Договор коммерческой концессии должен быть заключен. Договор коммерческой концессии: слабые места, права и обязанности, законы

Все вопросы относительно франчайзинга в отечественном законодательстве закреплены Гражданским Кодексом страны, а точнее, главой 54 ГК РФ. Обращаем внимание, что законом не закреплено такое понятие, как франшиза. На основании этого нормативного акта в подобных случаях подписывается договор коммерческой концессии.

Понятие соглашения

Суть подобного документа закреплена в ст. 1027 ГК РФ. Она предлагает называть франчайзера правообладателем, соответственно франчайзи – пользователем. Соглашение заключается в том, что франчайзер за установленное вознаграждение передает франчайзи возможность использовать его коммерческое обозначение, фирменное название, товарный знак и прочие права вместе или по отдельности. Подписывается такой документ со сроком действия на установленный срок. Он должен четко оговорить объем, условия, срок и территория пользования такими правами. Подписывать его могут как коммерческие организации, так и индивидуальные предприниматели.

Форма и регистрация

Ст. 1028 ГК РФ строго предписывает письменную форму составления документа, иначе он будет считаться недействительным. Подписанный договор необходимо зарегистрировать в органах, которые проводили регистрацию правообладателя. Если им является иностранная организация, то документ регистрирует орган, который оформил пользователя. Если же речь идет об объектах или правах, которые охраняются патентным законодательством, необходимо регистрироваться в том органе власти, который занимается вопросами товарных знаков и патентов.

Субконцессия

Ст. 1029 ГК РФ регулирует вопрос составления договора коммерческой субконцессии, то есть право франчайзи предоставлять определенный набор прав другим предпринимателям по предварительному согласованию с франчайзером. Иногда договор коммерческой концессии напрямую предусматривает обязанность франчайзи строго за определенное время заключить конкретное количество субконцессионных соглашений. При этом выдвигается ряд условий их составления:

• они не могут заключаться на дольше, чем договор коммерческой концессии;
• когда договор коммерческой концессии признается недействительным, субконцессионный договор признается недействительным автоматически;
• когда франчайзи выходит из бизнеса, то все его права и обязанности, которые он имеет перед франчайзи договора субконцессии, переходят к главному франчайзеру;
• по умолчанию франчайзи ответственен перед франчайзером за вред, который причиняет вторая сторона договора субконцессии.

Вознаграждение

Вопросы вознаграждения правообладателя при подобных соглашениях регулируются ст. 1030 ГК РФ. Она допускает выплату подобных вознаграждений в виде:

• наценки товаров;
• разовых платежей;
• периодических платежей;
• процент от выручки и прочее.

Обязанности франчайзера

Главные обязанности франчайзера закреплены в ст. 1031 ГК РФ, которая требует от него:

• передать все необходимые данные, документы и провести инструктаж среди работников пользователя;
• предоставить соответствующие лицензии и помочь их оформить;
• зарегистрировать договор коммерческой концессии;
• информационно и технически поддерживать франчайзи;
• постоянно вести контроль производимых товаров или предоставляемых услуг франчайзи.

Обязанности франчайзи

Этот вопрос регулируется ст. 1032 ГК РФ. Она обязывает пользователя выполнять следующее:

• использовать переданные права исключительно способом, указанным в соглашении о коммерческой концессии;
• изготавливать товар или предоставлять услуги надлежащего качества;
• четко соблюдать предписания и указания франчайзера во всех аспектах деятельности предприятия;
• предоставлять тот же набор дополнительных услуг, что и франчайзер;
• сохранять коммерческую тайну;
• составить необходимое количество соглашений коммерческой субконцессии в установленный срок;
• доносить до клиентов информацию, что предоставляя товаров или услуги, он использует франчайзинг.

Ограничение прав

Ст. 1033 ГК РФ накладывает некоторые ограничения на права сторон.

• продавая эксклюзивные права, франчайзер не имеет права передавать похожие права на установленной территории;
• пользователь не должен вести конкурентную борьбу с франчайзером;
• франчайзи не имеет права покупать похожую франшизу у возможных конкурентов франчайзера;
• франчайзи должен согласовывать все действия, включая выбор помещения, оборудования, оформления, с франчайзером.

В тех случаях, когда условия соглашения коммерческой концессии ограничивают франчайзи в выборе целевой аудитории, установлении стоимость продаваемых товаров или услуг, условия считаются ничтожными.

Ответственность франчайзера

Этот вопрос регулируется ст. 1034 ГК РФ. Она определяет, что франчайзер несет частичную ответственность за товары или услуги, которые предоставляет франчайзи. Но только в рамках соглашения о коммерческой концессии.

Изменения и перезаключение договора коммерческой концессии

Ст. 1035 позволяет франчайзи перезаключить соглашение на новый срок на тех же условиях, если он добросовестно выполнял его положения. Однако если документ заключен не будет, франчайзер не может в течение трех лет подписывать подобные соглашения на этой же территории. Если же подобная франшиза будет продана, пользователь может выдвигать требования по возмещению убытков. Франчайзер же может при возобновлении работы на этой территории предложить аналогичные условия работы только бывшему партнеру.

Если имеющаяся франшиза требует внесения изменений в документ, надо руководствоваться общими положениями, предусмотренным законодательством. Но изменения имеют юридическую силу только после официальной процедуры их регистрации.

Прекращение договора

Об этом сказано в ст. 1037. Ее положения говорят о том, что соглашение может быть расторгнуто каждой из сторон в любое время, если он был составлен на неопределенный срок и если об том решении вторую сторону уведомили не позже чем за полгода. Если он разрывается досрочно, это решение тоже должен быть зарегистрирован. Соглашение прекращается, если франчайзер меняет название или коммерческое обозначение, признается банкротом.

Изменение сторон

В случае когда меняется одна из сторон во время действия соглашения, оно не может быть расторгнуто, а продолжается на прежних основаниях (ст. 1038). Если же обладатель прав умер, его наследники должны зарегистрироваться в течение полугода, как индивидуальные предприниматели, чтобы перенят его обязанности и права. Пока этого не случится, бизнесом управляет специальный управляющий, который назначается нотариусом.

Изменение наименования

Договор может продолжать действовать на прежних условиях, если только пользователь не потребует возмещения убытков и расторжения договора (ст. 1039). Договор может быть продолжен, но с уменьшением вознаграждения на размер понесенных убытков.

Прекращение действия исключительного права

Договором коммерческой концессии может предоставляться исключительное право на определенный срок. Когда этот срок заканчивается, или право прекращается по иному поводу, то сам договор не прекращает действовать. Прекращают действовать лишь положения, которые регулировали исключительные права. В свою очередь, пользователь по этому поводу может требовать уменьшение вознаграждения.

В зависимости от установленного в договоре срока права использования передаваемых прав правообладателя:

а) договор коммерческой концессии с указанием срока использования - срочный договор;

б) договор коммерческой концессии без указания срока использования - бессрочный договор.

В зависимости от объема использования комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого опыта правообладателя:

а) договор коммерческой концессии, устанавливающий минимальный объем использования;

б) договор коммерческой концессии, устанавливающий максимальный объем использования;

в) договор коммерческой концессии, устанавливающий минимальный и максимальный объем использования.

В зависимости от территории использования передаваемых прав правообладателя относительно сферы предпринимательской деятельности:

а) договор коммерческой концессии с указанием территории его действия (ограниченно территориальный);

б) договор коммерческой концессии без указания территории его действия (неограниченно территориальный).

Форма и государственная регистрация договора коммерческой концессии

В соответствии с п.1 ст. 1028 ГК РФ, договор коммерческой концессии заключается в письменной форме, несоблюдение которой влечет его ничтожность. Особые требования предъявляются вышеназванной статьей к регистрации договор коммерческой концессии:

1. Договор коммерческой концессии регистрируется органом, производившим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося правообладателем. Если в качестве правообладателя выступает лицо, зарегистрированное в качестве юридического лица или индивидуального предпринимателя в иностранном государстве, то регистрация договора коммерческой концессии производится органом, осуществившим государственную регистрацию юридического лица или индивидуального предпринимателя, являющегося пользователем. Следует учитывать, что в отношениях с третьими лицами стороны договора коммерческой концессии вправе ссылаться на него только с момента соответствующей государственной регистрации.

2. Если по договору коммерческой концессии будет использоваться объект, охраняемый патентным законодательством, то такой договор подлежит регистрации в федеральном органе исполнительной власти по вопросам регулирования патентов и товарных знаков. При несоблюдении вышеназванного требования договор коммерческой концессии является ничтожным.

Вознаграждение по договору коммерческой концессии

1. Фиксированные разовые платежи
2. Фиксированные периодические платежи
3. Отчисления от выручки
4. Наценки на оптовую цену товаров, передаваемых правообладателем для перепродажи.

Права и обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии

Основными правами правообладателя по договору коммерческой концессии являются:

1. Получение от пользователя вознаграждения в формах, указанных в предыдущем разделе.
2. Дача отказа в заключении договора коммерческой концессии на новый срок. Однако, реализация данного права имеет ряд ограничений. Такой отказ является правомерным лишь при условии, согласно которому правообладатель обязан в течение трех лет со дня истечения срока договора коммерческой концессии не заключать с другими лицами договору коммерческой концессии и не давать согласие на заключение аналогичных договоров коммерческой субконцессии, действие которых будет охватывать ту же территорию, на которой действовал прежний договор коммерческой концессии. Если же правообладатель до истечения трехлетнего срока пожелает предоставить какому -либо пользователю права, аналогичные правам по прекратившему действие договору коммерческой концессии, то он обязан предложить прежнему пользователю заключить новый договор или возместить ему причиненные убытки. Новый договор должен содержать не менее благоприятные условия, чем прежний договор.

Обязанности правообладателя по договору коммерческой концессии можно разделить условно на две группы:

Обязанности, которые установлены законом и не могут быть изменены договором, т.е. императивные:

а) Передача пользователю технической и коммерческой документации и предоставление иной информации, необходимой для осуществления предоставленных по договору коммерческой концессии прав.

б) Инструктаж пользователя и его работников по вопросам осуществления передаваемых прав.

в) Обеспечение оформления в установленном порядке предусмотренных договором коммерческой концессии лицензий и выдача их пользователю.

Обязанности, которые установлены законом и могут быть изменены договором, т.е. диспозитивные, к которым, в частности, можно отнести следующие:

а) Обеспечение регистрации договора коммерческой концессии.

б) Оказание пользователю постоянного технического и консультационного содействия, в т.ч. содействия в обучении и повышении квалификации работников.

в) Осуществление контроля за качеством товаров, работ и услуг, соответственно производимых, выполняемых и оказываемых пользователем по договору коммерческой концессии.

Следует отметить, что ст. 1033 ГК РФ установлены некоторые особенности по правам правообладателя:

1. Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено обязательство правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы исключительных прав для их использования на закрепленной за пользователем территории или воздерживаться от своей аналогичной деятельности на этой территории.

2. Условие договора коммерческой концессии, заключается в том, что правообладатель вправе определять цену продажи товаров пользователем или цену работ (услуг), выполняемых (оказываемых) пользователем, либо устанавливать верхний и нижний предел этих цен, является ничтожным.

Права и обязанности пользователя по договору коммерческой концессии

Основными обязанностями пользователя по договору коммерческой концессии являются:

1. Использование фирменного наименования и (или) коммерческого обозначения в соответствии с указанным в договоре коммерческой концессии образом.
2. Обеспечение соответствия качества производимых им товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг аналогичным товарам, работам или услугам правообладателя.
3. Соблюдение инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав аналогично использованию этих прав правообладателем, в том числе указаний, касающихся внешнего и внутреннего оформления коммерческих помещений, используемых для реализации правомочий по договору коммерческой концессии.
4. Оказание покупателям и заказчикам дополнительных услуг, которые оказал бы правообладатель в данном случае.
5. Неразглашение секретов производства правообладателя и иной, полученной от него, конфиденциальной информации.
6. Информирование покупателей и заказчиков наиболее очевидным для них способом о факте использования комплекса исключительных прав по договору коммерческой концессии.
7. Предоставление оговоренного количества субконцессий, если данная обязанность установлена договором.

Следует отметить, что как для правообладателя, о чем было указано ранее, так и для пользователя в договоре коммерческой концессии, исходя из ст. 1033 ГК РФ, могут быть установлены определенные ограничения:

1. Обязательство пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которой действует договор коммерческой концессии в отношении предпринимательской деятельности, осуществляемой пользователем с использованием принадлежащих правообладателю исключительных прав.
2. Отказ пользователя от получения по договору коммерческой концессии аналогичных прав у конкурентов (в т.ч. потенциальных) правообладателя.
3. Обязательство пользователя согласовывать с правообладателем места расположения коммерческих помещений (в т.ч. их внутреннее и внешнее оформление), используемых для осуществления предоставленных по договору коммерческой концессии комплекса исключительных прав.

Кроме того, условие, установленное в договоре коммерческой концессии, согласно которому пользователь вправе реализовывать товары (выполнять работы или оказывать услуги) определенных категориям покупателей и заказчиков или исключительно тем покупателям и заказчикам, которые имеют место нахождения (место жительства) на определенной в договоре коммерческой концессии территории, является ничтожным.

Также необходимо отметить, что, согласно ч.2 п.1 ст. 1033 ГК РФ, установленные в договоре коммерческой концессии ограничения как в отношении правообладателя, рассмотренные в прошлом разделе, так и в отношении пользователя, указанные в этом разделе, могут быть признаны недействительными по требованиям антимонопольного органа или иного заинтересованного лица, если они с учетом состояния соответствующего рынка и экономического положения сторон противоречат антимонопольному законодательству.

Ответственность правообладателя по предъявленным к пользователю требованиям

1. субсидиарную ответственность по предъявляемым к пользователю требованиям о несоответствии качества продукции (работ, услуг), продаваемой
(выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии;
2. солидарную с пользователем ответственность по требованиям, предъявляемым как изготовителю продукции правообладателя.

Прекращение договора коммерческой концессии

1. Инициатива одной из сторон в случае бессрочного договора коммерческой концессии при условии предварительного уведомления другой стороны за шесть месяцев, если иной срок не установлен договором.
2. Прекращение принадлежащих правообладателю прав на фирменное наименование и коммерческое обозначение без их замены новыми аналогичными правами.
3. Объявление правообладателя или пользователя банкротом.
4. Смерть правообладателя, права и обязанности по договору коммерческой концессии которого не перешли к наследнику вследствие того, что он не зарегистрирован или в течение шести месяцев со дня открытия наследства не зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя.

Аннотация. В данной публикации рассмотрен один из самых сложных договоров, регулируемых гражданским законодательством - договор коммерческой концессии. Для простоты восприятия договор рассматривается по тематическим разделам, поэтому в данной статье можно найти ответы на детальные вопросы по рассмотренному договору.

Ключевые слова: договор коммерческой концессии, правообладатель, пользователь, комплекс исключительных прав, коммерческое обозначение, товарный знак, фирменное наименование.

“Франчайзер”

Обязанности:

Предоставление франшизополучателю всей информации, которая необходима для осуществления оговоренных в договоре прав и ведения предпринимательской деятельности;

Выдача франчайзеру всех лицензий, которые обозначены в договоре;

Обеспечение государственной регистрации данного договора коммерческой концессии (если в договоре не обозначены иные условия);

Оказание непрерывной консультативной и технической поддержки покупателю франшизы (данная поддержка включает, помимо прочего, помощь в проведении обучения сотрудников франшизного предприятия и курсов повышения их квалификации – опять же, если в договоре не указаны иные условия);

Осуществление контроля за технологиями и качеством тех работ, которые покупатель франшизы выполняет в соответствии с условиями договора.

Стоит отметить, что данный пункт не является обязательным по закону и остается на усмотрение франчайзера. Исключение составляет лицензионный договор на использование определенного торгового знака (который, по сути, является частью некоторых франшизных договоров), где обязательно должен быть пункт, предусматривающий контроль лицензируемых товаров компанией, которая выдает лицензию. А в соглашении между франчайзером и франчайзи осуществление контроля напрямую зависит от того, насколько головную компанию заботят ее имидж и деловая репутация.

Однако закон предусматривает субсидиарную ответственность франшизодателя по тем требованиям, которые предъявляются к качеству продукции, которую продает франшизное предприятие. И здесь вопрос уже не в защите репутации и имиджа известной торговой марки, под которой ведет свою деятельность франчайзер, а в защите прав потребителей. Приобретая товары и услуги, продаваемые под раскрученным брендом, покупатели ожидают, что они будут соответствовать стандартам качества данной компании. И несоответствие в данном случае будет означать, что известный бренд косвенно обманул свою потребительскую аудиторию.

Если же франшизное предприятие не только продает, но и производит определенный товар, то его ответственность за нарушение качества продукции солидарна с ответственностью франшизодателя (однако стоит подчеркнуть, что с франчайзера ответственность не снимается в любом случае). Другими словами, обманутые покупатели имеют право предъявить претензии обеим сторонам договора о коммерческой концессии – франшизодателю как владельцу торгового знака и франшизополучателю как производителю бракованной продукции.

Стоит, однако, отметить, что франчайзер несет ответственность только за качество продукции, производимой и реализуемой под его брендом. Если же пользователь франшизы нарушает сроки поставки или его ассортимент недостаточно укомплектован, то по закону в этом случае никаких претензий к франшизодателю быть не может.

Все вышеперечисленное свидетельствует о том, что, несмотря на отсутствие соответствующих законодательных требований, осуществление контроля за качеством производимой и реализуемой продукции, а также за качеством оказываемых услуг соответствует деловым интересам головной компании. Субсидиарная ответственность за качество продукции мотивирует франчайзеров к тому, чтобы они следили за тем, добросовестно ли их франчайзи соблюдают все необходимые нормы работы.

Права:

Гражданский кодекс РФ предполагает защиту франчайзера от недобросовестных партнеров по бизнесу. Чтобы франшизное предприятие вместо прибыли не принесло бренду убыток, продавец франшизы вправе:

Расторгнуть договор с покупателем франшизы в одностороннем порядке в том случае, если он а) не выплачивает франчайзеру вознаграждение, обозначенное в условиях договора коммерческой концессии, и б) не соблюдает стандарты качества производства и реализации товаров, а также оказания услуг, которые предусмотрены договором;

Ограничивать территорию, на которой франшизное предприятие имеет право вести предпринимательскую и производственную деятельность;

Устанавливать единые условия и стандарты ведения предпринимательской деятельности для всех своих франшизных предприятий, действующих на определенной территории (к данному пункту относится, в частности, ценовая политика). Одна из целей этого пункта – снижение уровня конкуренции между представителями бренда, работающими на одной территории, которое побуждает их работать над развитием бизнеса и даже сотрудничать.

“Франчайзи”

Права:

Получение от франчайзера полного пакета инструкций и практических указаний, касающихся всех аспектов ведения предпринимательской деятельности (оформление торгового зала, офиса и т.п., формирование ассортимента, ценовая политика, использование объектов исключительных прав и др.).

Преимущество при продлении договора. Срок заключения франшизного договора составляет от трех до семи лет. По истечении данного срока франчайзи, если он добросовестно исполнял свои обязанности перед франчайзером, имеет приоритетное право на пролонгацию договора, условия которого могут быть изменены при обоюдном согласии продавца и покупателя франшизы. В том случае, если франчайзер отказался продлевать договор с франчайзи, то в течение года он не имеет права продавать франшизу своего предприятия другим предпринимателям данного региона. В случае нарушения данного требования франчайзи, с которым не продлили договор, имеет право через суд потребовать возмещения понесенных им убытков в полном объеме и даже возобновить действие франшизного договора.

Обязанности:

Перечисление франчайзеру всех необходимых платежей за пользование франшизой;

Информирование клиентов и покупателей о том, что данное предприятие осуществляет свою деятельность на основании договора о коммерческой концессии.

Сохранение в тайне конфиденциальной коммерческой информации – покупатель франшизы обязуется не передавать производственные технологии, разработки и другую конфиденциальную информацию третьим лицам, а также осуществлять защиту указанных данных техническими, юридическими и другими способами.

Именно коммерческая информация, а вовсе не физические объекты (оборудование, сырье, продукция и т.д.) представляет наибольшую деловую ценность. Под коммерческой информацией понимается совокупность производственного опыта франчайзера и его знаний, касающихся ведения бизнеса, которые не имеют охранных документов. Коммерческую тайну же составляет та информация, которая не известна третьим лицам, напрямую относится к коммерческой деятельности покупателя и несет в себе коммерческую ценность. Заключение договора коммерческой концессии является одним из законных способов получить доступ к конфиденциальной коммерческой информации, при этом объектом договора могут стать и методы организации и управления предприятием, дизайн изделий, схемы планировки сооружений, методы осуществления предпринимательской деятельности и любые другие аспекты предпринимательской деятельности правообладателя.

В понятии конфиденциальной коммерческой информации выделяется такой ее подвид как ноу-хау. Под этим термином понимаются данные, недоступные третьим лицам и используемые в качестве решения в различных сферах предпринимательской деятельности. Это решение должно быть, во-первых, практически осуществимо, а, во-вторых, зафиксированы на каком-либо материальном носителе в целях идентификации. Термин «ноу-хау» фигурирует в подавляющей части договоров о коммерческой концессии.

“Слабые места договора коммерческой концессии”

Чем недовольны франчайзеры?

Недостаточная защита конфиденциальной информации. Несовершенство законов отражается на трудности осуществления полной сохранности коммерческой тайны. Данный недостаток системы отражается как на франчайзерах, так и на их франчайзи: из опасения разглашения важной информации владельцы франшизы не включают во франчайзинговый пакет все данные, касающиеся ведения бизнеса.

Отсутствие законодательной защиты в тех случаях, когда франшизные предприятия оказываются убыточными из-за действия субъективных факторов (некомпетентное руководство, несоблюдение производственных стандартов и рекомендаций франчайзера и т.п.), и неудачливые франчайзи дискредитируют весь бренд в целом.

Отсутствие законодательной защиты в тех случаях, когда бывшие франчайзи выходят из франшизной сети и открывают собственное дело под уникальным брендом, при этом используя все технологии, наработки и рекомендации, которые когда-то предоставил им франчайзер. В этом случае бывшие партнеры превращаются в прямых конкурентов, и единственный способ, доступный франчайзерам для предотвращения такого поворота событий – это опять-таки предоставление неполных данных о своей бизнес-системе.

Солидарная ответственность за качество продуктов. По сути, такой род ответственности подразумевает совместное ведение бизнеса, а франшиза как раз-таки предполагает, что франчайзи обладает гораздо большей автономностью, чем филиал головной компании. Франчайзер контролирует только те стороны предпринимательской деятельности своего франчайзи, которые предусмотрены договором коммерческой концессии – головная компания не вправе заходить за его рамки и не может воспрепятствовать франчайзи, даже если в его бизнесе присутствует недобросовестность. При этом ответственность за нарушение качества франчайзер и франчайзи несут вместе.

Изменение условий договора о коммерческой концессии при его продлении. Которое возможно только при обоюдном согласии. Разумеется, франчайзи, который желает пролонгировать пользование франшизой, не согласится на ухудшение условий, и это часто идет вразрез с бизнес-интересами франчайзера, поскольку ситуация на рынке может кардинально измениться с момента подписания договора, и владелец франшизы, вкладывавший свои ресурсы в развитие бренда. Несет убытки.

Что не нравится франчайзи?

Основные нарекания у покупателей франшизы вызывает необходимость информировать своих покупателей и клиентов о том, что их предприятие не является прямым филиалом известной компании, а работает по франшизе. Таким образом снижается доверие клиентов, ведь потребители, выбирая известный бренд, хотят взаимодействовать не со сторонним предприятием с неизвестным качеством обслуживания, а именно с компанией-правообладателем.

Согласно ст. 1027 ГК РФ, но договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить другой стороне (пользователю) за вознаграждение на срок или без указания срока право использовать в предпринимательской деятельности пользователя комплекс принадлежащих правообладателю исключительных прав, включающий право на товарный знак, знак обслуживания, а также права на другие предусмотренные договором объекты исключительных прав, в частности на коммерческое обозначение, секрет производства (ноу-хау).

По своей правовой природе договор коммерческой концессии является консенсуальным, возмездным и взаимным договором, который опосредует предоставление комплекса исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации для использования в предпринимательской деятельности. Термин "концессия" происходит от латинского concession, означающего предоставление, разрешение, уступку.

Несмотря на то, что экономические интересы сторон коммерческой концессии в известной мере противоположны, они имеют одинаковую хозяйственную цель – экспансию на рынке путем продвижения единой бизнес-концепции, торговой марки. Концессия используется правообладателями не только для получения дополнительных доходов, но и для интенсивного освоения новых рынков сбыта с минимальными затратами. Для пользователей-концессионеров ведение бизнеса под известной маркой представляется благодатной почвой для приложения усилий и осуществления инвестиций с предсказуемой коммерческой перспективой. Опора на ресурсы и опыт головной компании, известное имя обеспечивают доверие со стороны потребителя. Таким образом усилия многих лиц приводят к эффекту, который укрепляет коммерческие позиции всех сторон концессионной сети. Отношениям в рамках договора коммерческой концессии присуще постоянное тесное сотрудничество сторон.

Отношения коммерческой концессии не должны оставаться секретом для контрагентов: пользователь обязан наиболее очевидным способом оповещать потребителей о том, что работает под чужой маркой по концессии.

Определение коммерческой концессии , сформулированное в литературе, звучит следующим образом – предпринимательский договор, по которому одна сторона {правообладатель) в целях расширения своего бизнеса (коммерческого предприятия) за вознаграждение предоставляет другой стороне (пользователю) право от собственного имени реализовывать или иным образом вводить в деловой оборот продукты (товары, услуги), идентичные продуктам правообладателя, под маркой последнего .

Вышеописанная система организации хозяйственных связей давно известна зарубежному законодательству под названием "франчайзинг ". Правообладатель соответственно именуется "франчайзер", а пользователь – "франчайзи". Правообладателем (франчайзером), как правило, выступает компания, имеющая широко известную торговую марку и высокую репутацию. Таковым может быть не только владелец исключительных имущественных прав, но и лицо, которое на законном основании получило производные права на соответствующие имущественные права (например, лицензиар). В этом случае объем и условия предоставления прав по договору коммерческой концессии должны соответствовать условиям лицензионного договора.

Однако концепция франчайзинга как модели бизнеса значительно шире отношений, регулируемых собственно договором коммерческой концессии.

Во-первых, в связи с отсутствием гибкости легальной формулы этого договора (п. 1 ст. 1027 ГК РФ), гл. 54 ГК РФ не применяется к сделкам, где правообладатель по какой-либо причине предоставляет пользователю лицензию не на товарный знак, а на иное средство индивидуализации.

Во-вторых, за рамками данного вида обязательств остаются такие неизбежные аспекты отношений сторон, как поставка товара (в случае сбытового франчайзинга), запасных частей и расходных материалов, оказание услуг.

Таким образом, франчайзинг в широком смысле опосредуется не только договором коммерческой концессии, но системой взаимосвязанных параллельных обязательств, регулируемых различными главами части второй ГК РФ. Договор коммерческой концессии в этом случае служит центральным объединяющим звеном для отдельных договоров, опосредующих комплексные отношения сторон.

В рамках франчайзинговой системы может осуществляться предпринимательская деятельность, направленная как на удовлетворение бытовых потребностей граждан (общественное питание, бытовое обслуживание, туризм, индустрия развлечений), так и на нужды коммерческих организаций (аренда автомобилей, экспресс-доставка корреспонденции, распространение и обслуживание компьютерных систем и др.).

В юридической литературе можно встретить различную классификацию договоров франчайзинга .

По виду деятельности выделяют:

• – сбытовой франчайзинг, используемый производителем товаров для построения единой разветвленной сбытовой сети, функционирование которой находится под его контролем;
• – торговый франчайзинг, когда торгующая организация открывает сеть своих магазинов, которые юридически не являются ее структурными подразделениями, филиалами или дочерними предприятиями;
• – франчайзинг в сфере бытового обслуживания – типичными примерами являются сети фирменных отелей, ресторанов или авторемонтных мастерских;
• – производственный франчайзинг, используемый изготовителем для расширения производства своих товаров и их продвижения на новые рынки.

В зависимости от объема предоставляемых прав выделяют два вида франчайзинга:

• дилерский , при котором мелкая фирма распространяет продукцию головной компании или предоставляет услуги от ее имени, получая определенную долю от объема продаж;
• корпоративный, когда, помимо самостоятельного использования торговой марки, продукции или услуги, пользователь (франчайзи) подключается к полному циклу хозяйственной деятельности головной компании.

Основные положения о договоре коммерческой концессии сосредоточены в гл. 54 ГК РФ.

Кроме договора коммерческой концессии, передачу прав интеллектуальной собственности, созданной в результате проекта, регулирует лицензионный договор (ст. 1235–1237 ГК РФ), стержнем которого является передача прав на средства индивидуализации. Однако предмет договора коммерческой концессии не исчерпывается предоставлением лицензии на комплекс исключительных прав. Таким договорам, в отличие от лицензионных, присуще постоянное тесное сотрудничество сторон в течение срока договора в целях расширения присутствия товаров (работ, услуг) под маркой правообладателя на рынке. Лицензионные отношения являются лишь одним из аспектов взаимных прав и обязанностей сторон. По договору коммерческой концессии правообладатель предоставляет не только права на средства индивидуализации и сопутствующую коммерческую информацию, по также право использовать отдельные элементы фирменного наименования и (или) коммерческое обозначение правообладателя.

Коммерческую концессию следует отличать также и от концессионных соглашений – одной из форм государственно-частного партнерства, правовой основой которого служит Федеральный закон от 21.07.2005 № 115-ФЗ "О концессионных соглашениях". В таких соглашениях одной из сторон – концедентом – всегда выступает публично-правовое образование, а предметом является реновация и эксплуатация недвижимого имущества, права на которое передаются концессионеру на период соглашения. В отличие от договора аренды коммерческая концессия опосредует предоставление прав на результаты интеллектуальной деятельности – нематериальные объекты, а не прав на непотребляемые вещи (ч. 1 п. 1 ст. 607 ГК РФ). По своей природе объекты исключительных прав имеют нематериальный характер, возможность их фактического использования не обусловлена их физической передачей правообладателем своему контрагенту. Практическая возможность использования объектов патентных прав, средств индивидуализации доступна всем и каждому, она ограничивается лишь юридической монополией правообладателя (его исключительными правами). Поэтому договор коммерческой концессии не предполагает такого элемента, как передача предмета договора во владение, что характерно для договора аренды. В то же время в главном общественные отношения, опосредуемые этими договорами, – предоставление на возмездной основе временной возможности использования объектов гражданских прав в хозяйственной деятельности – совпадают.

В отличие от посреднических договоров, в частности агентского договора и договора комиссии, в рамках договора коммерческой концессии пользователь действует за свой счет, а не за счет принципала или комитента, и на свой риск. Иными словами, экономический эффект от действий агента или комиссионера, будь то доход или убытки, относится главным образом на принципала, который не только финансирует соответствующую сделку, но и принимает на себя риск благоприятных или неблагоприятных имущественных последствий совершенных такими посредниками сделок. Концессионер же действует за свой счет и на свой риск. Его роль шире функций посредника. Он не просто выступает дополнительным каналом сбыта, а организует процесс продаж в соответствии с бизнес-концепцией правообладателя и использует его брэнд, а также, как правило, самостоятельно осуществляет лицензируемую деятельность или переработку (обслуживание) товаров, изготовленных правообладателем. Кроме того, в договорах комиссии и агентирования принципал уплачивает вознаграждение комиссионеру (дистрибьютору, агенту), а в договоре коммерческой концессии, наоборот, пользователь уплачивает вознаграждение правообладателю.

Сторонами договора коммерческой концессии согласно российскому законодательству могут быть как независимые, так и аффилированные между собой лица.

Пользователь (франчайзи или концессионер) представляет собой лицо, заинтересованное в ведении предпринимательской деятельности под маркой (брэндом) и в соответствии с концепцией правообладателя.

Сторонами договора коммерческой концессии могут быть коммерческие организации и граждане, зарегистрированные в качестве индивидуальных предпринимателей (п. 3 ст. 1027 ГК РФ). Участие некоммерческих организаций, в том числе ведущих предпринимательскую деятельность, в качестве как правообладателей, так и пользователей исключается.

Состав комплекса предоставляемых пользователю прав является существенным условием договора коммерческой концессии. Необходимой составляющей предмета договора коммерческой концессии является товарный знак, а также некоторые иные объекты исключительных прав, выполняющие ту же функцию, что и товарный знак, и служащие "якорем" бренда, т.е. центральным элементом комплекса исключительных прав, передаваемых по договору коммерческой концессии. Для квалификации сделки в качестве договора коммерческой концессии необходимо, чтобы комплекс исключительных прав, помимо товарного знака, включал и факультативные объекты – коммерческие обозначения, изобретения, промышленные образцы, полезные модели, коммерческую информацию. Объекты исключительных прав, право использования которых предоставляется по договору, должны быть не просто поименованы в его тексте, но подробно индивидуализированы путем указания в соответствующих случаях номера и даты выдачи документа, удостоверяющего исключительное право на такой результат или на такое средство (патент, свидетельство).

Принадлежащие правообладателю права на объекты интеллектуальной собственности не уступаются пользователю; он лишь получает право использовать их в хозяйственной деятельности, причем выполнения каких-либо дополнительных формальностей (например, заключения и регистрации лицензионного договора) не требуется. Предоставляемые по договору коммерческой концессии права могут быть как эксклюзивными – когда никто, кроме пользователя не вправе осуществлять их на определенной территории или в отношении определенного вида использования (исключительная лицензия ), так и не эксклюзивными (неисключительная лицензия) (п. 1 ст. 1236 ГК РФ).

Определение сферы эксклюзивности деятельности пользователя, особенно для "дистанционных" видов бизнеса – продаж товаров по почте, телекоммуникационных и информационных услуг, – является обычной практикой коммерческой концессии. Этот принцип направлен на уменьшение "конкуренции среди своих", т.е. на разграничение сфер влияния и за счет этого на стимулирование франчайзи к развитию бизнеса за счет повышения качества и объема услуг, а не за счет экстенсивного расширения (распыления) своих усилий. Франчайзинг не исключает внутрисетевой конкуренции.

Договор коммерческой концессии может быть только возмездным. Размер вознаграждения является существенным условием договора и поэтому должен быть специально оговорен сторонами. Вознаграждение обычно носит комплексный характер и включает ряд выплат. Кроме того, договором обычно устанавливаются как регулярные платежи франчайзеру на покрытие его расходов, связанных с поддержанием и развитием франчайзинговой системы, так и разовая выплата за право открыть концессионное предприятие и предоставление стартового пакета.

Существуют два основных подхода к установлению как разовых, так и периодических выплат: паушальный платеж и роялти. Паушальный платеж устанавливается в твердой сумме и не зависит от фактического объема деятельности пользователя. Обычно в форме паушального платежа устанавливается "вступительный взнос" пользователя. Если вознаграждение устанавливается в форме роялти, то его размер определяется пропорционально показателям деятельности пользователя в стоимостном (оборот, выручка) или натуральном (количество единиц продукции, производственные площади, количество посадочных мест) выражении. Так обычно фиксируются периодические платежи.

Использование различных подходов позволяет практически полностью стереть границу между разными способами установления вознаграждения. Паушальный платеж может быть установлен в договоре как некоторая фиксированная сумма, но его выплата осуществляется частями, причем перечисление каждой части обусловлено наступлением определенных событий, например получением лицензиатом доходов от реализации продукта. Выплаты в виде роялти могут исчисляться в виде отчислений от продаж по фиксированной ставке, но при этом одним из условий договора может быть выплата невозвращаемого аванса, который погашается за счет роялти. Если сумма аванса достаточно велика, то его отличие от паушального платежа становится несколько призрачным.

На практике договор коммерческой концессии обычно заключается на определенный срок, однако это условие не является существенным (ст. 1027 ГК РФ). Стороны могут заключить договор и без указания срока. В таком случае любая из сторон договора вправе по своему усмотрению отказаться от договора, заблаговременно направив уведомление.

Договор коммерческой концессии предусматривает использование комплекса исключительных прав, деловой репутации и коммерческого обозначения правообладателя с указанием или без указания территории использования. Если лицензионная территория в договоре не указана, ею будет считаться вся территория Российской Федерации.

Договор коммерческой концессии заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в Роспатенте.

Содержание договора коммерческой концессии образуют права и обязанности сторон, которые могут быть классифицированы по нескольким основаниям. Прежде всего явно выделяются первоначальные и текущие права и обязанности. Первые представляют собой, как правило, разовые действия, которые необходимо совершить на первом этапе сотрудничества сторон, на который ложится основная нагрузка по "запуску" предприятия. Открытие нового предприятия и первые месяцы его работы – наиболее сложный этап для предпринимателя, поскольку он должен адаптировать имеющиеся ресурсы, организовать и отладить деятельность персонала по новой, неизвестной ему модели. В этот период на правообладателя приходится основная нагрузка. Взаимодействие сторон на этом этапе наиболее интенсивно, однако продолжается и в дальнейшем, в рамках текущих обязательств, которые носят длящийся характер. Как первоначальные, так и текущие права и обязанности можно разделить на обязанности по совершению юридических и фактических действий. Наконец, среди текущих обязанностей можно выделить предписывающие нормы, которые предполагают активные действия должника по их реализации, и запрещающие нормы, которые предписывают ему пассивное поведение, т.е. воздержание от определенных действий.

Важнейшей первоначальной обязанностью правообладателя является предоставление пользователю комплекса имущественных прав. Эта обязанность, которая на первый взгляд может считаться выполненной уже в силу самого факта подписания договора, на самом деле требует вполне определенных действий правообладателя на протяжении всего срока концессии – в ином случае права пользователя окажутся номинальными и он не сможет реально применять переданный ему имущественный комплекс в своей хозяйственной деятельности. Некоторые аспекты этой обязанности прямо урегулированы законом, иные можно вывести из смысла законодательства.

Так, если договором коммерческой концессии не предусмотрено иное, правообладатель обязан:

• обеспечить государственную регистрацию договора коммерческой концессии (п. 2 ст. 1028 ГК РФ);
• передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую пользователю для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав (п. 1 ст. 1031 ГК РФ).

На практике правообладатель обычно не только предоставляет производственно-технологические информационные материалы, но и оказывает методическую поддержку с технической помощью по организационным вопросам (ведение учета и отчетности, маркетинг, управление сбытом, организация системы обслуживания и т.п.). Ключевым элементом могут оказаться неформализованные опыт и навыки практической деятельности. Поэтому закон предписывает правообладателю проинструктировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением предоставленных прав. Важнейшим аспектом здесь становится обучение персонала пользователя, которое может проводиться как на месте, так и на действующих аналогичных предприятиях правообладателя. От последнего может потребоваться содействие в выборе мест концессионного предприятия, в его оснащении оборудованием и специальными средствами, укомплектовании товарных запасов, во внедрении новых форм учета и отчетности, в предоставлении инструкций и методик и т.д.

Договоры коммерческой концессии нередко включают льготные условия поставки товара и комплектующих, расходных материалов; участие в проведение акций, направленных на привлечение покупателей; участие концессионера в размещении рекламной информации в сети Интернет, печатных изданиях, выставках и т.д.

Правообладатель обязан воздерживаться от каких-либо действий, способных затруднить осуществление лицензиатом предоставленного ему права использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в установленных договором пределах (п. 2 ст. 1237 ГК РФ).

Важнейшей обязанностью пользователя является уплата вознаграждения правообладателю. Примерный перечень способов установления вознаграждения в договоре приведен в ст. 1030 ГК РФ. Размер вознаграждения может фиксироваться как в твердой сумме (единовременной либо исчисляемой с каждой единицы продукции, обслуженного потребителя (чека) и т.д.), так и в процентах от выручки или прибыли правообладателя. Причем шкала процентов может быть как твердой, так и плавающей. При фиксировании вознаграждения в твердой сумме весь риск успеха коммерческого предприятия берет на себя пользователь, однако правообладатель лишается возможных сверхприбылей в случае неожиданного успеха проекта. Избежать этого возможно, установив комбинированное вознаграждение, т.е. зафиксировав верхний или нижний предел вознаграждения. Выбор правильной комбинации способов вознаграждения, обоснованных ставок роялти и размера единовременного платежа во многом определяют успех проекта.

Если иное не предусмотрено договором, установленное вознаграждение покрывает все виды встречного предоставления правообладателя. Отдельную оплату за техническую помощь, обучение и т.д. пользователь не производит. В то же время подобные договоры часто предусматривают возмещение "по себестоимости" затрат правообладателя на "обслуживание" предприятия пользователя, поставку расходных материалов и запасных частей. Периодичность исчисления и выплаты вознаграждения обычно совпадает с действующими для пользователя сроками предоставления налоговой и бухгалтерской отчетности – раз в месяц, квартал или год. Нарушение обязанности по уплате вознаграждения в установленный договором срок является существенным нарушением договора и предоставляет правообладателю возможность в одностороннем порядке отказаться от лицензионного договора и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением такого договора (п. 4 ст. 1237 ГК РФ).

Обычно договоры предусматривают механизм контроля правообладателя за правильностью исчисления и выплаты роялти пользователем. Нередко пользователю предписывается вести специальный учет продукции, реализуемой в рамках договора по формам и стандартам, применяемым правообладателем, и предоставлять правообладателю отчеты об использовании предоставленных ему результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации. При этом, если в договоре отсутствуют конкретные условия о сроке и порядке представления, предусматривающем представление отчетов об использовании результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, то, по смыслу ст. 1237 ГК РФ, пользователь обязан представлять такие отчеты по требованию. На пользователя возлагается обязанность по предоставлению правообладателю финансовой и иной отчетности. При возникновении сомнений в ее правильности и достоверности правообладатель может проводить аудит финансово-хозяйственной деятельности пользователя своими силами или с привлечением независимых аудиторов. По сложившейся практике, если такие ревизии не выявляют существенных расхождений в расчетах пользователя, расходы по организации и проведению проверки несет правообладатель. В противном случае они возлагаются на пользователя.

Второй наиболее существенной обязанностью пользователя является использование предоставленных по договору прав на средства индивидуализации (п. 1 ст. 1032 ГК). Минимальный объем использования предоставляемых прав – например, обязательство пользователя достичь к определенному сроку минимального объема продаж (либо количества торговых точек, мощности производства и т.п.), заключить определенное число субконцессионных договоров (ст. 1029 ГК РФ) и т.д. – как правило, специально оговаривается сторонами и закрепляется в договоре. Невыполнение этого условия может повлечь предусмотренные договором санкции вплоть до досрочного прекращения коммерческой концессии по инициативе правообладателя. При этом пользователь не вправе выходить за пределы использования, предусмотренные договором коммерческой концессии. Самостийное хозяйствование пользователя под предоставленной ему маркой не только влечет для правообладателя репутационные риски, но и грозит ему весьма ощутимыми финансовыми потерями.

Пользователь обязан соблюдать инструкции и указания правообладателя, направленные на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса исключительных прав в деловой практике правообладателя, а качество и ассортимент производимых им товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг должны быть не ниже, чем у правообладателя. В производственном франчайзинге, сфере услуг обеспечение качества требует внедрения системного комплекса мероприятий по методическому обеспечению, планированию и контролю. В сбытовом франчайзинге эта задача может быть также реализована через предписание пользователю закупать продукцию только у поставщиков, определяемых правообладателем, либо указания на то, что реализация продукции, не производимой правообладателем, допускается только с письменного разрешения правообладателя. Инструкции и указания правообладателя могут также касаться единых стандартов "бизнес-стиля": вывесок, архитектурно-планировочных решений, единого фирменного стиля внутреннего оформления, включая экипировку персонала, и оборудования. Они могут даваться как при заключении договора, так и в дальнейшем в ходе его исполнения. Пользователь также должен предоставлять своим контрагентам (покупателям или заказчикам) такие дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, если бы приобрели товар или услугу непосредственно у самого правообладателя. Виды таких услуг должны быть конкретизированы в договоре.

Данные правила, с одной стороны, гарантируют интересы потребителей, а с другой – защищают коммерческие интересы правообладателя в поддержании высокой репутации своей марки (бренда).

Стороны также обычно предусматривают обязанность пользователя сотрудничать с правообладателем в вопросах правовой охраны и повышения стоимости марки правообладателя. В частности, пользователю может быть запрещено применять товарные знаки правообладателя совместно со своими товарными знаками и товарными знаками иных лиц, а равно предпринимать прямо или косвенно какие-либо действия, направленные на приобретение права на товарные знаки и коммерческие обозначения правообладателя. Речь идет не только о регистрации сходных средств индивидуализации на собственное имя, по и об их фактическом использовании в собственных интересах как неохраняемых обозначений или составной части фирменного наименования. Запрещаются и иные действия, которые могут подорвать престиж и репутацию торговой марки правообладателя.

Договор коммерческой концессии является одним из немногих видов обязательств, для которых ГК РФ прямо предусмотрена возможность принятия сторонами договорных ограничений на осуществление предпринимательской деятельности. Указанные ограничения могут быть предусмотрены договором в виде некоторых дополнительных обязанностей, которые возлагаются на одну из сторон договора (п. 1 ст. 1033 ГК РФ). С юридической точки зрения большинство ограничительных условий относится к числу так называемых негативных обязательств, т.е. обязательств не совершать определенных действий (п. 1 ст. 307 ГК РФ).

Ограничительные условия в договоре коммерческой концессии могут относиться к группам товаров и (или) услуг, в отношении которых предоставляются права, к способам и масштабам использования прав. Они могут быть адресованы как правообладателю, так и пользователю. С коммерческой точки зрения, обсуждаемые положения предоставляют правообладателю такие инструменты для реализации стратегических планов в области развития и структурирования бизнеса, которыми благодаря наличию дочерних подразделений обычно располагают лишь интегрированные холдинговые компании, но не бизнес-операторы, работающие с юридически независимыми субъектами права, а пользователю – гарантии эксклюзивности.

Наиболее типичные ограничительные условия указаны в ст. 1033 ГК РФ. Они действуют в отношении территории концессии и вида деятельности, который является ее предметом. Договором могут быть установлены:

• – запрет прямой конкуренции. Применительно к правообладателю он означает, что выданная лицензия является исключительной, а также невозможность самостоятельно осуществлять аналогичную деятельность (оказывать услуги, распространять товары и т.д.) в обход концессионера. В отношении пользователя могут предусматриваться: 1) невозможность конкурировать с правообладателем в данной области хозяйственной деятельности под другой маркой (или вовсе без таковой); а равно 2) отказ пользователя от ведения внедоговорной деятельности с продуктами правообладателя или с использованием переданного последним коммерческого опыта;
• – эксклюзивность. Такое ограничение предполагает запрет правообладателю предоставлять аналогичные концессии другим лицам. Для пользователя же оно может означать запрет, во-первых, на заключение концессионных договоров с другими правообладателями, работающими на рынке тех же товаров, работ или услуг, а, во-вторых, запрет на "совмещение" профильной деятельности по договору коммерческой концессии с осуществлением в рамках данного предприятия иных видов деятельности.

Эти ограничительные условия направлены на сдерживание конкуренции по отношению к товарам (работам, услугам), реализуемым в рамках договора коммерческой концессии, а потому должны во всех случаях применяться с учетом правил антимонопольного законодательства. Правообладателям и пользователям запрещается заключать соглашения или совершать согласованные действия, если такие соглашения или действия приводят или могут привести к фиксированию цен, разделу рынка но территориальному принципу, по ассортименту реализуемых товаров либо по кругу контрагентов, к экономически или технологически не обоснованному отказу от заключения договоров с определенными контрагентами (ч. 1 ст. 11 Федерального закона от 26.07.2006 № 135-ФЗ "О защите конкуренции").

Гражданским кодексом РФ установлены два критерия недопустимости включения в договор каких-либо ограничений в интересах той или иной стороны договора. Во-первых, эго предоставление правообладателю возможности определять цену продаваемых пользователем товаров, выполняемых им работ и оказываемых услуг. Во-вторых, возложение на пользователя обязанности ограничивать круг потребителей (покупателей, заказчиков) в зависимости от их принадлежности к определенной категории или от места нахождения (жительства).

Особенностью ответственности сторон по договору коммерческой концессии является возложение на одну из сторон ответственности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) другой стороной ее обязательств перед контрагентами этой другой стороны. Такая ответственность возникает на основании двух договоров: собственно договора коммерческой концессии и договора пользователя с третьим лицом (покупателем либо субконцессионером). Правообладатель несет субсидиарную ответственность перед третьими лицами по предъявляемым к пользователю (а также вторичным пользователям по договорам субконцесии) требованиям о несоответствии качества товаров (работ, услуг), продаваемых (выполняемых, оказываемых) пользователем по договору коммерческой концессии. То есть контрагенты пользователя имеют возможность удовлетворить свои притязания за счет как пользователя, так и правообладателя, причем по требованиям, предъявляемым к пользователю как изготовителю продукции (товаров) правообладателя, ответственность правообладателя является уже солидарной. Это связано с тем, что правообладатель обязан контролировать качество товаров, работ, услуг пользователя. Данные положения закона являются императивными и существенно снижают привлекательность использования коммерческой концессии как правовой основы построения сети распространения товаров (работ, услуг ) для правообладателей. Пользователь в свою очередь также, если иное не предусмотрено договором коммерческой концессии, отвечает перед правообладателем за вред, причиненный правообладателю действиями вторичных пользователей (субконцессионеров), с которыми он заключил соответствующие соглашения.

Согласно ст. 1035 ГК РФ после истечения срока договора исправный, т.е. не нарушавший своих обязанностей пользователь, имеет преимущественное право заключить договор с правообладателем на тех же или в любом случае не менее благоприятных условиях, чем условия прекратившегося договора. Данное правомочие пользователя на практике весьма ограничено.

Во-первых, оно не действует, если договор был прекращен по инициативе правообладателя в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением пользователем своих обязательств.

Во-вторых, процедура "перезаключения" договора на новый срок законом не установлена, предусмотрено лишь, что такое право сохраняется за пользователем в течение трех лет. Пользователь на практике имеет право на заключение нового договора лишь в случаях: а) если правообладатель намерен предложить аналогичную концессию (т.е. в отношении того же предмета и той же территории) третьему лицу; б) фактической реализации правообладателем этого намерения, т.е. заключения нового аналогичного договора с третьим лицом.

В-третьих, единственным средством защиты преимущественного права прежнего концессионера в этом случае является требование о возмещении убытков. Договор коммерческой концессии не предоставляет пользователю ни права оспорить действительность последующего аналогичного договора, ни – как это было бы при реализации права преимущественной покупки – требовать перевода на себя вытекающих из него прав и обязанностей.

В-четвертых, как следует из буквального толкования текста ст. 1035 ГК РФ, преимущественное право пользователя на заключение договора возникает, если договор коммерческой концессии заключен на определенный срок. Пользователь по договору, заключенному без указания срока, преимущественного права на заключение нового договора не имеет, независимо от того, по чьей инициативе был прекращен договор.

Интересы сторон при заключении договора без указания срока защищаются иным способом. Допуская право любой из сторон по своему усмотрению – т.е. без ссылки на какие-либо основания – отказаться от бессрочного договора коммерческой концессии, закон предоставляет другой стороне определенный льготный срок. Уведомление об отказе должно быть сделано не менее чем за шесть месяцев, причем договором этот срок может быть только продлен, но не сокращен (п. 1 ст. 1037 ГК РФ). Этот минимальный шестимесячный срок защищает интересы пользователя, предоставляя "переходный период" на адаптацию своего бизнеса к новой ситуации. Вместе с тем по обоюдному соглашению (либо решению суда – в случае существенного нарушения договора) отношения сторон могут прекратиться и до истечения шестимесячного срока.

После расторжения договора пользователь обязан прекратить использование предоставленных ему объектов интеллектуальной собственности, в частности, исключить из своего собственного названия (зарегистрированного фирменного наименования) элементы, которые являются сходными либо полностью или частично совпадают с коммерческим обозначением или товарным знаком правообладателя.

Главная » Конституционное право » Договор коммерческой концессии должен быть заключен. Договор коммерческой концессии: слабые места, права и обязанности, законы