1. Человек как правовое существо

Рассмотренные определения сущности и понятия права в его различении и совпадении с законом позволяют охарактеризовать право под углом зрения онтологии (учения о бытии), гносеологии (учения о познании) и аксиологии (учения о ценностях).

В контексте развиваемого нами юридического правопонима-ния в общем виде можно сказать, что учение (концепция) о праве в его различении с законом это и есть онтология права.

Бытие права (его объективная природа и собственная сущ­ность) представлено в принципе формального равенства, включает в себя и выражает всю совокупность внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга объективных свойств и сущностных характеристик права как всеобщей и необходимой формы равенст­ва, свободы и справедливости в общественной жизни людей.

Право исторично. Этот историзм относится как к бытию права, так и формам его проявлений. Право опосредовано социально-исто­рическим опытом, и в этом смысле оно апостериорно, а не априорно.

Поэтому природу права (социально-исторический смысл и со­держание бытия права, его сущности и существования) не следует смешивать ни с правом природы (с природной данностью права), ни с природой разума (с априорной данностью права из чистого разу­ма), хотя и разум, и природа играют существенную роль в истори­ческом процессе генезиса и развития права.

Конечно, по аналогии с аристотелевским положением о том, что "человек, по природе своей, - существо политическое" (Ари­стотель. Политика. 1, 1, 9, 1253а 16), можно сказать, что человек, по природе своей, - существо правовое. Но подобные суждения вовсе не означают априорности, природной данности, прирожденности человеку политической или правовой сущности, политических или правовых свойств и качеств.

Если бы человек, как считал Руссо, рождался уже свободным (и уже от природы люди были бы свободными и равными), то он нигде не был бы в оковах, и со свободой, равенством, правом, спра­ведливостью у человечества вообще не было бы никаких проблем.

В том-то и дело, что вектор движения прямо противополож­ный: человек и человечество развиваются к свободе, праву, равен­ству, справедливости из ситуации их отсутствия. И речь должна идти лишь о том, что человек (и целые народы) по своей природе (интеллектуальной и волевой), в отличие от других живых существ, может, потенциально способен путем своего совершенствования и развития прийти к политическим и правовым формам организации социальной жизни.

Такого завершения генезиса человеческой природы, отмечал для своего времени (IV в. до н. э.) Аристотель, достигли лишь греки; другие же народы (варвары) как люди с неразвитой (нравственно и умственно) природой живут в дополитических и доправовых усло­виях деспотизма и рабства. Поэтому, согласно Аристотелю, "вар­вар и раб, по природе своей, - понятия тождественные" (Аристо­тель. Политика, l, l, 5,1252b 17).

И спустя два с половиной тысячелетия приходится констати­ровать, что многие люди и образуемые ими народы еще так и не завершили, говоря словами Аристотеля, генезис своей политиче­ской и правовой природы, не достигли высот того политического и правового общения, которое на современном языке называется пра­вовым государством, господством права, правами и свободами че­ловека и гражданина. И из прошлого и современного опыта нашей страны мы хорошо знаем о тех трудностях и огромных усилиях, которые требуются даже для минимального продвижения вперед на пути от рабства, деспотизма и тоталитаризма к свободе, праву и справедливости.

Генезис права как социально-исторический процесс, в частно­сти, означает, что становление сущности права и возникновение правовых явлений и отношений происходят одновременно и в рам­ках одного процесса. Дело, следовательно, обстоит не так, что спер­ва откуда-то (от природы или свыше) дана некая готовая сущность права (принцип права, идея права, умопостигаемое бытие права) и лишь из нее затем появляются эмпирические правовые явления, правовая реальность. Такова, например, логика соотношения чис­тых идей (истинного бытия) и эмпирической реальности как их от­ражения в философии Платона. Как ни парадоксально, но пример­но по такой же схеме изображают легисты связь между законом и жизнью.

Но неверно представлять себе дело и так, будто сперва какое-то время существовала правовая жизнь и функционировали право­вые отношения между свободными субъектами и лишь затем поя­вились сущность, принцип, бытие права. Такой подход, внешне ка­жущийся весьма реалистичным, при ближайшем рассмотрении оказывается внутренне противоречивым: он отрывает существова­ние права от сущности права и в то же время некое неопределен­ное существование (без правовой сущности) характеризует как пра­вовое. Что же в таком случае дает основание вообще говорить о правовом характере соответствующих эмпирических феноменов, лишенных правовой сущности, правового качества? Этот напраши­вающийся здесь вопрос остается без ответа.

Между тем ясно, что, если мы применительно к праву говорим о сущности и существовании, это значит, что сущность права проявляется в формах его существования, а в последних присутствует правовая сущность.

Абстрагированный от фактичности, формализованный мир права со своими особыми условиями и условностями, со своими персонами (правовыми масками), ролями, правилами поведения, процедурами и т. д. нередко сравнивают с театром, имея в виду его игровой характер, театральные условности, абстрагированность те­атрального действа от действительности и т. д. В подобных сравне­ниях есть доля правды ("человек играющий" проявляется везде - и в быту, и в праве, и в театре, и в религии, и в других сферах жизни), тем более что театр (и прежде всего - драматический театр) многое перенял из области права, правовых коллизий и про­цедур, правовой трактовки реальных ситуаций, организации и про­ведения судебного процесса, словом - из драм и драматургии пра­вовой жизни.

Но условности театра так и остаются в условном мире - за занавесом театра, а между правом и жизнью нет такого занавеса и в условностях правовой формы бурлит невыдуманная драма самой жизни с подлинными приобретениями и потерями, и мертвые здесь не воскресают.

С точки зрения генезиса правовой природы человека (и вместе с тем утверждения начал права и правопорядка в жизни целых народов), определяющее значение имеет осознание как раз того обстоятельства, что в абстракциях права за внешней условностью речь идет о самом главном и существенном в жизни индивида и всего социума - о свободе, справедливости, равенстве, что право­вые условности - это на самом деле абсолютно необходимые усло­вия достойной человека жизни всех и каждого. А такой развитости и зрелости в организации жизни невозможно достигнуть без освое­ния и практического утверждения людьми требований права как императивных велений своей собственной человеческой природы, своего разума, совести и воли.

Без овладения правом как математикой свободы люди и наро­ды обречены прозябать под гнетом и произволом деспотизма, тира­нии и тоталитаризма.

Существенное значение нравственной зрелости человека (и народов), его внутренней моральной зрелости и подготовленности для жизни по праву и закону после Аристотеля наиболее вырази­тельно сформулировал уже в XVIII в. (в духовном и социально-историческом контексте отсталой, по европейским меркам, феодаль­ной Германии) Кант в своих знаменитых категорических импера­тивах, где веления индивидуального морального сознания по своей нормативной сути совпадают с требованиями правового принципа всеобщего формального равенства. Развитое состояние мораль­ности - необходимое условие для утверждения правовой легаль­ности.

Исторический процесс генезиса права, его бытия и существо­вания, протекает в контексте общекультурного формирования и развития человека и человеческого рода.

Право как культурный феномен - часть общечеловеческой культуры. Правовая культура - это весь правовой космос, охваты­вающий все моменты правовой формы общественной жизни людей. Культура здесь как раз и состоит в способности и умении жить по этой форме, которой противостоит неоформленная (неопределен­ная, неупорядоченная, хаотичная, а потому и произвольная) фак­тичность, т. е. та докультурная и некультурная непосредствен­ность (не опосредованность правовой формой) и простота, которая, по пословице, хуже воровства.

Правовую культуру можно условно назвать "второй приро­дой" ("второй натурой"). Но эта "вторая природа" не механическая пристройка к базовой "первой природе", а культурная трансфор­мация, культуризация и культивация всей (единой) природы от­дельных людей и народов. Так что право - это не культурный плод на диком дереве, а плод окультуренного дерева.

Поэтому людям и народам, возжелавшим вкусить такой ред­кий плод, надо в трудах и муках, упорно и настойчиво, осознанно и терпеливо возделывать в себе, для себя и у себя свой сад правовой культуры, растить свое дерево свободы. Чужими плодами здесь сыт не будешь.

2. Бытие и существование права

Бытие права - это качественно определенное бытие формаль­ного равенства, которое (исходно и по определению) имеет CMbiCJ лишь как равенство свободных и в таком своем качестве и всеоб­щем значении идентично справедливости.

Поэтому соотношение бытия и существования права, сущно­сти права и правовых явлений - это, по сути дела, соотношение правового принципа формального равенства и форм его осуществ­ления. Везде, где есть этот принцип формального равенства (во всех явлениях, в которых он признается, закрепляется, учитывается, соблюдается, проявляется и т. д.), там мы имеем дело с правовыми явлениями, т. е. с формами существования (и осуществления) сущ­ности (и бытия) права. К этим формам относятся, следовательно, все феномены с правовым качеством, все равно, идет ли речь о правовом законе (всех источниках действующего права, соответст­вующих требованиям принципа права) или о правовой норме, пра­вовом субъекте, правовом статусе, правовом сознании, правовом отношении, правовой процедуре, правовом решении и т. д.

Право, как известно, само не действует, действуют люди и именно свободные люди, люди со свободой воли, которые в своих взаимоотношениях выступают как субъекты права. Здесь правоспособность и правосубъектность людей выступают не только как правовые характеристики свободных индивидов в их отношениях (в правовых отношениях), но и как необходимые формы осуществ­ления этой свободы людей (т. е. сущности и бытия права).

Особо следует отметить, что и в плане сущности права, и в плоскости его существования имеются в виду свобода, правоспо­собность и правосубъектность прежде всего именно индивидов, физических лиц, а не надиндивидуальных объединений, институ­тов, формирований. И это принципиально важно, поскольку только на такой исходной основе и только там, где свободные индивиды (физические лица) выступают в качестве независимых субъектов права и правового типа отношений, возможны и другие субъекты права, так называемые "юридические лица", возможны право, пра­вовое равенство и свобода в организации, функционировании и взаи­моотношениях разного рода союзов, ассоциаций и в целом социаль­ных, политических, национальных и государственных образований.

Этот момент выражения индивидуальной свободы в виде пра­вовой личности (субъекта права) выступает в гегелевской "Филосо­фии права" как исходный пункт саморазвития понятия права от абстрактных форм его осуществления к более конкретным формам. "В себе и для себя свободная воля" - это непосредственно "еди­ничная воля субъекта" - правовой личности. "Личность, - под­черкивает Гегель, - содержит вообще правоспособность и состав­ляет понятие и саму абстрактную основу абстрактного и потому формального права. Отсюда веление права гласит: будь лицом, и уважай других в качестве лиц".

Исходный характер субъекта права не следует, конечно, сме­шивать с его внеправовой данностью. Напротив, личность, субъект права, в абстрактной форме персонифицирует бытие (сущность) права в сфере его существования. Правосубъектность - это, так сказать, человеческое измерение и выражение процесса осуществ­ления принципа формального равенства. Субъект (личность, лицо) только потому и является правовым субъектом (правовой лично­стью, правовым лицом), что олицетворяет правовое бытие, принцип права и выступает его активным носителем и реализатором. Фигу­ра субъекта права предполагает наличие права, действительность бытия права и реальную возможность его осуществления. Ведь и у Гегеля понятие личности и абстрактного права включает в себя (в абстрактной форме) все последующие определения более конкрет­ных форм права, т. е. предполагает их наличие. Вне соответствую­щей правовой ситуации бессмыслен и субъект права.

Эти соображения значимы и для правильного понимания и верной оценки встречающихся в юридической литературе определений субъекта права, правоотношений, правовой нормы, право­сознания и т. д.

В данной связи представляет интерес позиция такого ортодок­сального марксистского теоретика права, как E.Б. Пашуканис. В ходе критики буржуазного права как исторически последнего, по его марксистским представлениям, типа права он писал: "Юриди­ческое отношение - это первичная клеточка правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение. Право как совокупность норм наряду с этим есть не более как безжизненная абстракция". Характеризуя это юридическое отношение как отно­шение между субъектами, он добавляет: "Субъект - это атом юри­дической теории, простейший, неразложимый далее элемент".

В этих положениях абсолютизируются теоретические услов­ности, навеянные схемой построения гегелевской философии пра­ва, очередностью освещения в ней различных правовых феноме­нов, определяемой саморазвитием понятия права от абстрактных определений права (и форм его внешнего осуществления, объекти­вации) до все более и более конкретных.

Но весь этот мир правовых явлений (правоотношения, субъект права, правовая норма и т. д.)- лишь различные проявления прин­ципа формального равенства и все они, независимо от приемов их философско-правовой и теоретической систематизации, являются одинаково формализованными по одному и тому же основанию. Так что характеристики типа "атом", "простейший элемент", "первич­ная клеточка" и т. д. относятся, скорее, к принципу формального равенства как наиболее абстрактному определению и выражению права, а не к субъекту, правовому отношению, правовой норме и другим однопорядковым правовым явлениям, которые как раз и не являются "первичными" и "простейшими" потому, что в них уже присутствует качество правовой формальности, принцип правового равенства, без чего они и не были бы правовыми феноменами.

С точки зрения интересующих нас здесь проблем правовой онтологии следует отметить и неадекватность характеристики "права как совокупности норм" в качестве "безжизненной абстракции" - в противоположность юридическому отношению как некой живой реальности. Характеристика "безжизненная абстракция", если под ней имеются в виду формальность права, его абстрагированность от жизненной фактичности, в равной степени относится и ко всем остальным юридическим феноменам (юридическому отношению, субъекту права и т. д.), да и ко всему праву в целом. И эти свойства права (абстрактность, формальность) не только не обесценивают право, правовую норму и т. д., но, напротив (вопреки негативной формулировке Пашуканиса), позволяют праву быть формой выра­жения наиболее существенных сторон человеческой жизни.

Ведь объективность права и объективность существования права состоят как раз в его абстрактности, формальности и т.д., в том, что право - абстрактная форма фактических социальных от­ношений, социальной жизни, а вовсе не в отождествлении право­вых отношений и права в целом с самими фактическими отноше­ниями, с непосредственной (внеправовой) социальностью. И именно в этом (формальном) смысле и следует понимать распространен­ную характеристику права как социального явления.

Иная трактовка социальности и объективности права, лежа­щая в основе неверной характеристики соотношения правовой нор­мы и правового отношения, представлена у Пашуканиса. "Право как объективное социальное явление, - писал он, - не может ис­черпываться нормой или правилом, все равно записанным или не­записанным. Норма как таковая, т. е. логическое содержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как государственный закон, представляет собой только сим­птом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отноше­ний. Но, для того чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. в социальных отношениях".

С этих позиций Пашуканис критиковал нормативизм Кельзе-на и вообще "способ мышления юриста-догматика, для которого понятие действующей нормы имеет свой специфический смысл, не совпадающий с тем, что социолог или историк понимает под объек­тивным существованием права".

Однако эта критика во многом бьет мимо цели, поскольку она страдает смешением понятий. Пашуканис смешивает и валит в одну кучу две разные проблемы: онтологическую проблему бытия и су­ществования права (включая сюда все правовые феномены, в том числе правовую норму, правоотношение и т. д.) как формы соци­альных отношений и совсем другую (тоже важную, но на своем месте) проблему о социальных последствиях, социальном эффекте, социальной эффективности действия права.

С точки зрения первой (онтологической) проблемы объектив­ность бытия и существования права - это принцип формального равенства и его формообразования, формы его проявления, право­вые феномены (правовой субъект, правоотношения, правовая нор­ма и т. д.), т. е. объективность мира правовых формальностей. Все эти правовые феномены равноценны в этой своей формальности и абстрагированности от социальных реалий и фактов. Поэтому ни одна из этих правовых форм (в том числе и правовое отношение) не может выступать, как это имеет место у Пашуканиса, в качестве социального факта и доказательства социальной (в смысле фактич­ности, а не формальности) объективности существования права.

Когда Пашуканис с позиций "социологика или историка" и критика подхода "юриста-догматика" говорит о том, что "научное, т. е. теоретическое, изучение может считаться только с фактами"", он имеет в виду не юридические факты (не факты формально-пра­вового мира), а непосредственно социальные факты, внеправовые социальные явления.

Вторая из названных проблем относится к характеристике со­циальных последствий действия норм права и тех фактических изменений в социальной реальности, которые Пашуканис весьма неадекватно именует "объективным существованием права".

При рассмотрении обеих проблем прежде всего необходимо с позиций различения и соотношения права и закона определить, о существовании и о действии каких именно норм идет речь - право­вых норм или норм (правил) правонарушающего закона. Если речь идет о правовых нормах, то очевидно, что в рамках рассматриваемо­го права как системы правовых норм тем же правовым качеством отмечены и другие правовые формы (субъект права, правовое отно­шение, правовое сознание и т. д.). И с этих позиций юридического правопонимания следует критиковать, например, теорию Кельзена или подход "юриста-догматика" именно за их легистское правопони-мание, за отождествление правовой нормы и противоправной нормы закона, а вовсе не за характеристику права как системы норм, не за нормативизм как таковой, поскольку нормы и нормативизм могут быть как правовыми, так и противоправно-легистскими. Вместо этого Па­шуканис с позиций социологизма необоснованно критикует их за то, что вопрос о существовании права они трактуют под углом зрения не социальных факторов, а "формальной значимости норм", что они отождествляют "право и норму"". Столь же неадекватной является критика Пашуканисом нормативной теории права там, где Кельзен, имея в виду правовое отношение, писал: "Отношение есть отношение к правопорядку, вернее - внутри правопорядка, но не отношение между субъектами, противостоящими правопорядку"". И здесь под­ход Кельзена заслуживает критики не за то, что он совершенно вер­но отличает правовое отношение от фактических социальных отно­шений, а за то, что под "правопорядком" он в силу отождествления права и закона имеет в виду любой (в том числе и произвольный) "законопорядок", которому некритично приписывает правовое качество. Поэтому и существование норм права у него - это существова­ние норм закона, и нормативизм у него законнический, легистский, а не правовой.

Социологизированный (в духе марксистской идеологии) подход Пашуканиса к нормативизму и юридической догматике, которую можно оценить как критику "с точностью до наоборот", получил в дальнейшем широкое распространение и развитие в советской юри­дической науке, где неправовой легизм подкреплялся правоотри-цающей социальностью и освящался антиправовой идеологией.

Несуразность такой критики "буржуазного нормативизма и юридического догматизма" со стороны советского легизма, который уже по объективным причинам своего места и времени не мог быть ни последовательным (в духе Кельзена) нормативизмом, ни юриди­ческой догматикой (в духе аналитической юриспруденции), состоя­ла в том, что эта критика, за неимением лучшего, велась с правоот-рицающих позиций, независимо от того, шла ли речь о сущности, существовании или социальном смысле права.

Причем критика "буржуазного нормативизма" сочеталась с апологетикой советского социалистического права в качестве "сис­темы норм", тогда как в действительности речь шла о конгломера­те (в существенной части - засекреченном) тоталитарно-силовых установлений и приказных правил антиправового закона. Слово "норма" служило неким юридическим флером для всей этой не­правовой материи, а в сочетании с "системой" придавало классовой воле пролетариата (народа, государства, законодателя) безуслов­ность, подкрепленную условиями гулаговской системы репрессий.

В этом контексте весь "правовой" смысл антиправового закона был сосредоточен во внешне юридически звучащей "правовой нор­ме", которая в этом отношении выгодно отличалась от откровенно неправовых, крайне идеологизированных и социологизированных определений "сущности права", "принципов права" и т. д. Причем логическое содержание нормы (норма как абстрактно-всеобщее дол­женствование и т. д.) было вытеснено политико-классовой трактов­кой ее как властно-приказного установления (правила), обеспечен­ного государственным принуждением (санкцией). В таком качестве прямого выражения официально-правовых начал норма закона стала трактоваться в советской юридической науке как показатель суще­ствования права вообще, как нечто первичное и определяющее по отношению ко всем остальным правовым явлениям и формам.

Впрочем, такова логика всех вариантов легизма, по которой норма закона под видом нормы права подменяет собой сущность и принцип права, присваивает их общеправовой смысл и функции, заполняет собой все пространство бытия и существования права. Суть извращения здесь в том, что за право (с его качественно опре­деленным смыслом и принципом) выдается (или может выдавать­ся) любое произвольное официально-властное установление.

3. Формы существования права

Подмена правового закона неправовым законом означает, что место правовых форм и явлений занимают соответствующие фаб­рикации произвольного закона. Так, правовая норма подменяется нормой закона, правоотношение - законоотношением, правосозна­ние - законосознанием, правотворчество - законодательством, субъект права, правовой договор, правонарушение и т.д.-их про­извольными замещениями.

Такая подмена искажает как логику соотношения сущности права с формами ее проявления (осуществления), так и характер взаимосвязей между самими этими правовыми формами (правовы­ми явлениями).

Правовые феномены внутренне однородны, обладают одним и тем же объективным правовым качеством (сущностным свойством), представленным в бытии права и в его принципе. Поэтому различ­ные правовые явления (правовая норма, правовое отношение, пра­вовое сознание и т. д.)- это разные формы проявления одного и того же принципа права, т. е. равноценные модусы (способы осу­ществления и существования) одной и той же сущности права.

Соотношение же соответствующих неправовых феноменов за­кона лишено такой объективной основы и подчинено субъективно-властным определениям. Ведь у неправового закона нет объектив­ного правового бытия, сущности и принципа; его сущностью, быти­ем и принципом оказывается само властное установление в виде общеобязательных норм. Поэтому, согласно легизму, правоотноше­ние, правосознание и другие правовые явления производны от нор­мы закона и в "правовом" смысле значимы лишь как законоотно-шение, законосознание и т. д., поскольку "право" существует лишь как норма закона.

Против такого подхода в нашей литературе были высказаны различные мнения о том, что право существует не только в форме правовой нормы, но и в таких формах, как правоотношение и пра­восознание. Причем некоторые авторы считают аксиомой права положение о том, что право существует только в этих трех формах (т. е. как правовая норма, правоотношение и правосознание), а чет­вертой формы не дано.

В подобных суждениях антилегистские моменты причудливо сочетаются с легистскими представлениями. Прежде всего не ясно, о трех формах существования какого "права" идет речь: права в его различении с законом, права в его совпадении с законом или "позитивного права" в его противоречии праву (т. е. правонару-шающего закона). А без ясности в этом ключевом вопросе о бытии, сущности и понятии рассматриваемого права указанные формы существования права оказываются как раз без той правовой сущ­ности, на выражение которой они претендуют.

Очевидно, например, что формы существования антиправово­го закона не могут быть признаны формами существования права В такой ситуации господства антиправового закона (например, в условиях тоталитаризма) право как должное (как принцип фор­мального равенства с соответствующими требованиями) существу­ет в двояком смысле - и как отрицание антиправового закона, и как отрицаемое этим законом.

Уже само официальное отрицание (непризнание, игнорирова­ние и т. д.) объективной природы права и его принципа, во-первых, в негативной форме признает наличие отрицаемого, а во-вторых, не означает уничтожения отрицаемого, подобно тому как ложь (р отличие от ошибки), отрицающая правду, знает о ее существова­нии и не в силах ее уничтожить.

Противоправность закона не может отменить объективной, не зависящей от субъективной воли законодателя, правовой матема­тики свободы. Правовой принцип равенства, справедливости и сво­боды людей в любой ситуации сохраняет свою объективную обще­значимость и выступает и как единственное надлежащее основа­ние и масштаб для критики насилия и произвола, и как единствен­ный подлинный ориентир для искомой правовой перспективы.

Если же речь идет о формах существования права в его официальной признанности и позитивированности, т. е. в виде правового закона и узаконенного права, то здесь все правовые феномены (не только правовые нормы, отношение и сознание, но и, скажем, правоспо­собность и правосубъектность, правовой статус и правовой режим, правовой договор, иск и обвинение, судебное и административное решение даже в условиях отсутствия прецедентного права, право­вые процедуры и процессуальные формы и т. д.) являются форма­ми выражения, осуществления и существования уже качественно определенной для данного социального времени и пространства сущности права, принципа формального равенства. Все эти формы существования права - равнокачественные формальности в плос­кости конкретизации смысла и значений принципа формального равенства, а вовсе не сами по себе фактичности жизни, не непо­средственные социальные факты. И к сущности права они не при­бавляют какого-то нового правового качества, которое отсутствова­ло бы в правовом принципе формального равенства.

Ведь не следует забывать, что здесь, при рассмотрении про­блемы сущности и существования права, речь идет не о происхож­дении права, а об онтологии уже возникшего и развивающегося права - в контексте его официально-властного утверждения или отрицания.

Различие этих правовых форм носит, следовательно, функ­циональный, а не сущностный характер. Смысл единого принци­па формального равенства выражается (и существует), напри­мер, в правовой норме - в виде правил поведения субъектов права (в форме долженствования определенной модели поведе­ния субъектов права), в правовом отношении - в виде взаимо­отношений формально равных, свободных и независимых друг от друга субъектов права, в правосознании - в форме осозна­ния смысла и требований принципа права (в его различении и соотношении с законом) членами данного правового сообщества, в правосубъектности - в форме признания индивидов (их объ­единений, союзов и т. д.) формально равными, свободными и не­зависимыми друг от друга субъектами правового типа общения, в правовых процедурах - в форме равного и справедливого порядка приобретения и реализации прав и обязанностей всеми субъектами, разрешения спора о праве и т. д.

Так что право существует во всех этих правовых формах, а не только в одной форме (правовой норме) или в трех формах (право­вой норме, правовом отношении, правосознании). И вообще право существует везде, во всех тех случаях и формах, где соблюдается и применяется принцип формального равенства.

Особое место в этом ряду правовой нормы обусловлено чрез­вычайно широким объемом понятия "правовая норма", по сути сов­падающим с объемом всего действующего (официального, позитив­ного) права. Такое положение стало складываться со времен абсо­лютизма в процессе возвышения роли государства, усиления его регулятивных функций и вмешательства во все сферы жизни, ут­верждения монопольных позиций государственного законотворче­ства в системе источников права и во всем объеме действующего права. Новые реалии, новый объем и новый смысл государственно­го регулирования (от латинского reguläre - подчинять правилу, regula) поведения людей, всех сторон жизни в стране посредством общеобязательных актов (по преимуществу исполнительной вла­сти), определившие радикальную этатизацию и инструментализацию права, нашли свое отражение и в новом понимании права как совокупности властно устанавливаемых правил (regulae) для соот­ветствующего регулирования.

Именно такое, этатистски-инструментально понимаемое пра­вило и стали обозначать как правовую норму.

Чтобы по достоинству оценить радикальность такой метамор­фозы в пользовании понятием "правило", следует обратиться к римскому праву, где оно имело прямо противоположный смысл. Авторитетное на этот счет суждение юриста Павла звучит так: "Не из правила (regula) выводится право, но из существующего права должно быть создано правило" (Д.50.17.1).

Для приверженцев легизма и властного нормотворчества, на­против, именно из правила выводится существующее право. Толь­ко существование правила, т. е. властное установление нормы (пра­вил, предписаний), и порождает право, дает начало его существо­ванию. В таком этатистско-легистском контексте все официально действующее (позитивное) право состоит из норм (т. е. правил вла­стного регулирования), совокупность которых и есть право. Данная тавтология и есть восхваляемая легистами нормативность права, которая по существу выражает лишь момент единства власти как творца права и властного характера сотворенных ею правил-норм, из которых только и состоит такое право.

Подобное "право" и "нормативный материал", как его обычно именуют, одно и то же. Да и источники современного "позитивного права" (за исключением, пожалуй, англосаксонской системы, при­знающей в качестве одного из источников права судебные преце­денты) - это так называемые "нормативные акты" различных ор­ганов власти. Так что властное нормотворчество и легистский нор­мативизм на практике и в теории дополняют и подкрепляют друг друга.

Резюмируя сказанное, можно констатировать, что процесс эта-тизации и инструментализации права, сопровождавшийся игнори­рованием и отрицанием его объективной природы и сущности, осу­ществлялся в форме его легистской нормативизации. Норма (пра­вило) закона стала не только официальной счетной единицей и "ато­мом" действующего позитивного права, но и качественным Крите рием наличия или отсутствия самого права.

С позиций правового закона, задача состоит не в денормати визации права, а в юридизации нормы закона. Только как одна из форм выражения объективной природы и принципа права норма правового закона - в соотношении, взаимосвязи и взаимодействии с другими необходимыми правовыми формами - может занять свое надлежащее место в общеправовом пространстве. Трансформацию при этом смысла и значения нормы можно выразить так: в услови­ях неправового закона норма - средство и итог властного форми­рования права, в контексте правового закона норма - способ вла­стного формулирования права. Речь, следовательно, идет о каче­ственном изменении роли и содержания нормы в общем русле пре­образования отношений между правом и властью, юридизации смыс­ла и существа официального нормотворчества в рамках социально-исторического процесса перехода от абсолютизма, авторитаризма и тоталитаризма к правлению права и правовой государственности При этом из властного установления права норма преобразуется в правовое установление власти. Произвол власти заменяется вла­стью права.

В условиях правового государства и господства правового за­кона роль исходного правового начала, определяющего объектив­ный смысл и значение всех правовых явлений и форм, включая и правовую норму, играет уже сам принцип права, которому должны соответствовать и все нормативные акты, все источники действую­щего права, все формы его существования.

Введение

легистский право учение

В философии права есть различные разделы, категории, положения, философские школы, концепции, доктрины, учения, теория, взгляды и т.д., которые рассматривают право с самых различных точек зрении: аксиология права; правовая гносеология; правовая антропология; правовая логика; правовая герменевтика.

Цель каждой из этих теории, концепции, каждого раздела и каждой школы - это разъяснить истинный смысл права; раскрыть тонкости и особенности права с их позиции; показать мудрость права; дать решающий ответ на вопрос: «в чем весь смысл и назначение права?»; показать, в чем выражается его польза для общества и т.д.

В истории науки, как в правовой, так и в философско-правовой, предпринимались попытки дать решающие ответы на эти вопросы. Разные ученые, философы, правоведы и деятели наук, в разные времена, выдвигали новые идеи, мысли, взгляды, концепции, доктрины и учения именно по поводу права. Чтобы, как уже говорилось, раскрыть смысл, природу, назначение, роль и влияние права, ученые развивали мысль о праве; вырабатывали различные теории, доктрины, учения; и на этой основе создавались различные философско-правовые школы, которые по-разному трактовали смысл и назначение права; создавались определенные направления, которые мы сегодня называем «разделами философии права».

В данной работе, я бы хотел рассмотреть издавна существующую в философии права концепцию, которая называется: «легистская онтология права». Как уже говорилось выше, эта концепция имеет своих сторонников, которые развивали её, которые выработали основополагающие тезисы этой концепции. Сторонники этого взгляда ничуть не уступают сторонникам других учении.

Основываясь на вышесказанном, можно определить следующие цели данной работы:

1. Раскрыть основные понятия легистской онтологии права

2. Рассмотреть тезисы легистской онтологии права;

3. Раскрыть особенности данной концепции;

4. Определить отличительные признаки легистской онтологии права от других онтологии

5. Сделать общее заключение

Основные положения и концепции легистской онтологии права

Общая характеристика легистской онтологии

В общей теории права даются различные определения по поводу основополагающего института «право». Некоторые ученые внешне расходятся в своем толковании данного института, толкуя его терминами философскими, юридическими, социологическими, политическими. Но нужно заметить, что в основе тезисы у них не противоречат друг другу, а наоборот, дополняют друг друга, рисуют яркую «картину права», что позволяет понять досконально сущность, смысл, содержание права, значение его в нашей жизни.

Легизм - «школа закона» (фацзя) в традиционной китайской философии. Основание школы относится к периоду «борющихся государств» (Чжаньго), расцвет - к периоду империи Цинь (221 - 202 гг. до н.э.).

Онтология - от греч. on (род. п. ontos) - сущий и logos - учение (филос.); в идеалистической философии - учение о бытии, об основных началах всего существующего.

Позитивистский подход к пониманию права берет свое начало в учении древнекитайских легистов (IV в. до н.э.), в основе которого лежало представление о тотальном административно-управленческом насилии как о наиболее эффективном средстве регулирования отношений в социуме.

Зарождение легистского понимания права европейского образца относится к Раннему Средневековью, когда на базе правовых обычаев германских племен и рецепции римского права начинают создаваться первые королевские кодексы. Большой вклад в формирование и развитие формально-догматического метода внесла школа глоссаторов, которая на основе толкования источников римского права разработала методологию анализа и синтеза положительного права, позволявшую объяснять смысл отдельных законов, логически связно излагать учения о праве и систематизировать полученные знания, не выходя за рамки за - конных источников права. При этом «проблему соотношения права и закона, справедливости (aequitas) и позитивного права при наличии противоречий между ними глоссаторы решали в пользу официального законодательства и в этом смысле они были законниками, стоящими у истоков европейского средневекового легизма».

Онтологическая трактовка права содержится в философии права австрийского юриста Р. Марчича. Поясняя смысл своего подхода, он писал: «Я представляю строгую онтологию права и признаю в праве как порядке и норме трансцендентальное… А именно я рассматриваю действительность бытия или мира как действительность права. Право есть черта бытия (природы, натуры)… Порядок бытия и порядок права в основе сходятся, они в основе одно и то же».

Легистское отрицание объективной правовой сущности, независимой от субъективной воли и произвола законодателя, и сведение права к закону (позитивному праву) в онтологическом плане означает, что бытие права для легистов (позитивистов и неопозитивистов) это наличное существование эмпирически-реального (и в этом смысле позитивного) явления, т.е. определенного феномена официально-властного характера. Реальность (и позитивность) данного феномена представлена в виде текста соответствующего официального документа, который трактуется (понимается и интерпретируется) в качестве нормативно-правового акта и источника права.

Отсюда уже становится понятно, что легисты не представляют себе и не признают независимую от субъективной воли и произвола законодателя - объективную правовую сущность. Легисты, сравнивают основные начала существования права с основными началами существования закона.

Легисты в данном случае утверждают, что право - есть нечто, феноменальное явление, имеющее формальную выраженность в текстах правового характера. Легисты, эту «формальную выраженность» называют - законом. Странность легистов заключается в том, что они признают только «текст официального документа» (нормативно-правовых актов: законы, постановления, распоряжения, указы и т.д.), и отсюда вытекает вывод о том, что они отрицают нормы, содержащиеся в сознании людей и общества. А ведь нормы (моральные основы) содержащиеся в сознании людей (общества), выступают принципами того самого официального текста документа, позитивного права, которого они признают. Отсюда уже становится ясно, что легистская онтология нуждается в философско-правовом осмыслении и доработке.

Право, согласно легизму, - это произвольный продукт государства, его приказ (принудительное установление, правило, акт, норма). Это результат и форма проявления власти государства в процессе своей деятельности по управлению.

Подобные представления в XIX в. Развивали Д. Остин, Ш. Амос и др. в Англии, Б. Виндшайд, К. Гербер, К. Бергбом, П. Лабанд, А. Цительман и др. в Германии, Кабанту и др. во Франции, Е.В. Васьковский, А.Х. Гольмстен, Д.Д. Гримм, С.В. Пахман, Г.Ф. Шершеневич и др. в России.

В ХХ в. этот подход представлен такими направлениями «юридического» неопозитивизма, как «реформированная общим языковедением юриспруденция» В.Д. Каткова, «чистое учение о праве» Г. Кельзена, «концепция права» Г. Харта и т. д.

Один из видных представителей английской аналитической юриспруденции Д. Остин в своем труде о «философии позитивного права» характеризовал право как «агрегат правил, установленных политическим руководителем или сувереном», и подчеркивал: «Всякое право есть команда, приказ». Так же и Ш. Амос утверждал, что «право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном сообществе». Согласно таким взглядам, право - это в своем роде воля монарха, правителя; это ярко выраженное желание истеблишмента.

Г.Ф. Шершеневич придерживался аналогичных воззрений. «Всякая норма права, - писал он, - приказ. Право, по его оценке, - это «произведение государства», а государственная власть характеризуется им как «тот начальный факт, из которого исходят, цепляясь друг за друга, нормы права».

Можно сказать, что утверждения данных ученых - дополняют и совершенствуют основную мысль, основной тезис, на котором и зиждиться вся концепция.

Научный интерес легистов к юридико-догматическому анализу текста правового акта, к его толкованию согласно легистской лингвистики и юридической герменевтики, обусловлен тем, что согласно легистской позиции бытие права - это наличное существование эмпирически-реального (и в этом смысле позитивного) явления, т.е. определенного феномена официально-властного характера. Реальность (и позитивность) данного феномена представлена в виде текста соответствующего «официального документа», который трактуется (понимается и интерпретируется) в качестве нормативно-правового акта.

При этом всё, что выходит за рамки подобного анализа текста акта, является для легистов чем-то метафизическим, нереальным, непозитивным. Подобные непозитивные понятия, идеи, принципы (типа: сущность права, идея права, естественное право, неотчуждаемые права человека и т.д.) это, согласно легизму, лишь ложные слова, языковые иллюзии и софизмы.

Совокупность знаний, образующих современную юриспруденцию, чрезвычайно разнообразна. Ее основу составляют два фундаментальных блока знаний:

• 1. Учение о правовой реальности как стороне общественной жизни - юридическая онтология.
• 2. Учение о праве как способе человеческого бытия - юридическая антропология.

Правовая реальность: сущность и структура

Понятие бытия, как известно, самое широкое философское понятие. Оно охватывает природу (материю), сознание (идеальное), а также все, что именуется социальным, человеческим.

Но современная философия особо подчеркивает, что пространственно-временные параметры жизни отдельного человека несопоставимо малы по сравнению с масштабами природы и общества.

Эта особая сфера реальности определяется такими терминами, как индивидуальная жизнь человека, повседневная человеческая реальность, экзистенция (от лат. «существование»). Малый мир человека ограничен лишь небольшой частью реальности, в которой постоянно протекает его жизнь в семье, трудовом коллективе, в процессе обучения; узок круг вещей, а также объем знаний, которые мы реально используем.

Однако, несмотря на некоторую самостоятельность, автономность этого малого мира, он тесно связан с большим миром, социумом, частью которого является нормативный мир, мир права.

Созданный людьми для самосохранения, этот мир превратился, так или иначе, в силу, противостоящую человеку. Этот большой мир регламентирует малый, определяя, например, с какого возраста человеку можно идти в школу, служить в армии, вступать в брак и т.д. Нормативный мир в современном обществе формирует всю повседневную жизнь человека. Большую роль в нем играют нравственные, религиозные нормы, а также правовая реальность.

Правовая реальность - это способ организации с помощью правовых норм общественной и индивидуальной жизни, ее определенных сторон.

Роль правовой реальности в социуме настолько велика, что при ее отсутствии оказывается хаотичным весь ставший нам привычным человеческий мир.

Правовой мир - относительно самостоятельная, автономная сфера социального бытия. Он отличается от других сфер социальной жизни прежде всего тем, что представляет собой сферу должного, а не сущего. Правовые нормы, составляющие этот мир, осуществляются не сами по себе, а только через поведение, деятельность людей, соблюдающих эти нормы.

Чтобы решить трудную задачу обеспечения соответствующего правовым нормам поведения людей, правовая сфера формируется как система, имеющая весьма сложную структуру. Основными элементами этой системы являются:

• правовые нормы;
• правовые учреждения;
• правовые отношения;
• правовое сознание.

Правовые нормы - первичный элемент системы права; правовые нормы регулируют не все общественные отношения, а только те из них, которые общество рассматривает как значимые. Совокупность однородных правовых норм, регулирующих определенный род общественных отношений, образует отрасль права, например гражданское право, уголовное право, административное право и т.д. Правовые нормы содержатся в источниках права, основным из которых является нормативный правовой акт. Нормативным актом высшей юридической силы является закон, в первую очередь основной закон государства, его Конституция.

Правовые учреждения - специально созданные органы, которые обеспечивают регулирование правовых отношений, формируют правовое сознание, контролируют соблюдение правовых норм. Это судебные и следственные органы, прокуратура, полиция, органы госбезопасности, исполнения наказаний по уголовным делам и судебных решений по гражданским делам и др.

Правовые отношения - все виды общественных отношений, которые регулируются правовыми нормами, законами. Правовые отношения охватывают и материальную, и духовную жизнь общества. Так, в экономике регулируются отношения собственности, трудовые отношения, распределение прибыли и т.д. Правовые отношения активно влияют на экономические отношения, тормозят или ускоряют их развитие, могут, как случается в нашей хозяйственной практике, «кошмарить» бизнес.

Правовые отношения не всегда поспевают за изменением социальных и экономических условий: такое несоответствие ведет к росту социальной напряженности, конфликтам. Характер правового регулирования отражает не только интересы общества в целом, но и интересы отдельных социальных групп, особенно политической элиты. Элита более других заинтересована в сохранении тех условий, при которых она остается элитой, поэтому правовое регулирование может приобретать несправедливый характер, защищая ее корыстные интересы.

Правовые отношения - результат деятельности не только законодателей, отдельных личностей, отдельных групп, элит, но и всего общества. Поэтому в целом они носят субъект-объектный характер, т.е. выражают интересы общества в целом, отдельных групп и отдельных личностей.

Правосознание - одна из форм общественного сознания, специфика которой состоит в отражении существующей правовой реальности: правовых норм, отношений, учреждений.

Правосознание отражает сложившиеся в обществе представления о законном и незаконном в обыденном и научном сознании, в обычаях, чувствах. Содержание правового сознания проявляется в осведомленности людей об установленных правовых нормах, о санкциях за их нарушение.

Правосознание отдельных людлей, социальных групп, социумов неодинаково, субъективно. Оно в разной степени приближается к образцовому, идеальному правосознанию, т.е. правосознание каждого субъекта специфично.

Правовое сознание тесно связано с нравственным сознанием, моралью, с чувством собственного достоинства, уважением достоинства других людей. Важным фактором правосознания является и религиозная идеология, проповедуемые ею моральные заповеди. Немаловажную роль в этом деле играет и корпоративная этика.

Правосознание - многоплановое явление, оно имеет сложную структуру. В ней выделяется индивидуальное правосознание, характеризующее отдельного человека, а также групповое сознание, сложившееся в той или иной социальной группе, в обществе в целом. Групповое и индивидуальное сознание могут не совпадать или даже быть противоположными по своему характеру. Очевидно, что сознание преступника-рецидивиста не совпадает с сознанием общества, к которому он принадлежит.

Правосознание выполняет в обществе ряд специфических задач, или функций. Важнейшая из них - регулятивная, т.е. поддержание в обществе установленного правопорядка. Конечно, эту же задачу призваны решать различные правовые учреждения, но если правовые нормы закреплены в индивидуальном и групповом сознании данного социума, это будет способствовать более эффективной их реализации. Без развитого правового сознания в обществе правовые нормы останутся только на бумаге, несмотря на все усилия правовых органов. Только развитое правосознание может служить прочной основой правопорядка.

Таким образом, правовая реальность с точки зрения современных подходов - это сложное социальное образование со своей многоплановой структурой, включающей правовые отношения, правовые нормы, правовые учреждения и правовое сознание. Это правовой мир человека и общества, синтез «малого мира» отдельного человека и «большого мира» правовых норм.

Одной из основных задач философии права является поиск ответа на вопросы: «каким образом универсальные законы бытия связаны с законами общества, в том числе с правовыми законами?»; «посредством чего они оказывают регулятивное воздействие на социальное бытие людей?».

Эти философско-правовые проблемы важны потому, что право не является специфической сферой социального бытия, отделенной от иных общественных сфер. Оно охватывает все пространство цивилизованного существования людей, которое становится пространством правовой реальности. Поэтому без четкого уяснения онтологической природы права, смысла и содержания понятия правовой реальности, знания основных форм бытия права невозможно понять феномен права в целом. Эти и другие непростые вопросы и составляют содержание данной главы.

Онтологическая природа права. Правовая реальность

Человеку постоянно приходилось и приходится наблюдать разнообразные факты возникновения и гибели природных и социальных форм, появление каких-либо явлений из небытия или их уход в небытие. Эти факты всегда волновали людей и рождали вопросы: «что значит быть или не быть?»; «что есть бытие или не бытие?»; «в чем их отличие друг от друга?»; «что существует и что может существовать?»; «какова сущность вещей и каковы условия их существования?».

В поисках ответа на эти и многие другие вопросы сложилось особое направление философских размышлений о бытии в целом - онтология (от греч. ontos - сущее, бытие и logos - учение) - учение о сущем. Главными в онтологии являются категории бытия и небытия, охватывающие космос, природу, социум, человека, культуру.

Что же представляет собой бытие с позиции онтологии?

Бытие представляет собой всеобщее свойство всех вещей, а понятие бытия фиксирует это их свойство как первичный, фундаментальный признак, не касаясь других частных, особенных качеств. Быть или пребывать в бытии означает для вещи, организма, субъекта, любой реалии: во-первых , просто существовать, пребывать отдельно от всего иного; во-вторых, существовать наряду со всеми другими; в-третьих, существовать во взаимодействии с иными реалиями; в-четвертых, существовать в единстве с универсумом, мировым целым. Стало быть, под бытием в широком смысле этого слова понимается предельно общее понятие о существовании, о сущем вообще. Бытие и реальность как всеохватывающие понятия - это синонимы. Бытие есть все, что есть .

На первый взгляд может показаться, что онтологические вопросы права весьма далеки от тех, которые обычно решают юристы-практики и юристы-теоретики. Тем не менее, они содержат онтологический момент. За любым вопросом о том, что является правом в каждом конкретном случае, стоит фундаментальный вопрос: «Что есть право как таковое?»

Данный вопрос имеет философский характер, о чем свидетельствует его «вечность» и «неразрешимость». В этой связи вспомним хотя бы известные слова Иммануила Канта: «Юристы до сих пор ищут свое понятие права» или менее известные слова Гюстава Флобера из его «Лексикона прописных истин»: «Право. Неизвестно, что это такое». Право, таким образом, предстает перед нами как своеобразный неопознанный объект.

Сложнейший вопрос о природе права трансформируется в вопрос о том, что значит «быть» для права вообще, т.е. где обитает право: во внешнем мире или исключительно в человеческом опыте? Другими словами: к какому типу реальности оно принадлежит" ? Вопрос правовой онтологии, по мнению А. Кауфмана, должен гласить: каким способом право причастно к бытию или что есть право в своей онтологической структуре, в своей сущности?

Вопрос о том, к какому типу реальности относится право, лишь на первый взгляд не содержит никакой проблемы, а ответ на него не представляет никакого труда, поскольку право за 2,5 тысячи лет своего существования должно быть досконально изучено. Однако известный философ и юрист Евгений Спекторский (1875-1951) подчеркивал: «Юристам кажется, что они знают, с какой реальностью они имеют дело, только до тех пор, пока их об этом не спросят. Если же их спросят, то им уже приходится или самим спрашивать и недоумевать, или же по необходимости решать один из труднейших вопросов теории познания» .

Для того чтобы человеку ориентироваться в той или иной сфере, он должен исходить из ощущения реальности этой сферы. Это ощущение приходит как через теоретическое описание данной сферы, так и через практический опыт, оно помогает осмыслить, понять, что происходит с данным объектом и что надо делать.

Проблема установления типа реальности права наибольшую актуальность получила в философии права, в том числе и отечественной, начала XX в. Она была тесно связана с основным вопросом методологии науки того времени: что такое реальность вообще и как относится реальность, которая признается или создается наукой, к той реальности, которая называется эмпирической действительностью? Остроту этой проблеме придавало многообразие методологических подходов в философии права.

Например, видный российский юрист начала XX в., основатель психологической школы права Лев Петражицкий (1867-1931) считал, что право исходит от индивида, оно рождается в глубинах человеческой психики как интуитивное право, которое, в отличие от позитивного, не зависит от массы внешних факторов и определяется его внутренними убеждениями, индивидуальным восприятием человека своего положения. «Мы под правом, - писал Петражицкий, - в смысле особого класса реальных феноменов будем разуметь те этические переживания, эмоции, которые имеют императивноатрибутный характер» . По Петражицкому, первичный психологический пласт правовых явлений представлен интуитивным правом; ко второму, социологическому, относится позитивное право. Обе формы бытия права принадлежат к эмпирическому уровню, сводимы к опыту, постигаемому психологическими или социологическими средствами. Таким образом, Петражицкий исходил из существования двух типов реальности: физической реальности, т.е. чувственно воспринимаемых предметов, и психической реальности, т.е. внутренних переживаний: право у него сводилось к субъективным переживаниям прав и обязанностей отдельных людей. Конечно, Л. Петражицкий верно заметил несводимость бытия права к чувственному бытию и производность его предметного бытия от иного типа реальности. Но с тем, что в качестве такой реальности рассматривается психологическая реальность, т.е. один из видов эмпирической реальности, согласиться трудно.

Другой взгляд на природу права имел известный украинский правовед и социальный философ Богдан Кистяковский (1868-1920), который критиковал Л. Петражицкого за недооценку институционального бытия права. Сам он выделял четыре основных подхода к праву, которые отвечали четырем основным концепциям права и по-разному трактовали реальность права:

• аналитический подход, характерный для догматической юриспруденции и соответствующей позитивистской концепции права как государственно-повелительного явления;
• социологический подход, соответствующий понятию права как форме социальных отношений;
• психологический подход, который отвечает психологическому понятию права;
• нормативный подход, который отвечает аксиологическому понятию права.

Впоследствии Кистяковский сделал акцент на социокультурной реальности права как бытия идей, представлений, ценностей, укорененных в культуре народа.

Современная философия права также неоднозначно решает проблему природы права. Причем важно отметить, что все существующие подходы к праву выступают лишь как моменты истины, поскольку распространяют на всю реальность лишь частные компоненты логической модели становления права.

Для того чтобы выйти из бесконечного многообразия определений природы права и одновременно не потерять присущего праву богатства проявлений, следует обратиться к категории правовой реальности как методологическому средству, адекватному поставленной задаче.

Вопрос о специфике правовой реальности и онтологической структуре права считается основным вопросом правовой онтологии, поскольку является модификацией основного вопроса философии. По отношению к праву - это вопрос о том, почему существует право как некое бытие, отличное от других, и как оно возможно?

Концепция правовой реальности (картина мира права) должна задаваться образом права , представленным в существующем правосознании. Она складывается из взаимодействия следующих моментов:

• а) теорий различного уровня, в том числе и философского, а также правовой идеологии, включая ее воплощение в действующей конституции;
• б) нормативных документов, принадлежащих различным уровням правового регулирования;
• в) обыденного опыта, имеющего дело с проявлениями правовой жизни - правонарушениями, практикой соблюдения прав человека и соглашений и т.д., и позволяющего строить гипотезы, версии и ощущать, что представленное в них произошло и происходит на самом деле.

Что же следует понимать под правовой реальностью?

Различают широкий и узкий смыслы этого понятия. В первом случае под правовой реальностью понимается вся совокупность правовых феноменов: правовых норм, институтов, наличных правоотношений, правовых концепций, явлений правового менталитета и т.п. Во втором случае (т.е. в узком смысле) имеются в виду только базовые правовые реалии, по отношению к которым все остальные правовые феномены оказываются производными, и тогда под правовой реальностью в различных направлениях и научных школах принято понимать или правовые нормы (нормативизм), или правоотношения (социологическое направление), или правовые «эмоции» (психологическое направление) . Также к базисным феноменам относятся установленные государственной властью нормы права (позитивизм), объективные общественные отношения (объективизм), идея, или смысл права (субъективизм), идеальное взаимодействие субъектов, объективируемое в языке (интерсубъективность).

Хотя широкий и узкий смыслы понятия правовая реальность и различаются, все же не следует их абсолютно противопоставлять, поскольку общая картина правовой реальности будет зависеть от того, что будет принято в качестве базисного феномена. Поэтому более перспективной, очевидно, является интегральная концепция правовой реальности, под которой понимается мир права, который конструируется из правовых феноменов, упорядоченных в зависимости от отношения к базисному феномену, или «первореальности» права.

Правовая реальность не представляет собой какую-то субстанциональную часть реальности, а является способом организации и интерпретации определенных аспектов социальной жизни, бытия человека. Но этот способ настолько существенен, что при его отсутствии распадается сам человеческий мир. Поэтому мы представляем его как реально существующий. Уже в этом обнаруживается отличие бытия права от бытия собственно социальных объектов. Ибо мир права - это мир долженствования, а не существования. Таким образом, введение в контекст методологических и мировоззренческих проблем правоведения категории «правовая реальность» позволяет рассматривать право не просто в качестве надстроенного явления (общественного отношения, института, формы общественного сознания), а как особый мир, автономную область человеческого бытия, имеющую собственную логику и закономерности, с которыми нельзя не считаться. Таким образом, смысл проблемы правовой реальности заключается в выяснении вопроса о бытии права, т.е. его укорененности в человеческом существовании.

В то же время следует учитывать специфичность онтологии права, поскольку бытие права - это бытие-долженствование. Право - это сфера должного, т.е. того, чего в привычном смысле нет, но реальность которого тем не менее значима для человека.

Что же выступает онтологическим основанием права или чему обязано право своим происхождением? Совершенно очевидно, что фундаментом права не может выступать природа и ее законы или космос в целом, хотя и сейчас встречаются попытки возродить характерные для Античности представления о космических основаниях права .

Право - внеприродное явление, и никаких оснований права в природе обнаружить невозможно. Природа - это царство объектов, а право - это сфера субъекта. Можно ли считать в таком случае субстанциональной основой права общество? Хотя право и возникает только в обществе, связано с ним и даже обладает социальной сущностью, но эта сущность уже не собственно права, а его проявлений. Поэтому говорить о какой-либо субстанциональной основе права не имеет смысла. Однако это не значит, что право не укоренено в бытии человека. Правовая реальность обнаруживается в таком аспекте бытия человека, которое содержит моменты долженствования, когда он соприкасается с бытием другого человека, и это совместное существование грозит обернуться произволом. Поэтому не любое человеческое взаимодействие выступает основой права, а лишь то, которое содержит моменты долженствования, ограничивающего произвол. Взаимодействие субъектов выступает основанием права не в субстанциональном, а в социально-идеальном, деонтоло- гическом смысле. Деонтологический мир, т.е. мир права и нравственности, возможен лишь в том случае, если соблюдаются как минимум следующие два условия:

• во-первых, признается свобода воли, т.е. полная возможность каждого лица поступать так или иначе и в соответствии с этим исполнять или не исполнять свою нравственную или юридическую обязанность; причем для права это требование оказывается особо значимым;
• во-вторых, признается принципиальная возможность нормы должного, т.е. критерия добра и зла, справедливости и несправедливости, предписывающего поступать так, а не иначе, и в соответствии с этим оценивающего человеческие поступки как добрые или злые, справедливые или несправедливые.

Предпосылки человеческой свободы и нормы должного составляют логический минимум деонтологической реальности. Связь между ними такова: если человек не свободен, то он не отвечает за свои поступки, а если он не отвечает за свои поступки, то ни о каких деонтологических нормах и речи быть не может. Человек как существо разумное и свободное в то же время существо подзаконное. Но он подчиняется законам и деонтологического, этического плана, и эмпирически-онтологического, причинного плана. Это две реальности, в которых живет человек и с позиций которых рассматриваются его действия.

В рамках деонтологической реальности преступление - это нарушение свободной волей нормы должного, предписывающей людям воздерживаться от известных деяний, т.е. на самого преступника надевается маска нравственной личности, обладающей свободой воли и связанной деонтологической нормой; под этой маской все и каждый поднимаются на одинаковую высоту - они признаются равно свободными. В этом особое величие права. С позиций же онтологически эмпирической реальности, где все подчинено причинному детерминизму, преступник - раб биологической природы и обстоятельств, а потому здесь нет места для свободной воли. Способность видеть мир не только с позиций причин и следствий, потребностей и интересов, но и с позиций значимости феноменов этого мира для человека развивается философией права, тесно связанной с нравственной философией. При этом право имеет онтологическую природу, близкую природе моральной реальности. То общее, что присуще праву и морали, есть долженствование.

Главное в реальности права в целом и каждого из правовых феноменов заключается в особом способе проявления - в том, что оно действует на человека. Это особый вид действия, т.е. действия не по внешней причине, а по внутреннему побуждению. Оно относится к сфере значимости, отличающейся от сферы эмпирически-соци- альных проявлений.

Здесь мы имеем дело с особой логикой - деонтологической, и в соответствии с этим и познавательные средства должны быть особые, отличающиеся от тех, которые применяются при познании эмпирического мира, поскольку сочетают в себе познавательные и оценочные моменты. В связи с этим судья должен решать дело прежде всего в категориях деонтологии - свободной воли, вменения, ответственности и т.д., а затем уже в категориях эмпирической онтологии - наследственности, социальной среды и т.п., не подменяя первого вторым.

Таким образом, на уровне сущности право есть идеальная реальность отношений между людьми. Она представляет особый род бытия - род идеального бытия, суть которого - долженствование (и эта сфера долженствования конституирует человека как человека). Смыслы права также находят выражение в ментальных установках, идеях и теориях, в знаково-символической форме норм и институтов, в человеческих действиях и отношениях, т.е. в различных проявлениях правовой реальности.

См.: Малинова И.П. Философия права (от метафизики к герменевтике). -Екатеринбург: Изд-во Урал. гос. юрид, академии, 1995. - С. 4.

Онтология права. Проблема определения сущности права.

Многообразие образов права отражает многообразие форм его проявления: закон, правило, идея, обычай, судебное решение и т.д. однако все это многообразие предполагает некое единство, которое и обозначается понятием права. В чем заключается единство права? Единство нельзя свести к какому либо из проявлений права: норме, обычаю, идеи. Поскольку право это многоединство, единство во множестве. Именно на такое понимание нацеливали славянофилы (Хомяков). Поэтому надо отвлечься от различных проявлений права к его очевидной сущности.

Говоря «право», мы можем предполагать за этим с одной стороны оправданную свободу поступать так или иначе, но с другой стороны мы можем вкладывать сюда и смысл общеобязательного правила поведения. Вот эти два полюса: право как свобода и право как принуждение являются наиболее очевидным содержанием права. Между этими полюсами и разворачивается большинство теоретических споров вокруг сущностного определения права.

Определение права как диалектического единства прав и обязанностей само по себе не снимает проблемы, т.к. требует разъяснения того, в чем состоит это единство. Диалектический метод лишь указывает на то, что это единство существует. Но на чем основывается это единство?

Являются ли основания этого единства метафизическими (абсолют, естественный закон) или мы можем найти их в очевидной реальности?

Метафизика как метод рефлексии ориентирует нас на поиск безусловного основания единства, но когда пытается содержательно определить эту безусловность, она либо сводит все единство к единству формы, тем самым, абсолютизируя формальный принцип, либо, как мы это уже видели на примере юснатурализма сводит все содержание к безусловному долгу, т.е. обязанности. В этом случае метафизика приходит к единству, уничтожая многоединство.

В поисках адекватного метода философия права обращается к поиску очевидного в праве, а не запредельного. Но это должна быть очевидность не его условных форм, а безусловного содержания.

Позитивизм как метод обратившись к рефлексии реального права абсолютизировал его различные формы. Он принял за неизменность структуры права относительные формы его воплощения (нормы, обычаи). В результате он вообще должен был отказаться от поиска безусловного в праве.

Попытка преодолеть эти недостатки как позитивизма, так и метафизического метода наметились в российских метафизических концепциях, ориентирующих на поиск безусловного содержания не за пределами человеческого сознания а в очевидных данностях человеческого опыта.

Российские метафизические концепции значительно ближе к феноменологии, чем к метафизике.

Современная философская рефлексия сущности права или определение онтологического статуса права основывается в основном на сочетании коммуникативного подхода, герменевтики и феноменологии.

Коммуникативный подход ориентирует на то, где находится право: право – есть результат смысловой коммуникации (смыслового взаимодействия).

Герменевтика позволяет толковать смысл этого взаимодействия именно как со-мыслие, т.е. двусторонний процесс, который предполагает активность как того, кто сообщает нам правовой тест, так и активность того, кто его воспринимает и в соответствии с ним действует. Т.е. герменевтика ориентирует нас на поиск сущности права не только в объективированном тексте, но и его казуальном контексте.

Феноменология нацеливает на выявлении в этой казуальности (случайности) некой очевидной данности, которую мы и принимаем за право, а не за что-либо другое. Она нацеливает на выявление того безусловного содержания коммуникации, т.е. смыслового взаимодействия, которое позволяет нам считать это взаимодействие именно правовым, а не моральным, или вообще произволом.

Феноменологическая редукция – это процесс «вживания» в предмет, «схватывание» того, что составляет его первоначальную данность. Она предполагает «заключение в скобки» всего того, что соотносится не только с самим предметом (правом).

В результате проведения такой редукции мы должны будем заключить в скобки понятия нормы (могут быть не только нормами права: технические и т.д.), волю (не всякая воля есть право, бывает и произвол), принуждение (то же самое), интерес.

Что же все-таки является очевидным в праве? Что вы имеете в виду, когда говорите, что вы имеете право, или, что вам предоставили право? То есть вы имеете что?

Вы имеете возможность действовать свободно в определенных границах. Но этого еще не достаточно для определения права. Вы ведь имеете возможность жить. Человек всегда имел возможность жить. Когда эта возможность становится правом? Только тогда, когда эта возможность соотнеслась с требованием к другим лицам признать за вами эту возможность.

Другими словами, вы имеете возможность притязать. Притязание всегда предполагает наличие другого субъекта, способного воспринять ваше притязание в соответствии с этим действовать.

Таким образом право – это оправданное притязание . В юриспруденции используют обычно термин правомочие. Но наличие в этом понятии слова «право» затемняет смысл редукции. Предложение: право- есть правомочие требует прояснения первой половины этого слова.

Оправданное притязание или правомочие – это наличная возможность для субъекта свободно (тем или иным образом) действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих этому притязанию .

Правомочие (притязание) – это и есть не выносимая за скобки реальность, через которую проявляет себя право.

Поскольку правомочие не возможно без поддерживающей его обязанности, как север невозможен без юга, постольку в правомочии и находят свое единство свобода и долженствование.

Эта возможность притязать и есть та очевидность, которая не требует логического обоснования в силу простой своей данности нашему опыту. Притязание (правомочие) далее уже не определимо, его в праве можно только усмотреть. Это непосредственно переживаемая нами правовая реальность, как стыд – есть непосредственно переживаемая нами нравственная реальность.

Все остальные формы и элементы смыслы права соотносятся с этим его содержанием. Выводятся из него.

Так, правомочие всегда предполагает его носителя, т.е. правового субъекта . Правомочие всегда чье-то, оно не существует само по себе.

Правомочие, следовательно возникает лишь как правоотношение.

Правомочие как наличная возможность применима только к такому субъекту, который способен понять смысл и значимость притязания и действовать в соответствии с ним. Но это возможно только, если данное притязание будет значимо и для того, на кого оно направлено, т.е. будет воспринято как оправданное. Ваше право на жизнь воспринимается как оправданное притязание, потому что значимость этого права воспринимается и другими субъектами как ценность, как объективная значимость, а потому соблюдение вашего права на жизнь может стать правилом, т.е. нормой, т.е. признаются обществом нормальными (оправданными).

А вот возможность добровольной смерти не становится оправданным притязанием. Поскольку не может со-мыслиться другими субъектами как и их ценность, как то, что может иметь объективную значимость. Поэтому и невозможно говорить о праве на смерть как именно праве. Это есть воля человека, субъективная воля. Но это не правовая воля, т.к. это не оправданное объективной значимостью (не нормальное) притязание. Человек здесь не является субъектом правовых отношений.

Если человек не признает общественно признанное притязание ценностно значимым для себя, он все равно ориентирует свое поведение на общественную значимость данного притязания. Скажем, вор, тем, что скрывает свой поступок ориентируется тем самым на значимость норм уголовного права.

Другими словами правомочие является правомочием, а обязанность – обязанностью является только тогда, когда они вытекают из общезначимых, а потому общеобязательных правил поведения (норм). Но эта нормативность предполагается самим содержанием правоотношения.

Точно так же и обязанность становится юридической обязанностью, если только она соотносится с чьим-то притязанием, чьим-то правом.

Обязанность любить своих ближних не есть юридическая обязанность, потому что ни какое человеческое сообщество не признает за кем либо права (не оправдывает притязания) требовать, чтобы его любили. Обязанность благотворительности будет нравственной обязанностью, если не будет признано за кем-либо право требовать ее выполнения. Так в Англии существует налог на бедность, превращающий благотворительность в обязанность. И эта обязанность является юридической, т.к. в этом случае за органами власти признается право требовать ее выполнения.

Правомочие (субъективное право) не создает правила (нормы), оно предполагает правило (общеобязательность), оно исходит из этой общеобязательности правила, которое делает притязание правовым (оправданным). Другими словами правомочие не существует без нормы, вне нормы. Другое дело, что норма не всегда имеет законодательно-текстуальную форму. Норма не вытекает из правоотношений, она включена в правоотношения. Составляет с ними неразрывное единство.

При этом надо иметь в виду, что юридические тексты (законы и судебные решения) значительно обедняют жизненную нормативно-правовую интерпретацию правовой реальности, в которой норма и отношение существуют в единстве. Вычлененное (эксплицированное) из реальных отношений текстуальное оформление нормы (правила) содержательно беднее реально существующей нормы. Шпенглер писал по этому поводу, что ни в каком праве мира не говорится о самом «последнем и глубоком», потому что это само собой разумеется. Каждое право молча предполагает это. Право обращено к людям, «которые кроме содержащихся в нем положений внутренне понимают никогда не высказываемое и знают как это использовать. Любое право всегда представляет собой право обычая, и какие бы слова не находил закон, толковать их будет жизнь».

Таким образом, норма существует не в юридическом тексте, но и не рождается из отношений, она связывает юридический текст и правовые отношения в единый процесс коммуникации, в котором реализуется общественно оправданное притязание субъекта.

Таким образом, отталкиваясь от правомочия как очевидной данности права, как его сущностной основы, мы смогли связать в единство (вернее многоединство) различные аспекты права: норму, отношения, ценность (идеал).

Норма и отношения становятся правовым единством только через общественно оправданные (принятые в качестве ценности, признанные справедливыми) притязания субъекта права.

Право предстает в качестве ценностно значимой для общества системы норм и отношений, структурным свойством которой является притязание как единство прав и обязанностей.

Норма и отношение – это элементы структуры права. Справедливость – это характеристика правовой системы в ее взаимодействии с обществом (которое для права является средой). Т.е. справедливость – это требование общества к правовой системе, а не ее собственное свойство. Структурным свойством правовых элементов (придающим этим элементам правовой смысл) является правомочие (притязание) правового субъекта, адресующего свои притязания второй стороне правоотношений.

Исходя из этого не важно, с какого элемента мы начнем определение права (определим ли мы его как систему норм или систему отношений), главное, чтобы мы увидели в нем целостный комплекс, в котором реализуются ценностно осмысленные и общественно признанные правомочия.

Общеобязательность правовых норм поддерживается в том числе и государственным принуждением, но это не является обязательным признаком права.

Итак, нормы становятся правовыми тогда, когда они получают коммуникативный смысл и значение: когда они объективно получают признание со стороны общества в качестве оснований для прав и обязанностей субъектов и реально их ими наделяют. Но нормы создаются в результате интерпретации различных «нормативных фактов», имеющих языковую (текстовую) форму.

Поэтому существование законов, которые содержат правила или никем не выполнимые, или никем не выполняемые, говорит, что в этом случае правовой нормы не возникло и право в них отсутствует (дефект коммуникации). Но и фактические отношения, связывающие двух субъектов, с их точки зрения правами и обязанностями, таковыми не являются, если они не нормативны, т.е. не вытекают из социально признанных правовых текстов (не обязательно текстов законов или судебных решений).

Мы с вами говорили, что первичным фактом правовой реальности является притязание.

Вспомним, что притязание – это наличная возможность действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих этому притязанию.

Т.е. это 1) требование лица о признании его действий лица не только социально допустимыми, но и ценностно общезначимыми; 2) требование ответных действий соответствующих первичным ценностно означенным действиям лица.

Не будучи ценностно означенным для других, притязание остается субъективным желанием, но не правовым требованием (как мы и увидели это на примере права на смерть)

Но верно и обратное, когда речь идет о субъективном отказе лица признать социально признанное притязание ценностно значимым для себя. Скажем, вор, тем, что скрывает свой поступок, ориентируется тем самым на значимость норм уголовного права.

Мы оговорили, что такие внешние признаки права как нормативность , социальная значимость определяются внутренними особенностями притязания как онтологической основы права. Чтобы верно опознать в реальных социальных отношениях признаки права, надо обосновать наличие в них обоснованного притязания.

Посмотрим как могут заявлять себя притязания со стороны государства, со стороны юридических лиц и со стороны физических лиц.

1. Притязание государства . Законодатель предлагает законопроект, обязывающий замужнюю женщину просить письменного разрешения мужа на аборт. Законодатель при этом апеллирует к равенству супругов в принятии решений, касающихся семьи.

2. Притязание юридического лица . Может ли трактоваться как оправданное притязание модель кредитования банками физических лиц, когда банк в одностороннем порядке может повышать процентную ставку по кредитам, при этом, используя электронную версию формы самого договора и формы оповещения об изменении в договоре, а также норма о первостепенном погашении очередными платежами сначала штрафных санкций, а затем только обусловленной договором суммы выплаты. Используя такую модель, банк фактически затрудняет лицу возможность выбраться из долговой ямы. При этом возможность реструктуризации долга банк считает своим правом, а не обязанностью, и как правило очень неохотно идет на такую процедуру.

3. Притязание физического лица . Девушка, принявшая приглашение молодого человека посетить вместе ресторан, оказалась в ситуации, когда молодой человек исчез, не предупредив ее и поставив в ситуацию необходимости самой расплатиться по счету в ресторане за проведенный вечер. Она не просто считает себя обманутой, но и хочет оспорить действия молодого человека через суд.

Пытается ли девушка реализовать через суд право или свою прихоть?

Во всех трех ситуациях мы имеем в наличии правовой конфликт. Апелляция к норме не решает дела, т.к. в первом случае, норма еще только предлагается, в последнем случае законодательной нормы нет, а в случае с банком, мы имеем пробел в праве, поскольку ст. 10 ГК РФ о злоупотреблении правом слишком абстрактно трактует это понятие.

Чтобы разрешить конфликт, требуется ответить на вопрос, что является правом, основаны ли предлагаемые модели на оправданном притязании?

Но для этого надо внимательнее вглядеться в само притязание как исходный правовой факт.

Проблемой притязания в философии права занимались многие исследователи. Истоки можно проследить уже у Петражицкого. Активно разрабатывал это понятие Н.Н. Алексеев. В рамках коммуникативного подхода рассматривает ее А.В. Поляков.

Мы будем рассматривать с вами притязание в интерпретации современного правоведа В.П. Малахова (Основы философии права. М. 2005)

Главная » Собственность » Основные проблемы философии права.