Естественное право .

Под естественным правом подразумеваются идеальные первоосновы права. Естественное право не зависит от человеческой воли и желания. Оно представляет собой идеал, т. е. форму должного в отношениях между людьми. Его сущность раскрывается через понятие «справедливость». Утверждает существование высших, независимых от государства норм и принципов, олицетворяющих разум, справедливость, объективный порядок ценностей и т. д. Под естественным правом можно понимать совокупность объективных социальных ценностей человеческого бытия (свободу, равенство, справедливость), а также универсальных норм и принципов, находящихся в основании всех правовых систем мировой цивилизации. Основной характеристикой естественного права можно рассматривать истоки его формирования. Оно возникает не в результате целенаправленной правотворческой деятельности уполномоченных субъектов, а считается производным от самой природы человека. оно органично присуще человеку, появляется вместе с обществом и существует независимо от признания или не признания государством.

Позитивное право .

Позитивное право выступает как необходимый и существенный элемент правовой реальности, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов и, в первую очередь, государства. Под позитивным правом подразумевается действующая система правовых норм, отношений и судебных решений. Позитивное право – правовые нормы, которые оформлены как система законодательства, поддерживаемого силой данного государства в данный исторический период. Позитивное право – это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные императивно-властные решения. Оно рассматривается как искусственно создание цивилизации, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов. Позитивное право представляет собой институциональное образование : оно существует в виде внешних объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных, нормативных юридических документах.

Нормы позитивного права могут не только соответствовать принципам естественного миропорядка (естественного права), но и противоречить им.

Основные различия между естественным и позитивным правом :

Объективное право (или собственно право) - это система обще­обязательных, формально определенных юридических норм, уста­навливаемых и обеспечиваемых государством и направленных на урегулирование общественных отношений. Объективное право - это юридические нормы, закреплённые формально в источниках права в данный период в конкретном государ­стве. Оно объективно в том смысле, что непосредственно не зависит от воли и сознания отдельного лица и не принадлежит ему.

Субъективное право - это мера юридически возможного поведе­ния, призванная удовлетворять собственные интересы лица. Субъек­тивными правами выступают конкретные права и свободы личности (право на жизнь, свободу, труд, образование и т.п.), которые субъек­тивны в том смысле, что связаны с субъектом, принадлежат ему и зависят от его воли и сознания.

Если объективное право - это юридические нормы, выражен­ные в тех или иных формах, то субъективное право - это те конкрет­ные юридические возможности, которые возникают на основе и в пределах права объективного.

Основной тезис теории естественного права (Гроций, Гоббс, Чокк, Монтескье, Руссо и др.) заключается в том, что наряду с правовыми нормами, установленными государством, право включает в себя также естественное право. Последнее понимается как совокупность прав, которыми все люди обладают от природы в силу самого факта своего рождения: право на жизнь, свободу, равенство, частную собственность, право быть счастливым и т.д. Государство не может посягать на эти естественные и неотъемлемые права человека.

Возникновение естественно-правовой теории связано с развитием революционной буржуазной идеологии в XVII--XVIII вв.

Естественно-правовая теория весьма наглядно демонстрирует ценностный подход к пониманию такого явления, как право. Однако в период борьбы буржуазии за власть, становления развития основных принципов буржуазной законности эта теория сыграла определенную прогрессивную роль. Не случайно в тех или иных модификациях она сохраняет свое значение и сегодня.

Согласно теории возрожденного естественного права (современная модификация естественно-правовой теории), то право, которое создается государством, является производным по отношению к высшему, естественному праву, вытекающему из человеческой природы. Позитивное право, то есть нормы, установленные государством, признается правом только в том случае, если оно не противоречит естественному праву, то есть общечеловеческим принципам свободы, равенства, справедливости для всех людей.

В рамках теории возрожденного естественного права выделяются два основных направления -- неотомистская теория права и "светские" концепции естественного права.

Неотомизм -- по существу, новейшая интерпретация средневекового учения Фомы Аквинского. Рассматривая вопрос о природе, сущности права, неотомистская теория пытается найти основные права в мировом порядке, согласующемся с религиозными догматами, вечным законом, высшим божественным разумом. Божественный закон призван устранять несовершенство человеческого, положительного закона, если он расходится с естественным правом. Сторонники неотомизма подчеркивают превосходство естественного права над правом человеческим, позитивным, то есть установленным государством. При этом они отмечают, что право частной собственности, хотя и имеет государственное происхождение, не противоречит естественному праву.

"Светская" доктрина естественного права исходит из этической первоосновы права, из необходимости соответствия правовых установлении моральным требованиям естественного права, основанного на стандартах справедливого поведения. Для этой теории характерным является признание в качестве основы "правильного", "законного" права некоей естественной нормативной системы, не совпадающей с позитивным правом.

Позитивизм -- направление юриспруденции, которое, фетишизируя словесно-символическую форму существования права, фиксирует в основном лишь результаты правотворческой деятельности, отрывая тем самым нормативные установления от существующих правоотношений. Это учение основывается на анализе и оценке правовых норм с формальной точки зрения, то есть с точки зрения их внешней формы. Иными словами, акцент делается на формальной характеристике права. Не случайно поэтому позитивизм нередко остается на уровне описательной социологии.

Юридико-позитивистские концепции, воспринимающие право через его текстуальную форму и, по сути дела, отождествляющие право с его текстуальной формой, рассматривают право либо в качестве фактических результатов правоприменительной деятельности, либо в качестве нормативно-правовых текстов.

Действительно, текстуальная форма права -- необходимый его атрибут, однако полное отождествление права как сложнейшего социального феномена с текстуальностью как одним из признаков атрибутов права, думается, ошибочно. При этом положительным моментом здесь является внимание к позитивному содержанию правовых текстов.

Право есть нормативно закрепленная справедливость. В свою очередь, закон, не соответствующий справедливости, не есть право, а справедливый закон -- это правовой закон.

"Широкое" толкование права включает в его понятие не только нормы, но и правоотношения (нередко и правосознание, субъективные права граждан). Сторонники такого толкования исходят из различения права и закона. При этом подчеркивается, что норма права, взятая вне регулируемых общественных отношений, лишается своих регулятивных свойств, утрачивает свою сущность. Это не мешает, однако, рассматривать нормативность как важнейшее качество права. Речь идет не об отказе от понимания права как системы норм, а о поиске более емкого определения, которое должно охватить все богатство правовой материи. Нормы

Важнейший, но не единственный элемент права как сложного, единого, целостного явления. Нормы, если они действующие, не могут застыть в кодексах и предписаниях закона; они воплощаются в правоотношениях. Таким образом, право выражается двояко, в предписаниях закона и правоотношениях.

Приверженцы "широкой" концепции права понимают (и видят в этом его социальную ценность) право как систему норм свободы, которые объективно обусловлены, отражают идеалы равенства и справедливости и приобретают юридическую силу посредством их официального признания. Право формируется обществом, и законодатель формулирует лишь то, что уже сложилось (или складывается) в обществе. При этом важно, чтобы официальный закон был справедливым, то есть правовым. В правовом государстве должен господствовать правовой закон, отвечающий идеям демократии, свободы, справедливости и гуманности.

Следует подчеркнуть, что сторонники и той, и другой позиции

-- "широкого" и собственно нормативного понимания права -- сходятся в том, что определение права в качестве основного, главного элемента включает систему норм, установленных либо санкционированных и охраняемых государством.

Позитивное право действительно вырастает из общественного правосознания, в том числе и из имеющихся в обществе правовых идей и представлений, тех или иных устоявшихся жизненных правил и обычаев, но это отнюдь не означает, что следует признавать действующим юридическим правом все, что имеет правовое значение. Такое широкое понимание права под предлогом несводимости права к закону вольно или невольно допускает отход от законности, ослабляет роль и авторитет закона в обществе.

Новые идеи различения права и закона, признания правовых или нравственных, но обязательных для самого государства и его политики постулатов, от которых не должны отступать ни законодатели, ни сами законы демократического и правового государства, сейчас только начинают складываться в российском праве и правоведении. В этих правовых конституционных идеях отражены общечеловеческие идеи о сущности права как средстве общественного согласия, учета интересов всех социальных групп общества, принятые демократическими государствами современного мирового сообщества.

Между нормами права и нормами морали могут возникать противоречия, когда право требует одно, а мораль предписывает прямо противоположное. Примером подобного противоречия можно привести уголовный процесс, когда в качестве свидетелей допрашивались супруг или близкие родственники обвиняемого (подсудимого). По закону их отказ от дачи показаний или ложные показания должны повлечь уголовную ответственность. В то же время по моральным соображениям органы следствия и суд старались не привлекать их к такой ответственности, если только в стремлении выгородить близкого человека родственники обвиняемого не оговаривали заведомо невиновных, стремясь переложить на них вину за преступление. На сегодняшний день это противоречие в российском законодательстве устранено, что закреплено в статье 51 Конституции Российской Федерации.

В качестве общей причины противоречий права и морали авторы часто называют отставание законодательства от общественного развития. Подобный факт действительно имеет место, но лишь в том смысле, что законодатель не смог или не сумел предусмотреть все конкретные ситуации, на которые распространяются нормы закона, и лишь в последствии, после обнаружения противоречий внес соответствующие коррективы в действующий закон. Наиболее ярко данный факт подтверждается реальной действительностью в России. Законодатель нередко вслед за принятием нормативного акта принимает дополнения либо изменения к нему.

Наиболее общей причиной противоречий правовых и моральных норм является «формальная определенность» права, не всегда позволяющая распространить его действие на ситуации, требующие правового регулирования, но не предусмотренные правом, либо, наоборот, допускающая и требующая применения права к общественным отношениям, к которым мораль считает такое применение несправедливым.

Различие и сопоставление права и морали является одной из центральных проблем, как в философии, так и в теории права и на сегодняшний день.

Можно назвать три характерные черты, отличающие мораль и право:

1. мораль устремлена к той цели, чтобы идеалы справедливости, добра, иные моральные требования воздействовали на человека преимущественно изнутри, через его сознание, духовный мир при помощи стимулов сознания и общественного мнения. Право - преимущественно внешний регулятор, который призван регламентировать людские поступки главным образом путем установления формально - определенных, писаных норм, содержащихся в законах, иных нормативно-обязательных документах, поддерживаемых властью;

2. мораль - это область «чистого» сознания, замкнутая на духовной жизни людей и не требующая обязательного внешнего, объективированного выражения. Право - институционный регулятор; оно в развитом обществе выступает как писаное право, входящее в жизнь общества в виде объективированной реальности, устойчивой догмы, не зависящей от чьего-либо усмотрения;

3. содержание морали самым непосредственным образом сосредоточено на долге, обязанностях, ответственности людей за свои поступки. Право призвано, в первую очередь, говорить о правах, оно сосредоточено на субъективных правах отдельных лиц, нацелено на то, чтобы определять и юридически обеспечивать статус субъектов, их юридические возможности и, следовательно, обусловленную правом свободу их поведения.

Договор - это одна из форм возникновения и осуществления права. Всякий договор в своей основе имеет баланс сил, т. е. невозможность для одной силы подчинить другую, а также на вытекающем отсюда компромиссе. Данный компромисс проявляется, с одной стороны, как компромисс интересов носителей равной силы, а с другой - как компромисс ценностей, ради которых та или иная сторона готова эту силу применить.

Когда общество не в состоянии строить свою жизнь на основе морали, и если при этом не существует условий для формирования общезначимых обычаев, оно превращает некий минимум морали, содержащий в себе необходимые условия продолжения его существования, в правовую систему, базирующуюся на основе всеобщего согласия. Общественное согласие, выразившееся в правовой форме, есть общественный договор.

Основной задачей теории общественного договора является выяснение механизма правового (договорного) происхождения государства. «Без собственного и договора каждого гражданина прямо или косвенно выраженного, - писал Т. Гоббс, - никому не может быть предоставлено право законодательства. Прямое согласие имеется в том случае, если граждане впервые устанавливают между собой форму правления государства или соглашаются подчиниться чьей-либо верховной власти. Косвенное согласие налицо в том случае, если они прибегают для охраны и защиты своих интересов против других к верховной власти или законам кого-либо. Ибо, требуя от других граждан для нашего блага повиновения какой-либо власти, мы тем самым признаем, что эта власть - законная».

Немецкий философ и юрист Христиан Томазий (1655 - 1728) так формулировал понимание права и нравственности с позиций договорной теории - нравственность существует тогда, когда господствует принцип: относись к другим так, как хотел бы, чтобы другие относились к тебе. А право - не делай другим того, что бы, как ты хотел бы, они не делали тебе. Нравственность, по Томазию, охватывает внутренний мир человека и определяется его сознанием, убеждениями, а нормы права регулируют внешние отношения между людьми и имеют принудительный характер.

Договорная теория понимания права исходит из приоритета активных сознательных, организационных начал в формировании права. Открытие, обсуждение и закрепление в конституциях норм естественного права (прав и свобод человека), а затем формирование положительного права (законодательства) предполагает приоритет разумного начала. Поэтому для этой теории, наряду с признанием естественного права, становится характерным и прикрепление положительного права к государству, которое и объявляется источником права. Следовательно, государственное принуждение также становится чертой права. Нормы объявляются принудительными. Так, перефразируя Р. Иеринга, В. И. Ленин утверждал: «право - ничто без аппарата, способного принудить к соблюдению норм права».

Если источником права является превосходящая сила, то право представляет собой объективацию воли господствующего класса; если же источником права является договор, предусматривающий взаимные ограничения, право в действительности представляет собой меру (норму) свободы. Универсальной формой превращения морали в право является договор. Следовательно, возникновение права из морали является ситуацией, при которой определение права как меры свободы и разграничения интересов является истинным.

В теоретическом плане такое понимание права исходит из утверждения, что для общества в такой же степени характерна свобода, в какой для природы характерна необходимость. «Право есть совокупность норм, с одной стороны предоставляющих, а с другой стороны, ограничивающих внешнюю свободу лиц в их взаимных отношениях», писал Е. Н. Трубецкой.

Кант определял право как совокупность условий, при которых произвол одного может быть согласован с произволом другого по общему для них правилу свободы. Юридические нормы, так или иначе, ограничивают свободу человека, устанавливая меру удовлетворения его интересов, которые связаны с интересами других лиц.

Разграничивая эти интересы, право тем самым устанавливает пределы их осуществления и, следовательно, ограничивает в этом отношении свободу человека.

Гегель писал, что почвой права, его необходимым пунктом является свободная воля, мир духа, порожденный им самим как некоторая вторая природа. Наши современники также приходят к выводу, что в общественной жизни свобода человека выступает как его право, то есть, нормированная, урегулированная правовыми средствами свобода.

Конкретно-юридическим выражением свободы человека в её позитивном смысле, то есть в смысле возможностей, оставленных человеку договором, являются права человека. На них может претендовать каждый человек вне зависимости от обстоятельств.

2. Позитивное право

2.1. Понятие позитивного права

Позитивное право - это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные, императивно-властные решения.

Позитивное право представляет собой институционное образование: оно существует в виде внешне объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных нормативных юридических документах.

Если неотъемлемым свойством естественного права является его вечность, то позитивное право складывается при переходе человечества к цивилизации, когда возникают основы для свободы отдельного человека - избыточный продукт в виде частной собственности и обособление отдельного индивида. Решающую роль в формировании права играет его выражение в письменном виде. Позитивное право - это по природе своей писаное право.

Нельзя не учитывать, что на начальных стадиях своего формирования и в некоторых своих разновидностях позитивное право выступает не только в писаном виде. Но именно в таких случаях оно является неразвитым и в значительной степени, сливаясь с правосознанием и неправовыми обычаями, не обладает в полной мере или вовсе не обладает изначальными для позитивного права достоинствами и свойствами нормативно - ценностного регулятора.

Главное достоинство позитивного права состоит в том, что оно, как крупный элемент общества, в условиях цивилизации представляет собой нормативно - ценностный регулятор. Право в таком, наиболее общем, виде призвано регулировать, то есть определять, вводить в известные рамки поведение людей, складывающиеся в обществе отношения.

Среди важнейших свойств позитивного права авторы в юридической литературе выделяют следующие:

1. всеобщую, обязательную нормативность - это свойство права имеет определяющее значение с социальной стороны - прежде всего для характеристики права как регулирующей системы, при помощи которой может быть достигнуто постоянное воспроизводство присущих данному обществу ценностей, условий и форм жизнедеятельности;

2. определенность по содержанию, то есть такую определенность, при которой в письменных документах оказывается возможным достигнуть предельной точности, ясности, конкретности в определении круга субъектов, прав, обязанностей, санкций, юридических гарантий и пр.;

3. формальную определенность, которая предстает как способ обеспечения предельной, максимальной определенности по содержанию;

4. государственную обеспеченность, то есть, высокую гарантированность действия права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей, «перевести» его в реальные жизненные отношения.

Приведенные положения об особенностях права как нормативно-ценностной регулирующей системы и о его свойствах помогает познать мысль знаменитого русского правоведа П. И. Новгородцева, полагающего, что право есть то начало, которое «постепенно осуществляется в истории».

Позитивное право является конечной формой всякого права, представляющей собой данную в опыте объективную реальность.

Естественное и позитивное право

В государстве израильтян мы видим то же стремление к единению "храма" (обиталища Бога), "закона" (договора между Богом и людьми) и "страны" (обиталища человека), которое было в Едеме, истоки жизнеспособности которого были в единении Бога с человеком посредством закона. Причем они были в тесной связи друг с другом и генетически восходили друг к другу: божественные свойства человека стали основой естественного права, естественное право - базой законодательства (позитивного права), закон - фундаментом государства. Эти "три кита" именно в такой взаимозависимости и должны были поддерживать в человеке константные божественные свойства. Сама "страна Едем" была обиталищем Бога и, следовательно, эквивалентом храма. Так виделось Господу назначение созданной Им "общественной структуры" - "государства", райского как по библейскому "географическому" названию, так и по существу (счастливого и пока безгрешного). Во взаимоотношениях иерархического "верха" и "низа" в этом "государстве" отчетливо подчеркивалось единство цели, взаимосотрудничество: "низ" (Ева) квалифицировался как помощник "верха" (Адама) в достижении общей цели - заботиться о благоденствии своего "государства", в соответствии с задачей, обозначенной Богом при поселении человека в едемском саду: "Чтобы возделывать его и хранить его" (Быт. 2. 15). Внимательней приглядевшись к этой формулировке, мы можем видеть, что здесь подчеркнуты два целевых назначения - земная и духовная. Земная цель - обустраивать страну - выражена в слове "возделывать". Между тем слово "хранить" означало отстоять в неизменном виде его райскую суть, которая зависела уже от внутренних духовных усилий человека, от того, насколько будет сохранено присутствие Божьего Духа в жителях Едема. А от этого, в свою очередь, зависело сохранение "страны", куда поселил их Бог. Так что высшая цель виделась в том, чтобы созданная общность людей неизменно служила сохранению Божьего Духа в каждом индивиде. Государство претерпевает изменения, однако они не должны вступать в противоречие с этой высшей целью. Было бы неверно представлять Едем как статически данную реальность в застывших формах. Подчеркнутая Господом необходимость "возделывать

его свидетельствует, что этот прототип государства также виделся Господу как образование, подлежащее изменениям, благоустраиваемое человеком, и было бы слишком однолинейно и примитивно думать, что под благоустройством своего дома предполагалось лишь занятие в области садоводства в отвлечении от идеи совершенствования отношений. Тем более, что представлять человека до грехопадения пределом совершенства также неверно: человеку еще предстояло сделать выбор, а при допущении его предельного совершенства этот выбор не оказался бы грехопадением.

Таким образом, раз и навсегда определенное человеческое естество уже тогда помещается в изменчивое общественно-историческое пространство, функционирует хотя и в зависящих от него, но уже во внешних по отношению к нему и потому переменных координатах. В этом и заключается цель истории: чтобы перипетии исторического развития человечества служили проявлению, сохранению в нем всего боговдохновенного. "Возделывать" едемский сад было поручением Господа, следовательно благоустройство внешнего мира человеком - составная часть Божьего промысла и исполнение духовного назначения человека. Таким образом, история становится испытанием на крепость человека в Духе и на крепость Духа в нем. Человечество формируется в развитии, посему наряду с правовыми константами, являющимися составными естественного права, в Библии же формируются и правовые переменные, относящиеся к устройству человеческого общежития, общности людей. Эксплицируя Божье определение цели жителей Едема на правовые реалии, можно сказать, что "хранить" - это о константных величинах, "возделывать" - о переменных. Но при этом самое главное то, что эти, уже изменчивые величины, в том числе и особенно правовые нормы, регулирующие жизнь общества, опираются в Библии на неизменное естественное право и обеспечивают его безукоснительное функционирование и действенность.

Десять заповедей, являющиеся основой библейских законодательных норм, представляют собой не что иное, как утверждение, что права эти универсальны и в равной мере относятся ко всем людям, ибо определяют условия обеспечения прав не того, к кому обращены, а всех прочих людей. "Не убивай" (Исх. 20. 13) - это обеспечение всеобщего права на жизнь; "Не делай себе кумира [...]; не

поклоняйся им и не служи им" (Исх. 20. 4-5) - обеспечение всеобщей свободы; "Не произноси ложного свидетельства" (Исх. 20. 16) - обеспечение права на истину, правдивое слово, получение верной информации; "Не прелюбодействуй" (Исх. 20.14) - обеспечение права на семью; "Шесть дней работай, [...] а день седьмый - [...] не делай в оный никакого дела ни ты, ни сын твой, ни дочь твоя, ни раб твой, ни рабыня твоя" (Исх. 20. 9-10) - обеспечение права на труд и на отдых; "Не кради" (Исх. 20. 15) -■ обеспечение права на собственность. Принцип "конструирования" заповедей позже сформулирует Кант: "Поступай внешне так, чтобы свободное проявление твоего произвола было совместимо со свободой каждого, сообразной со всеобщим законом" 1 . Так все запреты заповедей являются гарантией всеобщности естественного права, и та организация общества, которую мы видим в течение библейских событий, представляет собою механизм реального действия прав, которыми изначально наделен человек. Для обеспечения всеобщности прав и создается общественное устройство, основанное на регуляции отношений отдельных индивидов таким образом, чтобы были гарантированы константные права всех. Правовые нормы, обеспечивающие организацию общества, в отличие от естественного права, претерпевают ряд метаморфоз и находятся в динамике - нормативные положения, составляющие публичное (государственное) право, в Библии предстают как правовые переменные. В такой соотнесенности с естественным правом и зарождается право позитивное - писаный закон. Как писал автор "Армянского судебника" XII в. Мхитар Гош, "законы (писания) пророков и Евангелие неизменны; суд же по необходимости изменяется в зависимости от народов и стран" 2 . Хотя здесь использовано слово "суд" (ибо написано это во введении к судебнику), тем не менее вполне правомерно в слове "суд" видеть синоним государственной власти вообще, в том числе продукта этой власти - позитивного права, закона. Косвенные подтверждения константности естественного права и правовых переменных

Кант И. Основы метафизики нравственности. Критика практического разума. Метафизика нравов. СПб., 1995. С. 286.

2 [Мхитар Гош]. "Армянский судебник" Мхитара Гоша. Пер. с древнеарм. яз. // Памятники армянского права. Ереван, 2000. С. 256 (далее: Мхитар Гош. Армянский судебник).

как свойств права позитивного ("установленного"), можно видеть и в ряде других классических трудов, как, например, у голландского мыслителя Г. Гроция: "То, что вытекает из природы вещи, всегда пребывает тождественным самому себе [...], то же, что возникло путем установления, часто изменяется во времени и различно в разных местах" 1 . Однако необходимость соотнесенности с тем, что "вытекает из природы", диктует пределы изменчивости того, "что возникло путем установления". Естественное право, определенное Богом и оглашенное пророками и Евангелием, и является пределом допустимых вариаций позитивного права.

Заметим, что права человека, нормы естественного права нигде в Библии не провозглашаются - они реконструируются из текста Священного Писания. Как только речь заходит об обеспечении прав всех, о создании механизмов подобного обеспечения, - тут-то и появляется надобность в позитивном праве - письменной фиксации тех или иных норм. Любое право имплицитно включает и ограничения. Заповеди активизируют именно этот, имплицитно включенный в право, элемент запрета: они провозглашают не права, а как раз обратное - ограничения, запреты покушаться на права других. И именно с них начинается область позитивного права, нуждающаяся в юридическом оформлении, и в этом смысле они - начало законодательства в прямом значении этого слова. Поэтому как раз после оглашения заповедей и производных из них законодательных норм и те, и другие фиксируются письменно - и как действие Самого Бога ("Дам тебе скрижали каменные, и закон и заповеди, которые Я написал для научения их" - Исх. 24. 12; "И сказал Господь Моисею: вытеши себе две скрижали каменные, подобные прежним, (и взойди ко Мне на гору), и Я напишу на сих скрижалях слова, какие были на прежних скрижалях, которые ты разбил" - Исх. 34. 1), и как законодательная деятельность Моисея: "И написал Моисей все слова Господни" (Исх. 24. 4); "И написал Моисей закон сей" (Втор. 31. 9). Неизменное нет надобности фиксировать письменно - оно дано объективно, раз и навсегда. Записывать надо

Гроций Г. О праве войны и мира. Три книги, в которых объясняются естественное право и право народов, а также принципы публичного права. М., 1956. С. 52.

то, что субъективно и потому подвержено или может быть подвержено изменениям 1 .

Итак, естественное право (права человека) неизменно, позитивное же право, в том числе нормы государственного устройства изменчивы. Любопытно, что фактически подобное соотношение составляющих права в широком смысле корреспондирует и с современным государственно-правовым сознанием. Напомним, что в конституциях современных государств непременно фиксируются права граждан, после чего оглашаются функции и обязанности государственных структур. При определении задач конституции С. С. Алексеев подчеркивает решение двух принципиальных задач: чтобы в ней были "во-первых, установлены "ограничители" власти, не допускаю- " щие неоправданной ее концентрации, превращения ее в диктатуру, тиранию. И во-вторых, установлены в качестве нерушимых, защищенных (в том числе и от самой власти) неотъемлемые права граждан" 2 . Однозначно соглашаясь с этим, мы бы предложили рокировку двух отмеченных конституционных задач, исходя из той общеизвестной аксиомы, что субъектами права являются люди, что они первичны, а цель государственных структур, цель любой власти - тоже люди, а не наоборот. Соответственно, и цель конституций, отражающаяся в их структуре, - это, во-первых, защита прав граждан и лишь во-вторых, причем для достижения этой цели, - установление ограничений для власти. Как правило, изменения в конституциях касаются лишь второй их составляющей - структур, функций и обязанностей (полномочий) тех или иных звеньев государственной власти, но никак не прав граждан. То есть так или иначе, сознательно или подсознательно, современное конституционное право исходит из константности естественного права, пусть даже в современном представлении относительной. "Каждый человек от природы индивидуален, и это, естественно, не может не учитываться обществом и государством. Названное качество должно находить соответствующее

1 Ср.: "Согласно естественно-правовому различению права и закона, право (и присущие или приписываемые ему свойства) объективно в особом смысле -■ в смысле его естественности, принципиально противополагаемой искусственности позитивного права (а вместе с тем - его субъективности)" (Нерсесяни, В. С. Философия права Гегеля. М., 1998. С. 148).

2 Алексеев С. С. Философия права. М., 1999. С. 227.

отражение в их институтах, в том числе и правовом статусе личности" 1 . Сверхзадача любого закона, в том числе основных законов государств - конституций, усматривается в том, чтобы закрепляемая ими структура государственной власти, взаимоотношения ее различных ветвей, их функциональные границы и прочее как можно полноценнее обеспечивали реальное соблюдение норм, вошедших в константную часть, - прав человека и гражданина. Насколько успешно практически решается эта задача - вопрос совершенно иной плоскости. Посему, оставив этот вопрос в стороне, подчеркнем: подобное соотношение степени динамизма двух составляющих современного конституционного права, недвусмысленно подчеркивает, что, невзирая ни на какие отклонения от первооснов бытия, в современном сознании все равно превалирует давняя мысль о том, что "священно не общество, не государство, не нация, а человек" 2 . Священное - неприкасаемо, потому оно и есть константа, все прочее, служа ему, так или иначе трансформируется под воздействием исторических, общественных, социальных, культурных и прочих факторов.

Легитимность

Ьог передал человеку Свои свойства. Среди синонимов слова "Бог", в которых отражены божественные свойства, переданные Богом человеку, есть такие, как Владыка, Господь, Вседержитель.

Помимо ряда значений (в частности, значения обладания собственностью, откуда и возникает одно из основных прав человека - право на собственность), в этих синонимах присутствует и идея власти. Бесспорно, что Бог не допускает иной власти над людьми, чем Его, Господня власть: это утверждается и в запрете "Да не будет у тебя других богов пред лицем Моим" (Исх. 20. 3), и в апостольском провозглашении человеческой свободы - в увещевании " Ничто не должно обладать мною" (1 Кор. 6. 12), - равно как и во многих иных местах Священного Писания.

1 Воеводин Л. Д. Индивидуальное и коллективное в конституционном статусе личности // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1997. № 5. С. 9.

2 Бердяев Н. А. Самопознание. М., 1991. С. 104.

Но из синонимов "Владыка" и "Вседержитель" выводится и наиболее основополагающий принцип власти - ее легитимность. Она в библейском осмыслении сводится к тому, что Бог, являясь высшим и единственным источником всех прав, является и источником права властвовать, что Бог - источник человеческой (государственной) власти: "Нет власти не от Бога; существующие же власти от Бога установлены" (Рим. 13. 1). Подобная формула легитимности была подготовлена задолго до этого - как фактическими ветхозаветными событиями, относящимися к формированию структур государственной власти, так и в "теоретическом" положении: "От Господа дана вам держава" (Прем. 6. 3). Легитимность, осознанная как установлепность Богом, проявляется в Библии в том, что любая властная структура, помимо прямого назначения Богом, еще и наделяется Им Духом Своим. Это значит, что через поставленных у власти людей должен управлять обществом Божий Дух, пребывающий в них. Дух этот был и на Моисее, и на старейшинах. Духом этим наделялись и последующие предводители народа - судьи и цари.

О проекции небесных реалий на земные мы еще будем говорить, но забегая вперед, скажем, что впервые намек на такую легитимность мы видим до сотворения человека, в описании создания светил: "И поставил их Бог на тверди небесной, чтобы светить на землю, и управлять днем и ночью" (Быт. 1. 17-18). В период же, когда библейские события переходят в историю народа, нацеленную на создание своей государственности, впервые ставится проблема легитимности власти. Еще в Египте, до призвания Моисея Богом и для того, чтобы он был призван, ему был задан вопрос о легитимности власти. Он ясно прозвучал в обращении к нему двух ссорящихся евреев, когда Моисей попытался рассудить их: "Кто поставил тебя начальником и судьею над нами? не думаешь ли убить меня?" (Исх. 2. 14). Вопрос "кто поставил?" - является кардинальным вопросом формирования власти. Поэтому возник он в этом, казалось бы, незначительном эпизоде сразу же, тогда как не возникал в намного более важных ситуациях, когда Моисей стоял во главе народа. А не возникал потому, что решен был с самого начала: Моисей был поставлен Богом, и первым Его требованием, предъявленным Моисею, было как раз требование объявить народу об источнике своей власти, о ее "божественной" легитимности: "Моисей

сказал Богу: кто я, чтобы мне идти к фараону (царю Египетскому) и вывести из Египта сынов Израилевых? И сказал (Бог): Я буду с тобою, и вот тебе знамение, что Я послал тебя" (Исх. 3. 11-12). В дальнейшем не раз в обществе израильтян возникал вопрос "кто поставил", и не раз Моисею приходилось представлять доказательства своей легитимности, отрицать сомнения об узурпации им власти: "Господь послал меня делать все дела сии, а не по своему произволу (я делаю сие)" (Чис. 16. 28). Возвращаясь к мысли о том, что в христианстве Бог не только управляет, но и являет пример поведения, напомним, что принцип легитимности прозвучал и в устах Христа даже относительно Своих властных полномочий, причем почти в тех же словах, какие были сказаны Моисею: "Некто из народа сказал Ему: Учитель! Скажи брату моему, чтобы он разделил со мною наследство. Он же сказал человеку тому: кто поставил Меня судить или делить вас?" (Лука 12. 13-14). Теми же словами, какими Моисей подтвердил свою легитимность, но уже в новозаветной редакции, Христос подтверждает Свою легитимность: "Дела [...] Отец дал Мне совершить, [...] Отец послал Меня" (Иоанн 5. 36). Общехристианский же смысл легитимности власти можно усмотреть во включении гордыни в один из смертных грехов, в проповеди Христа о смирении, которая фактически соотносится с мыслью об обреченности узурпированной власти: "Всякий, возвышающий сам себя, унижен будет" (Лука 14. 11). Обращаясь же к параллели "церковь-государство", мы должны напомнить, как установляется легитимность апостолов: "Се, даю вам власть" (Лука 10. 19).

Возвращаясь к периоду египетского пленения, особо хотелось бы подчеркнуть, что в самой формулировке вопроса, заданного Моисею ссорящимися евреями, можно усмотреть и вторую, производную от первой, важную мысль: власть, не являющаяся легитимной, таит в себе потенциальное зло. Это подчеркнуто в настороженном сомнении вопрошающего: "Не думаешь ли убить меня?" Узурпация власти осознается как возможность смерти общества, причем смерти, исходящей от узурпированной власти. Потому на заре формирования еврейской государственности вопрос источника власти становится первостепенным.

Нелегитимность власти, ее узурпация, несомненно, связана с ее абсолютизацией, ибо вслед за отвержением источника власти -

Бога - неизменно следует обожествление самой земной власти. Посему идея человеческой "власти" в Библии постоянно корректируется - с тем, чтобы эта "власть" никак не могла претендовать на собственную абсолютизацию, ибо подобная абсолютизация и есть величайший грех гордыни, отрицания Бога, что, в свою очередь, является источником всех прочих грехов и распространения греховности от властителей ко всему обществу. Такой коррекцией следует считать первые четыре заповеди, в которых оглашается недозволение "узурпации" божественной власти и искажения смысла взаимоотношений с нею: "Я Господь, Бог твой", "Да не будет у тебя других Богов пред лицем Моим", "Не делай себе кумира", "Не произноси имени Господа, Бога твоего, напрасно" (Исх. 20. 2-7).

• Предмет и задачи философии права
  • Предмет философии права. Философско-правовая рефлексия
    • Обоснование необходимости философии права
    • Сущность и особенности философского подхода к праву
  • Философия права в системе наук, ее основные вопросы и функции
    • Структура философии права
    • Основные вопросы философии права
• Методология философии права
  • Сущность методологии права и ее уровни
  • Основные типы правопонимания: правовой позитивизм и естественно-правовое мышление
    • Естественно-правовое мышление
  • Способы обоснования права: объективизм, субъективизм, интерсубъективность
    • Правовой субъективизм
    • Интерсубъективность
• Философско-правовая мысль Древнего Востока
  • Общая характеристика условий зарождения и развития философско-правовых идей Древнего Востока
  • Этические учения Древней Индии как предпосылки возникновения философско-правовых идей
    • Буддизм, джайнизм
  • Философско-правовые идеи в Древнем Китае
    • Моизм
    • Легизм
• Философия права античности и средневековья
  • Возникновение и развитие философско-правовых взглядов в античный период
    • Философия права эпохи высокой классики
    • Философское обоснование права Платоном
    • Особенности взглядов на право Аристотеля
    • Философия права эпохи поздней классики
  • Особенности философско-правовой мысли в эпоху Средневековья
  • Философско-правовая мысль эпохи Возрождения и Реформации
  • Философия права Нового времени и эпохи Просвещения
    • Локк, Спиноза, Лейбниц
    • Французское Просвещение
• Философско-правовые учения в Западной Европе конца XVIII - середины XIX столетия
  • Этико-правовые идеи в философии Иммануила Канта
  • Философия права Георга Гегеля
  • Историческая школа и марксизм как формы правового объективизма
• Философия права xx столетия
  • Основные черты философии права XX столетия
  • Современная трансформация позитивизма
    • Неопозитивизм
  • Концепции возрожденного естественного права XX столетия
    • Неокантианское правопонимание
    • «Возрождение гегельянства»
    • Джон Роулз
  • Современные концепции естественного права интерсубъективного направления
• Философско-правовая мысль в России
  • Зарождение отечественной философии права и ее мировоззренческо-методолгические основания
  • Основные идеи русских философов права
    • Философско-правовые взгляды представителей русского зарубежья
• Правовая онтология: природа и структура права
  • Онтологическая природа права. Правовая реальность
  • Естественное и позитивное право как основные структурные элементы правовой реальности, их смысл и соотношение
  • Формы бытия права: идея права, закон, правовая жизнь
• Правовая антропология: гуманистическая природа права
  • Природа человека и право. Антропологические основы права
  • Философский смысл и обоснование прав человека
  • Личность и право. Гуманистическая природа права
• Правовая аксиология: ценностные основы права ценностные основы права
  • Ценности в праве и право как ценность
    • Три основные формы бытия ценностей
  • Свобода как ценность. Право как форма свободы
  • Справедливость как основная правовая ценность
• Универсальное и культурно-особенное в ценностном измерении права
  • Правосознание как проблема философии права
  • Право и мораль
  • Универсально-цивилизационное специфично-культурное в правосознании
• Институциональное измерение права. Философские проблемы права и власти в посттоталитарном обществе
  • Политико-правовые институты и их роль в осуществлении права
    • Государство и право
    • Понятие легитимности и легитимации
  • Философские проблемы права и власти в трансформирующемся обществе
    • Понятие правового общества и перспективы его формирования в России

Естественное и позитивное право как основные структурные элементы правовой реальности, их смысл и соотношение

Исторические предпосылки, предшествующие формированию права как самостоятельной науки, свидетельствуют: философское осмысление правовой реальности началось с разграничения права на естественное (jus naturale) и позитивное (jus civile). Именно их противоречивое единство и составляет, в самом первом приближении, структуру правовой реальности. Здесь мы имеем дело с дуалистической трактовкой структуры права, которой придерживались такие русские философы права, как И. Ильин, В. Соловьев и некоторые другие.

Среди современных западных философов права такую позицию занимает А. Кауфман. Его концепция «онтологической структуры права» строится на соединении позитивно-нормативной легальности с естественно-правовой справедливостью. В ее основе находится онтологическое различие между сущностью и существованием права.

Само разграничение права на естественное и позитивное сориентировано на поиск основ права в естественной жизни людей, «человеческой сути их бытия». При такой оценке естественного права нужно учитывать, что эта категория в тех чертах и характеристиках, в которых она, начиная с античности, обрисована в науке, - явление многоплановое и к тому же получающее различную научную интерпретацию.

В классической античности источником действительного права считалась природа вообще, в христианском Средневековье - божественная мудрость Творца, в период Нового времени - совершенство человеческого разума как самого значительного из созданий природы. Анализ истории философско-правовой мысли позволяет различать два основных подхода к пониманию естественного права и его соотношения с позитивным.

С точки зрения первого подхода естественное право понималось как совокупность априорных нравственных требований, предъявляемых к положительному праву, как критическая инстанция, дающая нравственную оценку позитивного права с точки зрения его справедливости или несправедливости (Платон, Кант).

С позиции же второго подхода естественное право понимается как необходимая и неизменная основа действующего законодательства, не существующая вне его, то есть естественные принципы искались внутри действующего права, которое мыслилось как реализующаяся в истории надприродная идея права (Аристотель, Гегель).

Такая же двойственность подхода к пониманию естественного права наблюдалась в конце XIX - начале XX века в России в ситуации возрождения естественного права. Здесь различались этико-нормативные концепции и эйдологические концепции. Хотя первые концепции, как правило, были связаны с либеральными реформистскими идеями, а вторые в большей мере касались защиты существующего правопорядка, все они были направлены на критику позитивистской методологии, отождествляющей право с силой государственного принуждения. И здесь, при всем многообразии взглядов по рассматриваемому вопросу, можно с достаточной четкостью различить естественное право как категорию методологического порядка и естественное право как реальный факт социальной действительности.

Указанное разграничение носит в какой-то степени условный характер, так как методологическое значение естественного права основано на его действительной роли как реального феномена в жизни общества.

Рассмотрение естественного права как методологической категории позволяет определить, прежде всего, общий подход к явлениям правовой действительности. Философское видение правовых явлений - это и есть их рассмотрение под углом зрения естественного права.

Что же дает естественно-правовой подход к явлениям правовой действительности? Основная ценность данного подхода с позиций естественного права заключается в том, что он позволяет выявить базисные основы права. Суть идеи естественного права заключается в том, что наряду с правом, созданным людьми и выраженным в законах (позитивным правом), существует естественное право - сумма требований, в своей исходной основе рожденных непосредственно, без какого-либо человеческого участия самой жизнью общества, объективными условиями жизнедеятельности человека, то есть естественным ходом вещей.

Нормы естественного права призваны защищать права человека, которые обусловлены особенностями его природы. Это - право на жизнь, продолжение рода, общение, самоутверждение, собственность, личное достоинство, свободное волеизъявление, свободу совести, мысли, слова и др. Естественно-правовые доктрины предполагают, что все эти права являются безусловным достоянием человека и даны ему уже самим фактом его рождения и существования в качестве человека.

Естественно-правовой подход при рассмотрении вопросов права имеет существенное значение еще и потому, что требования естественного права обладают безусловной непреложностью, категоричностью, неподвластностью конкретным ситуациям (в том числе произволу отдельных лиц), неотвратимостью спонтанного наступления отрицательных последствий при игнорировании естественно-правовых требований.

Таким образом, учитывая исторический генезис естественного права, а также современный уровень научных разработок в этом направлении, под естественным правом можно понимать совокупность объективных социальных ценностей и потребностей человеческого бытия (свободу, равенство, справедливость и т. д.), а также универсальных норм и принципов, находящихся в основании всех правовых систем мировой цивилизации.

В то же время, для того чтобы стать регулирующим фактором, нормы и принципы естественного права должны получить воплощение в нормах позитивного нрава.

Позитивное право выступает как другой, необходимый и существенный элемент правовой реальности. Оно представляет собой, по мнению В. Бачинина, правовые нормы, которые «оформлены как система законодательства, поддерживаемого силой данного государства в данный исторический период».

Более общую характеристику позитивного права дает С. Алексеев: «Позитивное право - это реальный, существующий в законах, иных документах, фактически осязаемый (и потому «позитивный») нормативный регулятор, на основе которого определяется юридически дозволенное и юридически недозволенное поведение и выносятся судами, другими государственными учреждениями юридически обязательные императивно-властные решения».

В обоих случаях позитивное право рассматривается как искусственное создание цивилизации, как проявление властной воли конкретных социальных субъектов и, в первую очередь, государства.

Позитивное право представляет собой институциональное образование: оно существует в виде внешних объективированных институтов, формализованных юридических норм, выраженных в законах, иных общеобязательных, нормативных юридических документах.

Подобно всем феноменам цивилизации, оно, с одной стороны, несет с собой груз отрицательных потенций (возможность подчинения права произволу государственной воли, узкоклассовым, групповым, этническим интересам), а с другой - характеризуется определенными достоинствами.

Главное достоинство позитивного права состоит в том, что оно, как важный элемент общества в условиях цивилизации, представляет собой нормативно-ценностный регулятор. Право в таком наиболее общем виде призвано регулировать поведение людей, складывающиеся в обществе отношения.

Причем этот регулятор, с одной стороны, имеет нормативный характер, выражающийся в том, что право, состоящее из нормативных средств и механизмов регулирования общественных отношений, предназначено для того, чтобы ввести в жизнь людей начала единой упорядоченности, общепризнанности, а с другой стороны - ценностный характер, ибо право, вводя в жизнь нормативные начала, тем самым дает оценку жизненным явлениям и процессам и потому является основой для того, чтобы действовать «по праву» и признавать те или иные поступки людей в качестве таких, которые совершены «не по праву».

Первостепенное значение принадлежит и такому свойству позитивного права, как государственная обеспеченность, то есть высокая гарантированность действий права, возможность сделать реальным (главным образом при помощи государственной власти, его принудительной силы) вводимый порядок прав и обязанностей.

Указанные свойства позитивного права дают возможность в той или иной степени исключить из общественной жизни произвол и своеволие, в какой-то мере гарантировать стабильность, социальный мир, исключить хаос в поведении людей, произвол в отношении личности.

При всей условности разделения права на естественное и позитивное следует признать, что суть стоящих за этим разграничением проблем серьезна и глубока.

Обозначим основные различия между ними, как их представляет В. Бачинин:

1. Естественное право считается производным от естественного порядка вещей, то есть от строя мироздания и природы человека, являющегося неотъемлемой частью миропорядка. Позитивное же право - искусственное создание, сотворенное людьми, преданными интересам такого искусственного формообразования, как государство. Поэтому нормы позитивного права могут не только соответствовать принципам естественного миропорядка, но и противоречить им.
2. С помощью естественного права, его норм и принципов индивидуальное правосознание связывает свое существование с универсальными, всеобщими первоначалами бытия. С помощью же позитивного права оно связывает свое бытие с конкретным государством и его институтами.
3. Естественное право возникает вместе с первыми ростками человеческой цивилизации и культуры. Позитивное же право возникает значительно позже, одновременно с формированием государственности.
4. Естественно-правовые нормы выражены, помимо юридических документов, в виде неписаных обычаев и традиций, присутствуют в содержании религиозных и этических требований. Позитивно-правовые же нормы всегда предполагают письменную фиксацию в виде формализованных нормативных актов юридического характера.
5. В соответствии с естественно-правовыми доктринами права человека на жизнь, свободу, собственность, личное достоинство считаются принадлежащими ему изначально и безусловно. Уже самим фактом своего рождения в качестве человека каждый ими наделен, и никто не вправе посягать на них. Согласно же позитивно-правовой логике, свободы и права человек получает из рук государства, которое отмеривает их в той степени, в какой считает нужным, и которое может не только дать права, но и отнять их, если сочтет это необходимым.
6. Естественное право не тождественно действующему законодательству. Оно предполагает религиозно-метафизические и нравственно-этические основания, которые чрезвычайно расширяют и углубляют его юридическое содержание, связывают его со многими ценностями мировой культуры. Позитивное право отождествляет себя с действующим законодательством и потому может считаться атрибутом цивилизации, но не культуры.
7. Нормы и принципы естественного права имеют религиозные и этические обоснования. Позитивное же право демонстративно отказывается от них. Оно опирается на волю государства и убеждено в необходимом и достаточном характере такого обоснования.
8. Нормативно-ценностным пределом устремлений для естественного права служит высшая справедливость, понимаемая как универсальный идеал, соответствующий коренным устоям миропорядка. Для позитивного права таким пределом являются интересы государства и др.

Проблема онтологической структуры права, рассмотрение ее с позиции диалектической полярности естественного и позитивного права является, по сути, центральной в правовой философии. Ее интерпретацию следует рассматривать через категории онтологии «сущность» и «существование».

Проблема сущности и существования сопряжена с вопросом о том, как предмет себя выражает. Сущность есть совокупность внутренне необходимых сторон и связей вещи. Гегелем она определялась как «истина бытия», как соответствие предмета «своему понятию». Основной же способ функционирования, жизнедеятельности предмета есть существование. Поэтому существование является способом выражения сущности при данных внешних параметрах предмета.

Проблема существования выступает, прежде всего, в качестве человеческой проблемы, и каждый человек осознанно или неосознанно решает ее для себя: как реализовать себя, проявить свою родовую сущность, как стать истинно необходимым существом, личностью. И как человеческая проблема она находит свое выражение в праве. Так, идее (сущности) права присуще стремление к реализации, объективированию в формах правомерного поведения личности.

Рассмотрение структуры права с позиций «сущности» и «существования» дает ключ к решению основополагающих проблем, таких как морально-философское обоснование принципов справедливости и механизм их реализации, с одной стороны, и проблема соотношения права и власти как момент легитимности и ограничения последней - с другой. Этот момент выступает в гегелевской «Философии права» как исходный пункт саморазвития понятия права от абстрактных форм его осуществления к более конкретным формам.

Главная » Административное право » Все о позитивном праве. Права естественные и позитивные