиц - покупателей (заказчиков) продукции и услуг, реализуемых в рамках концессионных отношений.

Хотя экономические интересы сторон коммерческой концессии в известной мере противоположны, они имеют одинаковую хозяйственную цель - экспансию на рынке путем продвижения единой бизнес-концепции, "торговой марки", "фирмы"*(884). Концессия используется правообладателями не только для получения дополнительных доходов, но и для интенсивного освоения новых рынков сбыта с минимальными затратами. Для пользователей-концессионеров ведение бизнеса под известной маркой представляется благодатной почвой для приложения усилий и осуществления инвестиций с предсказуемой коммерческой перспективой. Опора на ресурсы и опыт головной компании, известное имя обеспечивают доверие со стороны потребителя. Таким образом, усилия многих лиц приводят к эффекту "снежного кома", который укрепляет коммерческие позиции всех сторон концессионной сети. Как отмечает Л.А. Трахтенгерц, отношениям в рамках договора коммерческой концессии присуще постоянное тесное сотрудничество сторон*(885).

Выступление правообладателя и пользователя под одним брэндом не должно вести к их отождествлению, поскольку каждый из них самостоятельно участвует в хозяйственном обороте. Отношения коммерческой концессии не должны оставаться секретом для контрагентов: пользователь обязан наиболее очевидным способом оповещать потребителей о том, что работает под чужой маркой по концессии.

В литературе отмечалось, что в отношении третьих лиц пользователь должен стремиться к двуединой цели, которая на первый взгляд кажется парадоксальной: одновременно создать у этих лиц иллюзию, будто они получают "фирменный" товар у производителя, т.е. абсолютно ему тождественный, в помещении, оформленном так же, как у "фирменного" продавца, со всеми сопутствующими услугами и т.д., и тут же эту иллюзию развеять, определенно показав, что на самом деле эти лица имеют дело не с оригинальным производителем, а с самостоятельным предпринимателем, который, правда, использует эту марку на законном основании*(886).

Исходя из вышесказанного можно сформулировать следующее доктринальное определение: коммерческая концессия - это предпринимательский договор, по которому одна сторона (правообладатель) в целях расширения своего бизнеса (коммерческого предприятия) за вознаграждение предоставляет другой стороне (пользователю) право от собственного имени реализовывать или иным образом вводить в деловой оборот продукты (товары, услуги), идентичные продуктам правообладателя, под маркой последнего.

Коммерческая концессия и франчайзинг. Подобная система организации хозяйственных связей давно известна зарубежному законодательству под названием "франчайзинг". Правообладатель соответственно именуется "франчайзер", а пользователь - "франчайзи". Известно, что именно договоры франчайзинга служили ориентиром для разработчиков гл. 54 ГК. Однако концепция франчайзинга как модели бизнеса, несомненно, шире, нежели отношения, регулируемые собственно договором коммерческой концессии.

Во-первых, в связи с отсутствием гибкости легальной формулы этого договора (п. 1 ст. 1027 ГК), гл. 54 ГК не будет применяться к сделкам, где правообладатель по какой-либо причине предоставляет пользователю лицензию не на товарный знак, а на иное средство индивидуализации. Во-вторых, за рамками данного вида обязательств остаются такие неизбежные аспекты отношений сторон как поставка товара (в случае сбытового франчайзинга), запасных частей и расходных материалов, оказание услуг. Таким образом, франчайзинг в широком смысле опосредуется не только договором коммерческой концессии, но системой взаимосвязанных параллельных обязательств, регулируемых различными главами части второй Гражданского кодекса. Договор коммерческой концессии в этом случае служит центральным объединяющим звеном для отдельных договоров, опосредующих комплексные отношения сторон, что дало некоторым исследователем основания характеризовать его как рамочный договор*(887).

В странах Запада правовое регулирование в этой сфере направлено, в основном, на охрану интересов концессионера (пользователя), как экономически более слабой стороны в отношениях с правообладателем. Специальные нормативные акты о франчайзинге действуют в США (на федеральном уровне - Свод правил о франчайзинге, закрепленный в Единообразном торговом кодексе США, местные законы имеются в 15 штатах), Канаде (на уровне провинций), во Франции, Испании, Австралии, Индонезии, Китае и других странах.

В странах Европейского Союза отношения франчайзинга регулируются единым для ЕС "наднациональным" актом о франчайзинге - Регламентом N 4087/88 Европейской ЕС от 30 ноября 1988 г.*(888) До его принятия специальных правовых актов о франчайзинге в ЕЭС не существовало. Национальных актов о франчайзинге нет ни в одном из государств Западной Европы и поныне.

Изначально коммерческие концессии на российском рынке предоставлялись, в основном, западными компаниями - "Баскин Роббинс", "Сабвей", "АльфаГрафикс", "Кока-Кола", "Мистер Дорз", "Грильмастер" и др., преимущественно в сфере общественного питания, а также в сфере обслуживания населения. Эти компании и в настоящее время работают в России. Первый договор коммерческой концессии, зарегистрированный в российском Патентном ведомстве в 1996 году, был заключен компаниями "Колгейт-Палмолив" (США), действовавшей в качестве правообладателя, и АО "Колгейт-Палмолив" (РФ). Помимо прав на использование фирменного наименования и товарных знаков, договор предусматривал предоставление прав на использование 35 изобретений и 7 промышленных образцов в области производства предметов и средств гигиены. Этот договор действует и сегодня*(889).

Среди отечественных франчайзеров следует отметить топливные компании (например, "Лукойл", "Сибнефть") и розничные торговые сети - "Перекресток", "Копейка", "Пятерочка" и т.д.

Виды франчайзинга. В рамках франчайзинговой системы может осуществляться предпринимательская деятельность, направленная как на удовлетворение бытовых потребностей граждан (общественное питание, бытовое обслуживание, туризм, индустрия развлечений)*(890), так и на нужды коммерческих организаций (аренда автомобилей, экспресс-доставка корреспонденции, салоны конторских услуг, распространение и обслуживание компьютерных систем, в частности правовых информационно-поисковых систем).

Г.Е. Авилов предлагает следующую классификацию этих договоров:

1) сбытовой франчайзинг (используется производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирование которой находится под его контролем);

2) торговый франчайзинг (торгующая организация открывает сеть своих магазинов, которые юридически не являются ее структурными подразделениями, филиалами или дочерними предприятиями);

3) франчайзинг в сфере бытового обслуживания (типичными примерами этого вида франчайзинга, близкого к торговому франчайзингу, являются сети фирменных отелей, ресторанов или авторемонтных мастерских);

4) производственный франчайзинг (используется изготовителем для расширения производства своих товаров и их продвижения на новые рынки)*(891).

Иную классификацию предлагает Л.Т. Ибадова, которая в зависимости от объема предоставляемых прав выделяет два вида франчайзинга:

1) дилерский, при котором мелкая фирма распространяет продукцию головной компании или предоставляет услуги от ее имени, получая определенную долю от объема продаж;

2) корпоративный, когда помимо самостоятельного использования торговой марки, продукции или услуги пользователь (франчайзи) подключается к полному циклу хозяйственной деятельности головной компании*(892).

Правовое регулирование. Основные положения о договоре коммерческой концессии инкорпорированы в гл. 54 ГК. Кроме того, к отношениям, возникающим из договора коммерческой концессии, по аналогии закона могут быть также применены правила разд. VII ГК о лицензионном договоре (ст. 1235-1238 гл. 69 ГК), если это не противоречит положениям гл. 54 ГК и существу договора коммерческой концессии.

При этом ряд норм, регулирующих коммерческую концессию как отдельный вид договора в российском законодательстве, направлены на защиту интересов покупателей (заказчиков) продукции и услуг, реализуемых пользователем на основании подобного договора.

Следует отметить, что отечественный законодатель обошел вниманием целые группы отношений, весьма важные на практике. Это, в частности, отношения по поводу преддоговорного предоставления потенциальному пользователю полной, достоверной и добросовестной информации о бизнесе правообладателя, а также "постдоговорные" отношения, в частности, судьба остатков товарных запасов, недопущение взаимной конкуренции между сторонами в течение определенного срока после прекращения договора*(893). Хозяйствующим субъектам следует учитывать существование этих пробелов в законодательстве и, по возможности, прорабатывать соответствующие положения при составлении конкретных договоров коммерческой концессии.

Отличия коммерческой концессии от смежных договоров. Проблемы отграничения договора коммерческой концессии от смежных договорных конструкций затрагиваются во многих публикациях*(894). Наиболее близок к договору коммерческой концессии лицензионный договор (ст. 1235-1237 ГК). Передача прав на средства индивидуализации является стержнем для данного вида обязательств. Не случайно к отношениям сторон договора коммерческой концессии в качестве субсидиарного статута применяются нормы части четвертой ГК о лицензионных договорах. Систематическое толкование норм Гражданского кодекса (ст. 1027, 1028 и п. 3 ст. 1037 ГК) позволяет заключить, что именно предоставление права использовать товарный знак является необходимым признаком для квалификации сделки как договора коммерческой концессии. Остальные компоненты комплекса прав и коммерческой информации, предоставляемые правообладателем, определяются по усмотрению сторон. Однако предмет договора коммерческой концессии не исчерпывается предоставлением лицензии на комплекс исключительных прав. Таким договорам, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон в течение срока договора в целях расширения присутствия товаров (работ, услуг) под маркой правообладателя на рынке. Лицензионные отношения являются лишь одним из аспектов взаимных прав и обязанностей сторон.

Если предмет сделки ограничивается передачей прав на использование товарного знака (знака обслуживания), то договор следует квалифицировать как лицензионный. По договору коммерческой концессии правообладатель предоставляет не только права на средства индивидуализации и сопутствующую коммерческую информацию, но также право использовать отдельные элементы фирменного наименования и (или) коммерческое обозначение правообладателя.

Коммерческую концессию следует отличать и от концессионных соглашений - одной из форм государственно-частного партнерства, правовой основой которого служит Федеральный закон от 21 июля 2005 г. "О концессионных соглашениях"*(895). В таких соглашениях одной из сторон - концедентом - всегда выступает публично-правовое образование, а предметом является реновация и эксплуатация недвижимого имущества, права на которое передаются концессионеру на период соглашения*(896).

В отличие от договора аренды, коммерческая концессия опосредует предоставление прав на результаты интеллектуальной деятельности - нематериальные объекты, а не прав на непотребляемые вещи (ч. 1 п. 1 ст. 607 ГК). По своей природе объекты исключительных прав имеют нематериальный характер, возможность их фактического использования не обусловлена их физической передачей правообладателем своему контрагенту. Практическая возможность использования объектов патентных прав, средств индивидуализации доступна всем и каждому, она ограничивается лишь юридической монополией правообладателя (его исключительными правами). Поэтому договор коммерческой концессии не предполагает такого элемента как передача предмета договора во владение, что характерно для договора аренды. В то же время в главном общественные отношения, опосредуемые этими договорами - предоставление и возмездной основе временной возможности использования объектов гражданских прав в хозяйственной деятельности, - весьма сходны. Поэтому не исключено применение отдельных норм об аренде к договору коммерческой концессии по аналогии закона.

В отличие от посреднических договоров, в частности агентского договора и договора комиссии, в рамках договора коммерческой концессии пользователь действует за свой счет, а не за счет принципала или комитента, и на свой риск. Иными словами, экономический эффект от действий агента или комиссионера, будь то доход или убытки, относится главным образом на принципала, который не только финансирует соответствующую сделку, но и принимает на себя риск благоприятных или неблагоприятных имущественных последствий совершенных такими посредниками сделок. Концессионер же действует за свой счет и на свой риск. Его роль шире функций посредника. Он непросто выступает дополнительным каналом сбыта, а организует процесс продаж в соответствии с бизнес-концепцией правообладателя и использует его брэнд, а также, как правило, самостоятельно осуществляет лицензируемую деятельность или переработку (обслуживание) товаров, изготовленных правообладателем. Кроме того, в договорах комиссии и агентирования принципал уплачивает вознаграждение комиссионеру (дистрибьютору, агенту), а в договоре коммерческой концессии, наоборот, пользователь уплачивает вознаграждение правообладателю.

§ 2. Элементы договора коммерческой концессии

Стороны договора коммерческой концессии. Сторонами договора коммерческой концессии согласно российскому законодательству могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица.

Правообладателем (франчайзером), как правило, выступает компания, имеющая широко известную торговую марку и высокую репутацию. Таковым может быть не только владелец исключительных имущественных прав, но и лицо, которое на законном основании получило производные права на соответствующие имущественные права (например, лицензиар). В этом случае объем и условия предоставления прав по договору коммерческой концессии должны соответствовать условиям лицензионного договора.

Пользователь (франчайзи или концессионер) - это лицо, которое заинтересовано в ведении предпринимательской деятельности под маркой (брэндом) и в соответствии с концепцией правообладателя.

Сторонами договора коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК). Таким образом, участие некоммерческих организаций, в том числе ведущих предпринимательскую деятельность, в качестве как правообладателей, так и пользователей исключается*(897).

По общему правилу стороной договора не может выступать гражданин, не имеющий статуса предпринимателя. В то же время гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица с нарушением требований о регистрации в качестве индивидуального предпринимателя, не вправе ссылаться в отношении заключенных им при этом сделок на то, что он не является предпринимателем. Суд может применить к таким сделкам правила об обязательствах, связанных с осуществлением предпринимательской деятельности, в частности о договоре коммерческой концессии (п. 4 ст. 23 ГК).

Предмет договора коммерческой концессии. Коммерческая концессия (франчайзинг) может использоваться для распространения самых разных продуктов: промышленных и потребительских товаров, услуг, методов производства и бизнес-процессов. Однако нормы гл. 54 ГК будут применяться лишь к таким объектам, которые охраняются нормами об интеллектуальной собственности: c точки зрения закона предметом договора коммерческой концессии выступает комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности, на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау) (п. 1 ст. 1027 ГК).

Состав комплекса предоставляемых пользователю прав является существенным условием договора коммерческой концессии. Из буквального толкования ст. 1027 ГК, а также его толкования в системной связи со ст. 1028 ГК, следует, что необходимой составляющей предмета договора коммерческой концессии является товарный знак. Это означает, что к договору о передаче прав на использование комплекса объектов интеллектуальной собственности, который товарный знак (знак обслуживания) не включает, нормы о коммерческой концессии могут применяться только по аналогии. Такой подход вряд ли оправдан. Коммерческое обозначение и некоторые иные объекты исключительных прав выполняют ту же функцию, что и товарный знак и вполне могут служить "якорем" бренда, т.е. центральным элементом комплекса исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии.

Очевидно, что предоставление права на использование товарного знака является необходимым элементом договора, однако оно не является достаточным. Для квалификации сделки в качестве договора коммерческой концессии необходимо, чтобы комплекс исключительных прав помимо товарного знака включал и факультативные объекты - коммерческие обозначения, изобретения, промышленные образцы, полезные модели, коммерческую информацию.

В силу п. 6 ст. 1235 ГК объекты исключительных прав, право использования которых предоставляется по договору, должны быть не просто поименованы в его тексте, но подробно индивидуализированы путем указания в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство).

Из объектов интеллектуальной собственности, права пользования которыми предоставляются на основании договора коммерческой концессии, с вступлением в силу части четвертой ГК исключено фирменное наименование. Являясь средством индивидуализации конкретного юридического лица, фирменное наименование должно отличаться от фирменных наименований других юридических лиц. Фирменное наименование принято разделять на две основные части: корпус фирмы (организационно-правовая форма организации, ее тип и предмет деятельности) и добавление (специальное обозначение организации, позволяющее отличить ее от других организаций, сокращенное наименование организации и иные добавления).

В качестве объекта договора коммерческой концессии может выступать не все фирменное наименование со всеми его атрибутами, а лишь отдельные его элементы, которые индивидуализируют предпринимателя как участника гражданского оборота и выделяют его среди других предпринимателей такой же организационно-правовой формы.

Существенным для данного вида обязательств в доктрине предлагается считать и условие о характере предпринимательской деятельности пользователя*(898). Речь идет о материальных, организационных, экономических и иных характеристиках коммерческого предприятия, на базе которого пользователь будет вести бизнес под фирмой правообладателя (отрасль экономики, производственные мощности, виды товарной продукции, виды договоров, которые будет заключать пользователь для ее продвижения на рынке, и т.п.)

Принадлежащие правообладателю права на объекты интеллектуальной собственности не уступаются пользователю; он лишь получает право использовать их в хозяйственной деятельности, причем выполнения каких-либо дополнительных формальностей (например, заключения и регистрации лицензионного договора) не требуется.

Предоставляемые по договору коммерческой концессии права могут быть как эксклюзивными - когда никто, кроме пользователя не вправе осуществлять их на определенной территории и/или в отношении определенного вида использования (исключительная лицензия), так и не эксклюзивными (неисключительная лицензия) (п. 1 ст. 1236 ГК).

Определение сферы эксклюзивности деятельности пользователя, особенно для "дистанционных" видов бизнеса - продаж товаров по почте, телекоммуникационных и информационных услуг, - является обычной практикой коммерческой концессии. Этот принцип направлен на уменьшение "конкуренции среди своих", т.е. на разграничение сфер влияния и за счет этого на стимулирование франчайзи к развитию бизнеса за счет повышения качества и объема услуг, а не за счет экстенсивного расширения (распыления) своих усилий.

Франчайзинг не исключает внутрисетевой конкуренции, и это является его преимуществом*(899).

Как отмечалось ранее, нормы гл. 54 ГК обеспечивают повышенную защиту интересов потребителей. Эта цель достигается путем возложения на стороны повышенных обязательств и юридической ответственности. Императивный характер этих положений лишает данный вид обязательств гибкости и делает его более рискованным. Владельцы известных брэндов зачастую избегают оформления отношений с региональными и местными подразделениям с использованием института коммерческой концессии. Поэтому на практике отношения, которые содержат все признаки договора коммерческой концессии, оформляются путем заключения лицензионных, маркетинговых, дистрибьюторских, агентских и других подобных договоров. Такие договоры должны признаваться притворными сделками (п. 2 ст. 170 ГК), а к отношениям сторон должны применяться положения о коммерческой концессии.

Правила о коммерческой концессии могут во многих случаях применяться к так называемым договорам многоуровневого маркетинга, даже если заключаемые с участниками маркетинговой "цепочки" или "пирамиды" договоры и не содержат прямой отсылки к нормам гл. 54 ГК.

Цена договора. Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. Размер вознаграждения является существенным условием договора и поэтому должен быть специально оговорен сторонами. Таким образом, правило п. 3 ст. 424 ГК не применяется.

Вознаграждение обычно носит комплексный характер и включает ряд выплат. Кроме того, договором обычно устанавливаются как регулярные платежи франчайзеру на покрытие его расходов, связанных с поддержанием и развитием франчайзинговой системы, так и разовая выплата за право открыть концессионное предприятие и предоставление стартового пакета.

Существуют два основных подхода к установлению как разовых, так и периодических выплат: роялти и паушальный платеж. Паушальный платеж устанавливается в твердой сумме и не зависит от фактического объема деятельности пользователя. Обычно в форме паушального платежа устанавливается "вступительный взнос" пользователя. Если вознаграждение устанавливается в форме роялти, то его размер определяется пропорционально показателям деятельности пользователя в стоимостном (оборот, выручка) или натуральном (количество единиц продукции, производственные площади, количество посадочных мест) выражении. Так обычно фиксируются периодические платежи.

При заключении договора субконцесии (см. § 5 настоящей главы) пользователь обычно выплачивает правообладателю часть лицензионных платежей, поступивших от субконцессионеров (вторичных пользователей).

Как отмечается в литературе, различные способы установления вознаграждения не следует абсолютизировать, так как использование различных подходов позволяет практически полностью стереть границу между ними. Паушальный платеж может быть установлен в договоре как некоторая фиксированная сумма, но его выплата осуществляется частями, причем перечисление каждой части обусловлено наступлением определенных событий, например получением лицензиатом доходов от реализации продукта. Выплаты в виде роялти могут исчисляться в виде отчислений от продаж по фиксированной ставке, но при этом одним из условий договора может быть выплата невозвращаемого аванса, который погашается за счет роялти. Если сумма аванса достаточно велика, то его отличие от паушального платежа становится несколько призрачным*(900).

Срок и территория действия договора. Иногда в литературе отмечается, что "в качестве существенного условия по признаку необходимости для договоров данного типа может быть названо условие о сроке действия договора коммерческой концессии"*(901). Данное положение весьма спорно.

На практике договор коммерческой концессии обычно заключается на определенный срок, однако это условие не является существенным (ст. 1027 ГК). Стороны могут заключить договор и без указания срока: в таком случае любая из сторон договора вправе по своему усмотрению отказаться от договора, заблаговременно направив уведомление.

Договор, заключенный на определенный срок, может прекратиться и до его истечения как по общим основаниям - соглашению сторон либо по требованию одной из сторон в связи с существенным его нарушением, так и по специальным основаниям, которые обсуждаются ниже (§ 5 настоящей главы).

В силу п. 2 ст. 1027 ГК договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого обозначения правообладателя с указанием или без указания территории использования. Правовое последствие отсутствия в договоре коммерческой концессии условия о территории использования объекта исключительных прав гл. 54 ГК не предусмотрено. В этом случае будет действовать норма п. 3 ст. 1235 ГК: если лицензионная территория в договоре не указана, это будет вся территория Российской Федерации*(902).

Форма и порядок заключения договора. Договор коммерческой концессии должен быть заключен в письменной форме. Кроме того, договор подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. До 1 января 2008 г. требовалась и регистрация договора в Федеральной налоговой службе РФ, которая ведет Единый государственный реестр юридических лиц, однако со вступлением в силу части четвертой ГК это требование отменено.

Требование регистрации в Роспатенте договоров коммерческой концессии с необходимостью следует из того, что все договоры содержат элементы, касающиеся передачи права на использование товарного знака.

Государственной регистрации подлежат договоры коммерческой концессии (субконцессии), предусматривающие использование как товарных знаков, зарегистрированных в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации, так и знаков, охраняемых без регистрации в Российской Федерации в силу международных договоров, а также объектов, охраняемых в соответствии с патентным законодательством. Государственной регистрации подлежит также изменение и досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока.

В правилах Роспатента, устанавливающих порядок регистрации договоров об уступке исключительных прав и предоставлении лицензий на их использование, содержится специальная гл. V "Особенности регистрации договоров коммерческой концессии (субконцессии)"*(903).

Регистрация не ограничивается проставлением специальной надписи (штампа) на представленных оригиналах договора, а предполагает целый комплекс действий:

1) проверка договора на соответствие положениям законодательства РФ, регулирующего отношения в сфере интеллектуальной собственности;

2) собственно регистрация договора (проставление надписи/штампа);

3) внесение сведений о договоре в соответствующие Государственные реестры:

Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации;

Государственный реестр изобретений Российской Федерации;

Государственный реестр полезных моделей Российской Федерации;

Государственный реестр промышленных образцов Российской Федерации;

4) публикация сведений о зарегистрированном договоре коммерческой концессии.

В официальном бюллетене федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности записи о регистрации договора, его расторжении или изменении публикуются в следующем объеме: а) дата и номер записи о регистрации договора; б) сведения о сторонах договора; в) предмет договора; г) объем передаваемых (предоставленных) прав.

Обязанность по осуществлению государственной регистрации договора по общему правилу лежит на правообладателе, однако договор может переносить ее на пользователя (в этом случае правообладатель должен выдать ему доверенность). Контрагент стороны, не исполнившей обязанность по государственной регистрации, вправе требовать возмещения убытков на основании п. 4 ст. 165 ГК, а также обратиться в суд с требованием о вынесении решения о государственной регистрации (п. 3 ст. 165 ГК).

Заявление о регистрации может, а в определенных случаях - должно быть подано через патентного поверенного, зарегистрированного в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В настоящее время такое требование установлено для граждан, постоянно проживающих за границей, и иностранных юридических лиц.

Сведения о зарегистрированном договоре, зарегистрированных изменениях и дополнениях к лицензионному договору и расторжении лицензионного договора вносятся в Государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации.

В случае нарушения требования в письменной форме или государственной регистрации договор или, соответственно, изменения, дополнения к нему, равно как и его расторжение являются ничтожными (п. 1 ст. 1028 ГК).

Аналогичные правила относительно формы и государственной регистрации применяются и к договору субконцессии (см. § 5 настоящей главы).

Классификация прав и обязанностей сторон. Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон, которые могут быть классифицированы по нескольким основаниям. Прежде всего, явно выделяются первоначальные и текущие права и обязанности. Первые представляют собой, как правило, разовые действия, которые необходимо совершить на первом этапе сотрудничества сторон, на который ложится основная нагрузка по "запуску" предприятия. Открытие нового предприятия и первые месяцы его работы - наиболее сложный этап для предпринимателя, поскольку он должен адаптировать имеющиеся ресурсы, организовать и отладить деятельность персонала по новой, неизвестной ему модели. В этот период на правообладателя приходится основная нагрузка. Взаимодействие сторон на этом этапе наиболее интенсивно, однако продолжается и в дальнейшем, в рамках текущих обязательств, которые носят длящийся характер.

Как первоначальные, так и текущие права и обязанности можно разделить на обязанности по совершению юридических и фактических действий. Наконец, среди текущих обязанностей можно выделить предписывающие нормы, которые предполагают активные действия должника по их реализации, и запрещающие нормы, которые предписывают ему пассивное поведение, т.е. воздержание от определенных действий.

Права и обязанности правообладателя. Важнейшей первоначальной обязанностью правообладателя является предоставление пользователю комплекса имущественных прав. Эта обязанность, которая на первый взгляд может считаться выполненной уже в силу самого факта подписания договора, на самом деле требует вполне определенных действий правообладателя на протяжении всего срока концессии - в ином случае права пользователя окажутся номинальными и он не сможет реально применять переданный ему имущественный комплекс в своей хозяйственной деятельности. Некоторые аспекты этой обязанности прямо урегулированы законом, иные можно вывести из смысла законодательства.

Так, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

Обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК);

Передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав (п. 1 ст. 1031 ГК).

Эти нормы детализируют главную обязанность правообладателя - предоставить пользователю комплекс исключительных прав. Обязанность правообладателя обеспечить государственную регистрацию договора подразумевает, что последний должен осуществить данные действия своими силами и за свой счет, и несет риск неблагоприятных последствий отсутствия регистрации. Данная норма является диспозитивной: договором осуществление соответствующих действий и бремя расходов государственной регистрации могут быть возложены и на пользователя. В этом случае правообладатель должен предоставить пользователю доверенность и иные необходимые документы.

Очевидно, что, помимо юридических действий - оформления прав пользователя посредствам государственной регистрации договора, правообладателю необходимо осуществить и ряд фактических действий. Если в число передаваемых объектов предоставляемых прав входит коммерческая тайна, то правообладатель и вовсе является ее единственным носителем и источником. Данные об объектах исключительных прав могут быть доступны из публичных источников (например, сведения об изобретении, полезной модели, товарном знаке и т.д.). Однако наивно предполагать, что, имея их на руках, можно в разумные сроки наладить новое эффективное предприятие. Успешное использование данных объектов в практической деятельности невозможно без информации о приемах, оборудовании, материалах и т.п. Поэтому закон прямо предусматривает обязанность правообладателя передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии.

Юридический термин концессия (concessio) впервые появился в римском праве. Он означает предоставление законом и государством некоторых прав и полномочий обществу или отдельному гражданину. В свою очередь коммерческая концессия – это передача некоторых прав в рамках предпринимательской деятельности. Соответственно договор, регулирующий передачу таких прав, может быть заключен исключительно между официально зарегистрированными предпринимателями или компаниями.

В юридической практике также встречается термин концессионный договор, который не имеет отношения к франчайзингу, а регулирует передачу прав использования внутренних природных ресурсов от государства иностранным предпринимателям.

Непосредственно понятие договора коммерческой концессии, включающее в себя продажу франшизы , определяет следующие взаимоотношения сторон: обладатель прав (это должно быть подтверждено официально) передает пользователю на определенный период право использования интеллектуальной собственности (в договоре исключительные права), получая взамен некоторое вознаграждение.

В понятие исключительных прав входят следующие категории интеллектуальной собственности:

• Торговая марка, товарный знак и брендбук . Они должны быть официально зарегистрированы и принадлежать стороне, продающей право.
• Технологии и методики производства.
• Система менеджмента.
• Маркетинговая стратегия.
• Ноу-хау (инновационные решения).
• Другие права.

Характерные особенности договора коммерческой концессии и его принципиальные отличия от лицензионного

Основной документ, регулирующий базовые отношения между франчайзером и франчайзи имеет четыре основные качества, согласно которым он является:

• Консенсуальным - он начинает действовать непосредственно после подписания. Для сравнения другие типы договоров вступают в силу после передачи имущества.
• Двусторонним - определяет права и обязанности, устанавливаемые для обеих сторон соглашения.
• Платным - передача прав осуществляется за вознаграждение.
• Казуальным - имеет обоснование обязательств (простыми словами определяет цели каждой стороны при заключении соглашения).

Многие относят договор коммерческой концессии к некоторой разновидности лицензионного. Несмотря на то, что оба типа документа определяют передачу прав от одного лица к другому, эти виды договоров имеют несколько принципиальных различий:

• Договор франчайзинга может быть заключен только между предпринимателями, а лицензионный не ограничивается бизнес отношениями.
• Лицензионный договор может передавать только одно право, в то время как коммерческая концессия - это комплекс прав.
• Лицензионный и авторский типы договоров могут быть безвозмездными.
• Использование прав по лицензионному договору не ограничивается исключительно предпринимательской деятельностью.

Условия договора коммерческой концессии

На практике договор франчайзинга является достаточно сложным документом, который обязательно должен быть заключен в письменном виде. Он определяет следующие положения:

• Предмет договора . Представляет собой непосредственно факт передачи прав, а также их перечень.
• Права и обязанности сторон . Со стороны правообладателя сюда входит: обязательство о передаче информации, оказание помощи, ограничение на передачу аналогичных прав другим лицам, возможность осуществления контроля. Со стороны пользователя прав предусматривается: использование прав в строго заданном формате, соблюдение стандартов качества, сохранение коммерческой тайны, информирование потребителя о предоставлении товаров или услуг на правах франшизы, запрет на вступление в конкуренцию с правообладателем.
• Территориальное ограничение действия соглашения . Договор может действовать только в рамках определенного региона или повсеместно, что зависит от типа франшизы. Также может быть наложено ограничение на масштабы предприятия (бизнеса), использующего полученное право.
• Срок действия . В большинстве случаев срок договора коммерческой концессии устанавливается без ограничений, но требованиями к оформлению этого типа документа не запрещено указание периода допустимого использования прав.
• Размер вознаграждения . Сумма, выплачиваемая пользователем правообладателю, а также формат ее выплаты, оговаривается сторонами в индивидуальном порядке.
• Порядок действий при расторжении договора . Если срок контракта ограничен, этот пункт зачастую определяет условия его продления. Также указываются варианты как можно расторгнуть договор досрочно по взаимному соглашению, как будет осуществляться процесс прекращения действия документа, при условии банкротства одной из сторон или невыполнения своих обязательств.

Важным моментом в договоре коммерческой концессии выступает тот факт, что права использования также автоматически распространяются на все обновления бренда. Например, компания франчайзер провела ребрендинг , а значит все участники сети (франчайзи) также могут использовать новые логотипы и символику.

Как регистрируется договор франчайзинга

Документ о передаче правообладателем исключительных прав будет считаться недействительным, если он заключен не в письменном виде, а также не зарегистрирован в органах государственной регистрации (Росреестре). Регистрацию выполняет правообладатель. В случае если последний является зарубежной компанией, договор регистрирует орган исполнительной власти, осуществивший регистрацию этого лица.

Для регистрации подаются следующие документы:

• Заявление на проведение регистрации;
• Непосредственно сам договор коммерческой концессии;
• Копии документов сторон о регистрации предпринимательской деятельности;
• Квитанция об уплате госпошлины за регистрацию;
• Копии документов, подтверждающих право владения интеллектуальной собственностью.

Регистрация договора длится около трех месяцев, при условии, что все документы составлены и поданы правильно. Прекращение договора коммерческой концессии также осуществляется через регистрационные органы. При этом заключается новый договор о расторжении первого.

Что такое коммерческая субконцессия

Стандартный договор коммерческой концессии должен быть заключен исключительно на передачу прав от правообладателя к пользователю. Последний не может по такому соглашению выполнять передачу полученных прав третьей стороне. Однако, некоторые типы франшизы не только допускают, но и обязывают получателя прав к такому действию. В этом случае происходит субконцессия, для которой заключается отдельный документ. При этом в договоре коммерческой концессии, помимо основных положений, указывается количество юридических лиц или ИП, которым могут быть переданы пользователем полученные права. Чаще всего устанавливается минимум или максимум допускаемого числа соглашений.

Непосредственно на сам договор коммерческой субконцессии накладываются следующие стандарты:

• Срок его действия не может превышать срок основного договора.
• Ответственность за причиненный вред основному правообладателю со стороны лица, которому были переданы пользователем права, несет пользователь.
• При расторжении первичного договора, права и обязанности перед привлеченным по договору субконцессии лицом, возлагаются на основного правообладателя, при условии принятия им настоящего договора.
• Если первичный договор признается недействительным, вторичный также теряет юридическую силу.

Франчайзинг - относительно новое понятие на отечественном рынке, не имеющее качественной законодательной базы. Это вынуждает многих заключать целую серию стандартных договоров, усложняя процесс передачи прав, а, следовательно, и дальнейшее урегулирование конфликтных ситуаций. Однако зная, как составляется договор коммерческой концессии, что это такое и какие права и обязанности он определяет для сторон, вы сможете упростить для себя процесс оформления сделки, а главное сумеете отличить сам документ от других типов соглашений, которые часто представляются как франшиза, но ею не являются.

"Торговля: бухгалтерский учет и налогообложение", 2013, N 10

Сейчас договоры коммерческой концессии (в зарубежной практике - договоры франчайзинга) заключаются постоянно. В этой системе успешно работают автомобильные магнаты, магазины одежды и обуви, рестораны, салоны красоты и фитнес-клубы. Это неудивительно, поскольку заключение такого договора выгодно обеим сторонам сделки. Для правообладателя (франчайзера) это стабильный объем продаж своей продукции, так как договорные отношения предусматривают, что его партнер по бизнесу обязан закупать определенное количество товаров. Для пользователя (франчайзи) это наличие лояльных к бренду потребителей (и, соответственно, гарантированный рынок сбыта), минимальные предпринимательские риски, небольшие расходы на рекламу и маркетинг. В рамках данной статьи рассмотрим правовые вопросы договора коммерческой концессии.

В России франчайзинговая деятельность регламентируется гл. 54 "Коммерческая концессия" ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 1027 ГК РФ по договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, в который входит право на товарный знак, знак обслуживания, права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау). Помимо этого договор коммерческой концессии предусматривает использование деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя в определенном объеме (в частности, с установлением минимального и (или) максимального объема использования), с указанием или без указания территории использования применительно к определенной сфере предпринимательской деятельности (продаже товаров, полученных от правообладателя или произведенных пользователем, осуществлению иной торговой деятельности, выполнению работ, оказанию услуг). Отметим, так как перечень результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, приведенный в ст. 1027 ГК РФ, не является исчерпывающим, по договору коммерческой концессии могут быть также предоставлены права, распоряжение которыми путем предоставления права использования допускается законом, в частности права на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, являющиеся объектами патентных прав, программы для ЭВМ, базы данных, топологии интегральных микросхем и другие объекты. Исключения составляют наименования мест происхождения товаров и фирменные наименования, распоряжение правами на которые запрещено законом (п. 3.4.3 Рекомендаций по проверке договоров <1>). При этом договор, по которому предоставляется право на использование только коммерческого обозначения и секрета производства (ноу-хау) и не предоставляется право на использование товарного знака, не может рассматриваться как договор коммерческой концессии.

Сторонами данного договора могут быть коммерческие организации, а также индивидуальные предприниматели. К договору коммерческой концессии применяются правила разд. VII ГК РФ о лицензионном договоре, если это не противоречит положениям гл. 54 ГК РФ и существу самого договора.

Это интересно. Родоначальником современного франчайзинга считается основатель компании "Зингер", оформивший первую франшизу в 1851 г.

Только 15% ресторанов McDonald"s в мире принадлежат непосредственно корпорации McDonald"s, остальные являются собственностью дистрибьюторов (франчайзи). Россия в этом вопросе стоит особняком: компания McDonald"s не продает франшизы на территории РФ.

В России франчайзинговой деятельностью известна компания "1С", у нее около 6500 франчайзи.

Приведем несколько примеров из современной практики. По договору коммерческой концессии правообладатель предоставил пользователям:

• право на использование товарного знака "Эксперт", право на использование технологий, включающих в себя оформление магазинов (авторские права на дизайн магазинов, вывесок, оформление витрин), технологии закупок, продаж товаров, размещение товаров на полках магазинов, доставку и складирование товаров, консультирование покупателей (Постановление ФАС МО от 05.12.2011 по делу N А40-142843/10-19-1237);
• комплекс исключительных прав на использование в торговой деятельности товарных знаков (знаков обслуживания), коммерческого обозначения (сеть магазинов "Пятерочка"), на охраняемую коммерческую информацию, на использование системы информатизации (программного обеспечения) сбытовой сети магазинов (срок права на использование в предпринимательской деятельности пользователя комплекса принадлежащих правообладателю исключительных прав ограничен сроком действия договора; для создания сбытовой сети магазинов за пользователем закреплена территория города N) (Постановление ФАС ПО от 08.11.2012 по делу N А65-6777/2010);
• право на реализацию продукции и оказание косметических услуг в торговой точке с использованием комплекса исключительных прав "Ив Роше", включающего права на использование коммерческого обозначения, товарных знаков, коммерческого опыта и технической поддержки этой компании (Постановление ФАС СКО от 10.05.2011 по делу N А63-12002/2010).

Форма и существенные условия договора

Гражданским законодательствам установлены определенные требования как к форме договора, так и к его содержанию. Договор коммерческой концессии обязательно должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого условия влечет его недействительность - договор считается ничтожным. Кроме того, договор коммерческой концессии подлежит государственной регистрации в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности <2>. (За его регистрацию взимаются пошлины в размере, установленном п. 3.17 Постановления Правительства РФ от 10.12.2008 N 941.) При несоблюдении данного требования договор также считается ничтожным (ст. 1028 ГК РФ, Постановление ФАС СЗО от 14.02.2013 по делу N А56-41757/2011).

<2> Федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности, осуществляющим государственную регистрацию договора коммерческой концессии, является Роспатент (см. Положение о Федеральной службе по интеллектуальной собственности, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.03.2012 N 218).

В договоре коммерческой концессии может быть предусмотрено право пользователя разрешать другим лицам использовать предоставленный ему комплекс исключительных прав или часть этого комплекса на условиях субконцессии, согласованных им с правообладателем либо определенных в договоре коммерческой концессии. Договором может быть установлена обязанность пользователя предоставить в течение определенного срока определенному числу лиц право пользования указанными правами на условиях субконцессии (ст. 1029 ГК РФ).

Договор коммерческой концессии является возмездным. Вознаграждение может выплачиваться пользователем правообладателю в форме фиксированных разовых и (или) периодических платежей, отчислений от выручки, наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи, или в иной форме, предусмотренной договором (ст. 1030 ГК РФ).

• предоставление по договору комплекса принадлежащих правообладателю прав;
• предоставление права на использование товарного знака (знака обслуживания);
• принадлежность правообладателю прав, предоставляемых по договору коммерческой концессии;
• наличие в договоре условия о вознаграждении;
• стороны договора - субъекты предпринимательской деятельности;
• возможность предоставления субконцессии.

Подведем итог. По смыслу гл. 54 ГК РФ существенными условиями договора коммерческой концессии являются состав и объем комплекса предоставляемых пользователю исключительных прав, сфера предпринимательской деятельности пользователя и вознаграждение.

Примечание. Договор считается заключенным, если между сторонами в требуемой форме достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора (п. 1 ст. 432 ГК РФ).

Таким образом, если договором не будут урегулированы все условия, являющиеся для него существенными, он будет квалифицирован (независимо от его названия) как договор, имеющий иную правовую природу, к которому не применяются положения гл. 54 ГК РФ, со всеми вытекающими последствиями (Определение ВАС РФ от 08.04.2013 N ВАС-3422/13).

Обязанности сторон

Гражданское законодательство налагает на правообладателя и пользователя ряд обязанностей. Итак, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан (ст. 1031 ГК РФ):

• обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии;
• оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
• контролировать качество товаров (работ, услуг), производимых (выполняемых, оказываемых) пользователем на основании договора коммерческой концессии.

Пользователь (с учетом характера и особенностей деятельности) обязан (ст. 1032 ГК РФ):

• использовать при осуществлении предусмотренной договором деятельности коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации правообладателя указанным в договоре образом;
• обеспечивать соответствие качества производимых им на основе договора товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг) качеству аналогичных товаров (работ или услуг), производимых (выполняемых или оказываемых) непосредственно правообладателем;
• соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав тому, как он используется правообладателем, в том числе указания, касающиеся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых пользователем при осуществлении предоставленных ему по договору прав;
• оказывать покупателям все дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, приобретая (заказывая) товар (работу, услугу) непосредственно у правообладателя;
• не разглашать секреты производства правообладателя и другую полученную от него конфиденциальную коммерческую информацию;
• предоставить оговоренное количество субконцессий, если такая обязанность предусмотрена договором;
• информировать покупателей наиболее очевидным для них способом о том, что он использует коммерческое обозначение, товарный знак, знак обслуживания или иное средство индивидуализации в силу договора коммерческой концессии.

Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

Договором коммерческой концессии могут быть предусмотрены ограничения прав сторон по этому договору, в частности (ст. 1033 ГК РФ):

• обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории либо воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
• обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора коммерческой концессии, в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав;
• отказ пользователя от получения по договорам коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
• обязательство пользователя реализовывать, в том числе перепродавать, произведенные и (или) закупленные товары, выполнять работы или оказывать услуги с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав по установленным правообладателем ценам, а равно обязательство пользователя не реализовывать аналогичные товары, не выполнять аналогичные работы или не оказывать аналогичные услуги с использованием товарных знаков или коммерческих обозначений других правообладателей;
• обязательство пользователя продавать товары, выполнять работы или оказывать услуги исключительно в пределах определенной территории;
• обязательство пользователя согласовывать с правообладателем место расположения коммерческих помещений, используемых при осуществлении предоставленных по договору исключительных прав, а также их внешнее и внутреннее оформление.

Ограничительные условия могут быть признаны недействительными по требованию антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если эти условия с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Приведем пример судебного решения, в котором контрагенты, заключившие договор концессии и недостаточно четко прописавшие ограничения прав сторон по договору, оказались в зале суда.

Постановление Президиума ВАС РФ от 20.09.2011 N 2549/11. Между организацией А (правообладатель) и организацией Б (пользователь) был заключен договор коммерческой концессии, в соответствии с которым организация А предоставила организации Б на срок его действия за вознаграждение комплекс исключительных прав, а именно право на использование в торговой деятельности товарных знаков, коммерческого обозначения, право на охраняемую коммерческую информацию, на использование системы информатизации сбытовой сети магазинов. На основании указанного договора организация Б занялась на определенной территории розничной торговлей через сеть магазинов. Однако организация А также начала осуществлять на этой территории свою торговую деятельность с использованием товарного знака, сходного до степени смешения с товарным знаком, переданным организации Б по договору коммерческой концессии. Последняя обратилась в антимонопольный орган с жалобой на недобросовестные действия правообладателя. ФАС в вынесенном решении признала организацию А нарушившей ч. 1, 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции <3> в части недобросовестной конкуренции и выдала предписание прекратить использовать в торговой деятельности товарный знак, сходный до степени смешения с товарным знаком, переданным организации Б по договору коммерческой концессии, на время действия указанного договора. При этом договором концессии было предусмотрено всего лишь одно ограничение по использованию прав: организация А приняла на себя обязательство не предоставлять другим лицам аналогичные или сходные до степени смешения комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории. В то же время стороны не включили в договор условие о запрете правообладателю осуществлять аналогичную деятельность на той же территории, хотя в силу ст. 1033 ГК РФ имели на это право.

<3> Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Для справки. Не допускается недобросовестная конкуренция, к которой относятся в том числе (ч. 1, 2 ст. 14 Закона о защите конкуренции):

• распространение ложных, неточных или искаженных сведений, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации;
• введение в заблуждение в отношении характера, способа и места производства, потребительских свойств, качества и количества товара или в отношении его производителей;
• некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами;
• продажа, обмен или иное введение в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ, услуг;
• незаконное получение, использование, разглашение информации, составляющей коммерческую, служебную или иную охраняемую законом тайну.

Не допускается недобросовестная конкуренция, связанная с приобретением и использованием исключительного права на средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации продукции, работ или услуг.

Не согласившись с вынесенными ФАС решением и предписанием, организация А обжаловала их в суде. Судьи по данному эпизоду склонялись то в одну, то в другую сторону. Президиум ВАС отменил Постановление своего предшественника (Постановление ФАС ПО от 16.12.2010 по делу N А65-4166/2010), указав, что так как стороны не включили в договор условие о запрете правообладателю осуществлять торговую деятельность, соответственно, он мог использовать товарный знак в своей деятельности независимо от пользователя, в том числе на одной и той же территории.

Но даже после того, как точка в рассмотренном деле была поставлена, оно имело продолжение. Судья Президиума ВАС Т.Н. Нешатаева высказала свое особое мнение по вопросу: "Уважая решение, которое приняли мои коллеги в Президиуме ВАС РФ, я не могу согласиться с выводами большинства и правовыми последствиями квалификации сложившихся между сторонами отношений по гражданско-правовому договору в силу следующих причин". Приведем некоторые положения ее позиции. В центре внимания судов и антимонопольных органов находился следующий аспект: соблюдение правообладателем честных обычаев в торговых делах с точки зрения ст. 14 Закона о защите конкуренции и ст. 10 bis Парижской конвенции об охране промышленной собственности <4>. Правовой анализ названной проблемы не может ограничиваться формальным исследованием положений заключенного между сторонами договора коммерческой концессии, а должен включать в себя еще и оценку отношений контрагентов с точки зрения разумных ожиданий в контексте предшествующих заключению договора переговоров, последующей деловой переписки, практики применения договора и иных обстоятельств. Суды первой <5> и кассационной <6> инстанций установили, что согласно предшествующим заключению договора переговорам и переписке правообладатель намеревался передать пользователю единоличное и самостоятельное право на использование комплекса исключительных прав. Судья также отметила, что договоры коммерческой концессии часто не содержат исчерпывающего перечня регулирующих норм, в них могут отсутствовать какие-либо запреты, пункты, положения, однако это не должно являться основанием для лишения одной из сторон значительной части того, на что она могла рассчитывать при заключении договора. Иной подход, ориентированный исключительно на формальное толкование положений договоров, по мнению судьи, не отвечает интересам стабильности экономического оборота.

<4> Конвенция по охране промышленной собственности заключена в Париже 20.03.1883.
<5> Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 04.06.2010 по делу N А65-4166/2010-СА3-36.
<6> Постановление ФАС ПО от 16.12.2010 по делу N А65-4166/2010.

Данное дело показывает важность регулирования прав сторон по договору концессии на этапе его заключения.

Ответственность правообладателя по требованиям, предъявляемым к пользователю

Правообладатель несет субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. По требованиям, предъявляемым к пользователю как к изготовителю продукции (товаров) правообладателя, правообладатель отвечает солидарно с пользователем (ст. 1034 ГК РФ).

Прекращение договора коммерческой концессии

В соответствии со ст. 1037 ГК РФ каждая из сторон договора коммерческой концессии, заключенного без указания срока его действия, во всякое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону за 6 месяцев, если договором не предусмотрен более продолжительный срок. Если в нем предусмотрена возможность его прекращения за счет уплаты денежной суммы, установленной в качестве отступного (в данном случае не имеет значения, определен срок действия договора или нет), каждая из сторон в любое время вправе отказаться от договора, уведомив об этом другую сторону не позднее чем за 30 дней.

Кроме того, правообладатель вправе отказаться от исполнения договора полностью или частично в случае:

• нарушения пользователем условий договора о качестве производимых товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг);
• грубого нарушения пользователем инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия условиям договора характера, способов и условий использования предоставленного комплекса исключительных прав;
• нарушения пользователем обязанности выплатить правообладателю вознаграждение в установленный договором срок.

Односторонний отказ правообладателя от исполнения договора возможен в случае, если пользователь после направления ему правообладателем письменного требования об устранении нарушения не устранил его в разумный срок или вновь совершил такое нарушение в течение года с даты направления ему требования.

Досрочное расторжение договора коммерческой концессии, заключенного с указанием срока, а также расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежат государственной регистрации.

В случае прекращения принадлежащего правообладателю права на товарный знак, знак обслуживания или коммерческое обозначение, когда такое право входит в комплекс исключительных прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, без замены прекратившегося права новым аналогичным правом договор коммерческой концессии прекращается, как и в случае объявления правообладателя или пользователя несостоятельным (банкротом).

Переход к другому лицу какого-либо исключительного права, входящего в предоставленный пользователю комплекс исключительных прав, не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. Новый правообладатель становится стороной этого договора в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшему исключительному праву (ст. 1038 ГК РФ).

* * *

В данной статье рассмотрены правовые вопросы договора коммерческой концессии. В следующих номерах поговорим о порядке бухгалтерского учета у каждой из сторон этого договора (правообладателя и пользователя), а также о некоторых налоговых аспектах.

С.В.Манохова

Редактор журнала

"Торговля:

бухгалтерский учет

и налогообложение"

1. Понятие франчайзинга

Договор коммерческой концессии (франчайзинга) - новый для нашего гражданского права . Достаточно широкое распространение этого договора как в зарубежной, так и в отечественной предпринимательской практике привело к необходимости его прямого законодательного закрепления (которое пока отсутствует даже в некоторых развитых правопорядках). Речь идет о возмездном приобретении одним предпринимателем (пользователем) у другого предпринимателя, обычно - у коммерческой организации со сложившейся, хорошо известной потребителям деловой репутацией (правообладателя), права на использование принадлежащих ему средств индивидуализации производимых товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг, а также охраняемой коммерческой информации (ноу-хау) о технологии соответствующего производства и об оказании консультационной и иной организационной помощи с тем, чтобы товары и услуги пользователя выступали на рынке в таком же виде, как и аналогичные товары и услуги правообладателя.

Таким образом, предприниматель-пользователь в отношениях со своими контрагентами-потребителями выступает под маской правообладателя, оформляя результаты своей деятельности его атрибутикой, давно зарекомендовавшей себя на рынке соответствующих товаров или услуг. Своим клиентам он старается показать, что они приобретают товар или получают услугу, абсолютно тождественную аналогичным результатам деятельности правообладателя, и по возможности даже подчеркнуть, что эту услугу им фактически оказывает сам правообладатель. В действительности же такой пользователь, оставаясь независимым участником оборота, осуществляет самостоятельную (хотя и под определенным контролем первоначального правообладателя).

Именно так, например, у нас и в других странах возникли действующие под вывеской известных компаний некоторые предприятия общественного питания (рестораны "Макдоналдс" и "Пицца-Хат"), гостиничного хозяйства (отели "Шератон", "Хилтон", "Холидей-Инн"), другие предприятия сферы обслуживания, производители многих пользующихся спросом потребительских товаров (обуви, одежды, бытовой техники и т.д.), нередко составляющие теперь объединенные соответствующей "вывеской" огромные международные сети производителей или услугодателей. Все они являются не дочерними компаниями или филиалами правообладателя, а действующими под его вывеской отечественными (национальными) предпринимателями. Франчайзинг касается либо производства и сбыта товаров (Produkt Distribution Franchising), либо оказания услуг (Business Format Franchising). Обычно выделяют такие его разновидности, как производственный франчайзинг, сбытовой франчайзинг и франчайзинг в сфере обслуживания, а иногда также и торговый франчайзинг.

Такие отношения весьма выгодны их участникам. Первоначальный правообладатель расширяет границы своего влияния не только без каких бы то ни было дополнительных затрат (на открытие филиалов, создание совместных или дочерних компаний и т.п.), но и получает прибыль в виде платы от пользователя, а также большие возможности контроля за его производственно-коммерческой деятельностью. Последний же выходит на сложившийся рынок в форме уже известного, зарекомендовавшего себя потребителям производителя или услугодателя, не неся при этом расходов на рекламу и другие маркетинговые мероприятия, но используя сложившийся стабильный спрос на производимые правообладателем товары или оказываемые услуги. Поэтому франчайзинг характеризуют как "удачный союз умной головы (правообладателя) и прилежной посредственности". Вместе с тем здесь возникает проблема защиты интересов потребителя (услугополучателя), которому необходимо обеспечить получение товаров или услуг такого же качества, как и производимых или оказываемых первоначальным правообладателем. Потребитель не должен страдать от подмены (замены) одного услугодателя другим, использующим чужую вывеску. Кроме того, соглашения участников франчайзинга могут содержать и некоторые условия, по существу, монополистического характера, прямо или косвенно ограничивающие конкуренцию на рынках сбыта соответствующих товаров или услуг. Учет этих обстоятельств составляет основу законодательного регулирования института франчайзинга.

2. Понятие договора коммерческой концессии

По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс исключительных прав , принадлежащих правообладателю (п. 1 ст. 1027 ГК).

По своей юридической природе данный договор является консенсуальным, возмездным, двусторонним.

Необходимо подчеркнуть, что данный договор может использоваться исключительно в сфере предпринимательской деятельности, в связи с чем его сторонами могут быть лишь коммерческие организации и индивидуальные предприниматели (п. 3 ст. 1027 ГК). Это - один из немногих сугубо предпринимательских договоров. Поэтому к отношениям между его участниками применимы специальные правила ГК об обязательствах при осуществлении предпринимательской деятельности.

Предмет договора коммерческой концессии составляет, во-первых, комплекс исключительных прав, закрепленных за правообладателем и индивидуализирующих либо его (право на фирменное наименование или коммерческое обозначение), либо также производимые им товары, выполняемые работы или оказываемые услуги (право на товарный знак или знак обслуживания). Договором может быть предусмотрено предоставление пользователю прав на использование других объектов "интеллектуальной собственности " - изобретений, промышленных образцов, программ для ЭВМ и т.д. Во-вторых, предметом договора является возможность использования принадлежащей правообладателю и охраняемой им коммерческой информации (ноу-хау), не подлежащей какой-либо специальной государственной регистрации (ст. 139 ГК), а также его деловой репутации и коммерческого опыта, в том числе в виде различной документации по организации и ведению предпринимательской деятельности.

В-третьих, франчайзинг предполагает постоянное техническое и консультационное содействие пользователю со стороны правообладателя с целью обеспечения необходимого качества производимых им по договору (т.е. под маской правообладателя) товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг. Наш закон , однако, не считает это условие обязательным, ставя его в зависимость от усмотрения сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). Обязательной составной частью предмета концессионного договора в соответствии с п. 1 ст. 1031 ГК является инструктаж пользователя и его работников по всем вопросам, связанным с осуществлением переданных ему правообладателем прав.

Таким образом, в концессионном договоре можно обнаружить элементы лицензионного договора (разрешение на использование объектов исключительных прав), договора об оказании возмездных услуг (консультативное и техническое содействие), договора простого товарищества (сотрудничество при исполнении договора для достижения общих предпринимательских целей) и даже договора купли-продажи (приобретение необходимой технической и деловой документации). Вместе с тем такой договор не содержит элементов представительства , комиссии или агентского договора , так как пользователь всегда действует не только от своего имени и за свой счет, но и в своих интересах, осуществляя самостоятельную предпринимательскую деятельность. Однако договор коммерческой концессии (франчайзинга) не относится к числу смешанных (комплексных) договоров в смысле п. 3 ст. 421 ГК. Не является он и разновидностью известных гражданскому праву договоров, на базе которых он развивался. В соответствии с ГК договор коммерческой концессии представляет собой вполне самостоятельный вид гражданско-правового договора (что исключает субсидиарное применение к регулируемым им отношениям каких-либо правил о перечисленных договорах).

Концессионный договор должен быть заключен в письменной форме под страхом ничтожности (п. 1 ст. 1028 ГК). Кроме того, он подлежит государственной регистрации в органе, осуществившем регистрацию правообладателя (как юридического лица или в качестве индивидуального предпринимателя). Если же правообладатель зарегистрирован в иностранном государстве , то концессионный договор, предполагаемый к исполнению в России, необходимо зарегистрировать в органе, осуществившем регистрацию пользователя (регистрация договора в органе, осуществившем регистрацию правообладателя, в этом случае не требуется). Необходимость такой регистрации вызывается использованием зарегистрированными ранее средствами индивидуализации предпринимателей или производимых ими товаров и услуг, что затрагивает интересы других участников имущественного оборота, прежде всего потребителей.

При отсутствии такой регистрации заключенный в письменной форме концессионный договор не приобретает силы в отношениях с третьими лицами (абз. 3 п. 2 ст. 1028 ГК), но связывает заключивших его участников (ср. п. 3 ст. 433 ГК). С одной стороны, такое положение в интересах потребителей лишает пользователя возможности начать использование предоставленного ему комплекса исключительных прав, а с другой - позволяет участникам еще до регистрации договора начать проведение необходимой подготовительной работы (передачу документации, инструктаж работников и т.д.) уже на основе признанного заключенным договора.

Поскольку предметом данного договора может стать разрешение на использование некоторых объектов исключительных прав, подлежащих государственной регистрации (охраняемых патентным законодательством), т.е., по сути, лицензионные отношения, становится необходимой также государственная регистрация концессионного договора в патентном ведомстве под страхом признания его ничтожным (абз. 4 п. 2 ст. 1028 ГК, п. 2 ст. 13 Патентного закона, ст. 27 Закона о товарных знаках). По смыслу закона речь идет о регистрации договора лишь в части использования соответствующих объектов исключительных прав, т.е. о выдаче и оформлении соответствующих лицензий, включая их регистрацию и уплату установленных пошлин и сборов.

Содержание договора коммерческой концессии

1. Основные права и обязанности сторон договора коммерческой концессии

Концессионный договор как предпринимательский всегда является возмездным. При этом он должен содержать конкретные условия определения и выплаты вознаграждения правообладателю. Закон допускает различные формы такого вознаграждения; разовые (паушальные) или периодические (роялти) платежи, отчисления (проценты) от выручки на оптовую цену товаров и т.п. (ст. 1030 ГК). Возможно и сочетание этих способов, обычно состоящее в единовременной выплате после заключения договора и в периодических выплатах оговоренной части прибыли (отчислений от выручки). Вместе с тем вознаграждение в рассматриваемом договоре не может устанавливаться в соответствии с общим правилом п. 3 ст. 424 ГК, а является его существенным условием, которое стороны обязаны согласовать.

Существенными условиями концессионного договора являются императивно сформулированные законом обязанности правообладателя (п. 1 ст. 1031 ГК). К ним относятся:

• обязанность передать пользователю документацию и иную информацию, необходимую для осуществления предоставленных ему прав ;
• обязанность проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав ;
• обязанность обеспечить оформление необходимых лицензий (т.е. регистрацию договора в патентном ведомстве) и передачу их пользователю.

На правообладателя возлагаются и другие обязанности, если, однако, иное прямо не предусмотрено соглашением сторон (п. 2 ст. 1031 ГК). В их число включены:

• обязанность обеспечить регистрацию договора (в органе, осуществляющем регистрацию юридических лиц);
• обязанность оказывать постоянное техническое и консультативное содействие пользователю;
• обязанность контролировать качество товаров и услуг, производимых или оказываемых пользователем на основании договора.

Перечисленные обязанности сформулированы диспозитивным правилом закона и не относятся к числу существенных условий договора. Они, следовательно, могут и отсутствовать в конкретном договоре, а регистрация договора (например, с иностранным правообладателем) может даже стать обязанностью пользователя.

Императивно сформулированные законом обязанности пользователя также являются существенными условиями концессионного договора. В соответствии со ст. 1032 ГК к ним относятся:

• обязанность использования фирменного наименования и коммерческого обозначения правообладателя лишь строго определенным в договоре способом;
• обязанность неразглашения конфиденциальной коммерческой информации, полученной от правообладателя;
• обязанность обеспечить соответствие качества производимых товаров или оказываемых услуг качеству аналогичных товаров или услуг, производимых или оказываемых правообладателем;
• обязанность соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение такого соответствия;
• обязанность оказания потребителям дополнительных услуг, которые предоставляет своим потребителям правообладатель;
• обязанность информировать потребителей очевидным для них способом об использовании средств индивидуализации правообладателя в силу концессионного договора.

Кроме того, пользователь обязан уплачивать правообладателю обусловленное договором вознаграждение. По соглашению сторон на пользователя могут быть возложены и иные обязанности.

Концессионный договор может предусматривать определенный срок использования полученных от правообладателя прав либо заключаться без указания срока . Следовательно, срок не относится к числу его существенных условий.

2. Коммерческая субконцессия

По концессионному договору возможно установление обязанности пользователя по предоставлению оговоренному числу других предпринимателей разрешения на использование на определенных условиях полученного от правообладателя комплекса прав или его определенной части (субконцессия).

По условиям конкретного договора предоставление субконцессии может быть как обязанностью пользователя, так и его правом (п. 1 ст. 1029 ГК).

С помощью субконцессий правообладатель еще более расширяет свою сферу влияния на соответствующем рынке , создавая целые сети своих сбытовых или торговых организаций и управляя ими. Поэтому он может быть заинтересован в выдаче субконцессий. Первичный же пользователь в этом случае берет на себя дополнительные организационно-управленческие функции в отношении субконцессионеров и еще теснее связывается с первоначальным правообладателем.

К субконцессионному договору по общему правилу применяются нормы о договоре коммерческой концессии (п. 5 ст. 1029). Это касается прежде всего содержания (обязательных условий), оформления и регистрации такого договора. Договор субконцессии зависит от основного концессионного договора. Поэтому срок субконцессии не может превышать срока действия основного концессионного договора, а недействительность последнего влечет безусловную недействительность субконцессионного соглашения (абз. 2 п. 1 и 2 ст. 1029 ГК).

Вместе с тем традиционные правила о заключении субдоговоров в отношениях коммерческой концессии подвергаются некоторым изменениям. Во-первых, в случае досрочного прекращения концессионного договора (заключенного на срок) либо расторжения такого договора (заключенного без указания срока), в заключенном на его основе субконцессионном договоре возможна замена вторичного правообладателя (пользователя по основному концессионному договору) основным правообладателем (п. 3 ст. 1029 ГК). Ведь последний обычно заинтересован в сохранении концессионных отношений. Иначе говоря, здесь допускается замена участника (кредитора) по субдоговору участником (кредитором) по основному договору. Замена, разумеется, исключается в случае отказа самого правообладателя от принятия на себя прав и обязанностей стороны по такому договору либо в случае запрета такой замены основным концессионным договором.

Во-вторых, за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (по субконцессионным договорам), его контрагент-пользователь (по основному концессионному договору) по общему правилу отвечает субсидиарно с субконцессионерами (п. 4 ст. 1029 ГК), если только иное прямо не предусмотрено концессионным договором. В обычных субдоговорах (субаренды, субподряда и т.п.) первоначальный должник остается полностью ответственным перед кредитором за действия "субдолжников" - третьих лиц.

Это объясняется тем, что предметом концессионных договоров являются исключительные права , содержащие в себе как имущественные, так и неимущественные правомочия. Их ненадлежащее осуществление во многих случаях причиняет вред непосредственно первоначальному правообладателю, остающемуся неизменным субъектом этих прав . Речь, в частности, идет о ситуациях, когда в результате деятельности указанных пользователей причиняется вред деловой репутации правообладателя, сокращается спрос на его товары или услуги и т.п. Поэтому и пользователь, переуступивший право на использование исключительных прав, не исключается вовсе из общей цепочки правоотношений , о чем свидетельствует субсидиарный характер его ответственности.

3. Ограничения прав сторон по договору коммерческой концессии

Концессионный договор может предусматривать конкретный объем использования полученных пользователем от правообладателя исключительных прав и коммерческой информации (например, по стоимости или количеству произведенных товаров или оказанных услуг, использованию их на одном предприятии или на определенном их количестве и т.п.), причем с указанием или без указания территории использования (например, торговля определенным видом товаров или оказание соответствующих услуг только в данном регионе). Такого рода ограничения предпринимательской деятельности , вытекающие из договорных условий, будучи по сути ограничениями конкуренции на соответствующем рынке, не могут нарушать запреты антимонопольного законодательства и должны исключать цели монополизации определенного рынка или ограничения доступа определенных потребителей к товарам и услугам.

Вместе с тем по условиям концессионного договора допускаются известные ограничения (самоограничения) прав сторон (п. 1 ст. 1033 ГК). Правообладатель может взять на себя обязательство не предоставлять аналогичные комплексы исключительных прав для использования третьим лицам либо также самому воздерживаться от аналогичной деятельности на данной территории. В этом случае пользователь приобретает, по сути, монопольные возможности на соответствующем рынке, поскольку на нем уже не могут выступать с аналогичными товарами или услугами ни другие пользователи, ни даже сам правообладатель.

Со своей стороны, пользователь может принять на себя обязательства об отказе от конкуренции с правообладателем на территории, где действует концессионный договор, либо об отказе от получения аналогичных прав у конкурентов правообладателя (включая, например, отказ от приобретения значительных долей участия в их уставном капитале). Это гарантирует правообладателю возможность самостоятельного выступления на определенном рынке. К числу возможностей добровольного ограничения прав пользователя закон относит также его обязательство согласовывать с правообладателем место расположения и оформление коммерческих помещений, используемых при реализации предоставленных правообладателем исключительных прав.

Любые из перечисленных условий также не должны нарушать установленных законом антимонопольных запретов (под страхом признания их недействительными). Более того, два вида возможных ограничительных условий договора заранее объявлены ничтожными (п. 2 ст. 1033 ГК). К ним отнесены условия, по которым либо правообладатель получает право определять цену реализуемых пользователем товаров или услуг (как в виде конкретной цены, так и путем установления ее верхнего или нижнего предела), либо пользователь вправе каким-либо образом ограничивать круг своих потребителей-заказчиков (оказывая услуги лишь определенным их категориям либо лицам, имеющим место нахождения или жительства на данной территории).

В ином случае речь могла бы идти о попытке раздела рынка (путем фактического прикрепления потребителей к строго определенному изготовителю или услугодателю), условия сбыта на котором, по сути, диктовал бы не участвующий в нем правообладатель. Исключение территориальных ограничений для услугополучателей дает возможность выступать в этом качестве более широкому кругу потребителей, которым пользователь по концессионному договору не сможет отказать в предоставлении соответствующих товаров или услуг.

Исполнение и прекращение договора коммерческой концессии

1. Исполнение договора коммерческой концессии

Правообладатель заинтересован в надлежащем исполнении пользователем его обязанностей по договору , прежде всего обязанностей по обеспечению качества предоставляемых потребителям товаров и услуг. Ведь последний выступает под его фирмой, поэтому недостатки в деятельности пользователя непосредственно сказываются на деловой репутации правообладателя. С другой стороны, потребители во многих случаях уверены, что приобретают товар или услугу у самого правообладателя.

Поэтому в соответствии с ч. 1 ст. 1034 ГК правообладатель несет субсидиарную с пользователем ответственность по требованиям, предъявляемым заказчиком (потребителем) к пользователю в связи с ненадлежащим качеством реализуемых им товаров или услуг. Если же пользователь выступает в роли изготовителя товаров правообладателя, используя его товарные знаки и другие фирменные обозначения (производственный франчайзинг), правообладатель отвечает за качество этих товаров солидарно с пользователем (ч. 2 ст. 1034 ГК). Ведь потребитель в этом случае не знает фактического изготовителя товара и правообладатель не может ссылаться на то, что товары изготовлены не им, а пользователем.

Во время действия договора правообладатель, остающийся субъектом комплекса исключительных прав , используемых пользователем, вправе передать эти права , их часть или отдельное право другому лицу. В такой ситуации концессионный договор сохраняется, однако его участником становится новый правообладатель (в части прав и обязанностей, относящихся к перешедшим к нему исключительным правам) (п. 1 ст. 1038 ГК). При этом возможно появление множественности лиц на стороне правообладателя (при частичном отчуждении принадлежавших первоначальному правообладателю исключительных прав).

Аналогичное положение складывается в случае смерти правообладателя - физического лица , на место которого по общему правилу встает его наследник (наследники) (либо реорганизации юридического лица , место которого в договоре занимает его правопреемник). При этом необходима регистрация наследника в качестве индивидуального предпринимателя в течение срока для принятия наследства (а правопреемник юридического лица должен быть коммерческой организацией). До этого момента или до принятия наследником наследства осуществление прав и обязанностей правообладателя возлагается на назначенного нотариусом управляющего (абз. 2 п. 2 ст. 1038 ГК), который действует по правилам о договоре доверительного управления . При отказе наследников или отсутствии их регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей в установленный срок договор франчайзинга прекращается.

При прекращении использовавшегося по договору франчайзинга исключительного права, в том числе в связи с истечением установленного соответствующим законом срока его действия, договор сохраняет силу в отношении оставшихся прав, т.е. действует за исключением положений, относящихся к прекратившемуся праву (ч. 1 ст. 1040 ГК) (если только речь не идет о праве пользования фирменным наименованием или коммерческим обозначением). Однако пользователь вправе в этом случае потребовать от правообладателя соразмерного уменьшения вознаграждения (если только иное прямо не предусмотрено договором).

Поскольку договор коммерческой концессии является предпринимательским, взаимная ответственность сторон за его нарушение наступает независимо от их вины , если только иное прямо не установлено их договором (п. 3 ст. 401 ГК).

2. Изменение и прекращение договора коммерческой концессии

Концессионный договор может быть изменен сторонами в течение срока его действия по общим правилам об изменении гражданско-правовых договоров. Однако любые изменения этого договора подлежат обязательной государственной регистрации в том же порядке, что и его заключение. Лишь с момента такой регистрации соответствующие изменения приобретают силу для третьих лиц, в том числе для потребителей (контрагентов) пользователя (если, конечно, указанные лица ранее не знали и не должны были знать о таких изменениях).

При изменении или замене правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения, используемых пользователем по концессионному договору (например, в случаях преобразования, изменения основного профиля деятельности и т.д.), договор сохраняет силу в отношении нового наименования (обозначения), но лишь при условии согласия на это пользователя (который в соответствии со ст. 1039 ГК вправе в этом случае потребовать расторжения договора и возмещения причиненных ему убытков). При этом договор должен быть соответствующим образом изменен и перерегистрирован (как и право пользования новым фирменным наименованием или обозначением) за счет правообладателя. Пользователь, кроме того, вправе требовать соразмерного уменьшения вознаграждения, причитающегося правообладателю, поскольку новое наименование последнего обычно не пользуется такой же коммерческой репутацией, как и прежнее.

Концессионный договор, заключенный без указания срока его действия, прекращается по заявлению одной из сторон при условии уведомления об этом контрагента не менее чем за шесть месяцев (договором может предусматриваться и более продолжительный срок). Концессионный договор, заключенный на срок, прекращается по общим основаниям прекращения договорных обязательств . При этом досрочное прекращение такого договора, как и расторжение договора, заключенного без указания срока, подлежит обязательной государственной регистрации.

Кроме того, договор коммерческой концессии прекращается:

• при прекращении принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование или коммерческое обозначение без замены их новыми аналогичными правами (в том числе в случаях ликвидации или реорганизации юридического лица либо неиспользования коммерческого обозначения в течение длительного срока) (п. 3 ст. 1037 ГК);
• при изменении правообладателем своего фирменного наименования или коммерческого обозначения и отсутствии согласия пользователя на продолжение действия договора в измененном виде (ст. 1039 ГК);
• при объявлении одного из участников договора банкротом (поскольку при этом такой участник лишается статуса предпринимателя) (п. 4 ст. 1037 ГК);
• в случае смерти правообладателя - физического лица при отказе его наследников от наследства или неполучении ими регистрации в качестве предпринимателя в течение срока для принятия наследства (абз. 1 п. 2 ст. 1038 ГК).

Добросовестный пользователь вправе добиваться заключения договора франчайзинга на новый срок на тех же условиях (п. 1 ст. 1035 ГК). Это правило защищает интересы пользователя как более слабой стороны договора, оказывающейся после его расторжения в весьма невыгодном положении: ему необходимо продолжать предпринимательскую деятельность , не имея более возможности пользоваться фирмой и коммерческим опытом правообладателя. Между тем место пользователя в коммерческой системе правообладателя сможет занять новый предприниматель, который получит необоснованные выгоды от созданного прежним пользователем положения, не говоря уже о том, что, по существу, за счет последнего и сам правообладатель расширил сферу свой деятельности. Кроме того, возобновление договора франчайзинга может служить интересам потребителей на устоявшемся рынке товаров или услуг.

С другой стороны, такое право пользователя не может быть безусловным, ибо это вредило бы законным интересам правообладателя, который, например, может утратить интерес к рынку, где работал пользователь. Поэтому возможность понуждения правообладателя к возобновлению договорных отношений с пользователем ограничивается законом. Разумеется, правообладатель может отказать в возобновлении договора пользователю, ненадлежащим образом исполнявшему свои обязанности по ранее действовавшему договору (п. 1 ст. 1035 ГК). Добросовестному пользователю правообладатель может отказать в заключении договора и без объяснения причин, если в течение трех лет он не будет заключать аналогичные договоры с другими пользователями (или соглашаться на заключение аналогичных договоров субконцессии) на территории , где действовал прежний договор (п. 2 ст. 1035 ГК).

В ином случае правообладатель обязан либо заключить такой договор с прежним пользователем (причем на не менее благоприятных для пользователя условиях, чем содержал прекратившийся договор), либо возместить ему все убытки, включая упущенную выгоду.

Главная » Процессуальное право » Опционный договор коммерческой концессии. Договор коммерческой концессии: слабые места, права и обязанности, законы