3 декабря на юридическом факультете Дагестанского государственного университета состоялся круглый стол, посвященный Дню юриста России, и обсуждение монографии судьи Конституционного суда РФ, доктора юридических наук, профессора Г. А. Гаджиева «Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности)», куда в числе ученых Москвы, Санкт-Петербурга и Северного Кавказа были приглашены представители сообщества ученых-юристов Чеченской Республики.

День юриста — профессиональный праздник всех юристов России, независимо от сферы их профессиональной деятельности. Праздник был установлен в 2008 году. По одной из версий, дата 3 декабря была выбрана, так как 20 ноября по старому стилю — в 1864 г. в России была принята серия судебных уставов и других законодательных актов, ставших основой судебной реформы, и именно этот день вплоть до 1917 г. считали своим профессиональным праздником российские юристы.

Приглашение для участия в работе круглого стола ученых-юристов нашей республики ведущим научным и образовательным учреждением Северного Кавказа — юридическим факультетом Дагестанского госуниверситета являет собой еще один пример того, как в стране создаются условия для полноценного вовлечения во все жизненно важные сферы общественной жизни страны представителей Чеченской Республики. На мероприятии присутствовали руководители всех правоохранительных структур федерального и регионального уровня, функционирующих на территории Республики Дагестан.
Значительным событием в жизни юридической общественности Республики Дагестан, да и всего Северного Кавказа явилась презентация монографии Г. А. Гаджиева: «Онтология права: (критическое исследование юридического концепта действительности)».

Онтология права всегда, на всех этапах развития правоведения представляла значительную часть философии права, а с расширением ареала охвата общественных отношений правовыми средствами их разрешения в постсоветский период она выдвинула ряд новых задач, поставила ряд новых вопросов, что превратило ее в кладезь дальнейшего развития и обогащения правовой реальности и реальностей права. Представляется, что Гадису Абдуллаевичу в качестве теоретика и практика права не раз приходилось выбирать свое решение по конкретному юридическому вопросу, опираясь на тезис, провозглашенный им во введении представленного труда: «…философско-правовые знания являются действительным основанием юриспруденции, а все более или менее значимые шаги вперед в этой сфере являются результатом приложения философского знания к юридической действительности».

Автора труда более всего интересует практическое приложение онтологии права, его задачи прагматичны. С этим и надо согласиться, ибо правоприменение, достижение результатов торжества справедливости и является назначением юриспруденции. Позиция автора находит свою иллюстрацию на конкретных примерах из области римского частного права, при этом с разъяснением значения для каждой позиции практического решения вопроса именно ее философского обоснования. Далее автор раскрывает вопросы системы онтологии права.
В первой главе монографии, названной «Философские основания практической онтологии права», показывается, что мир права — это совсем особый мир, как бы надстраивающий юриспруденцию над эмпирической действительностью, причем он очень широко пользуется не только предпосылками нравственного жизнепонимания, которые при непременном желании можно признать всецело метафизическими, но и целым рядом презумпций, конструкций и фикций, весьма далеких от эмпирической действительности. Рождение идеи прав человека неразрывно связано с уважением к достоинству человека. В ст. 21 Конституции РФ читаем: «Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления».

Основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения (ч. 2 ст. 2 Конституции РФ). Право, по мысли Канта, — это совокупность условий, при которых произвол одного лица совместим с произволом другого с точки зрения всеобщего закона свободы, отмечает автор монографии. При этом в качестве связующего звена между учением о позитивном праве (т. е. правоведением) и чистым учением о праве (т. е. философском его понимании) нужна еще одна, особая часть учения о праве (политика права), задача которой — помогать законодателю создавать разумное и соответствующее праву позитивное законодательство. Разработку этой дисциплины, считал Кант, должны осуществлять правоведы. В этой «системе координат», предложенной Кантом, практическая онтология права, являясь, безусловно, частью «чистого учения о праве», должна формулировать идеи, которыми должны воспользоваться юристы, занимающиеся и ответственные за выработку политики права.

Во второй главе «Реальность права и правовая реальность» указывается, что в современной российской философско-правовой литературе в рамках правовой онтологии используется понятие правовой реальности. Право зарождается в реальной действительности социальных отношений, в гуще конфликтных правовых ситуаций. Возникающее при этом право объективируется либо в авторитетном решении суда, либо затем в законе. Источником же таких правообразующих ситуаций чаще всего является соприкосновение пространства морали и пространства права. Между этими отдельными способами рассмотрения, методологическими рядами правопознания могут существовать большая и меньшая близость и отдаленность.
Действительность юридического мира — не физическая, не психическая, а моральная, подчеркивает Г. Гаджиев. Это такая же действительность, как действительность логических и математических истин. Но в отличие от нравственности в узком смысле мир права познается путем совершенно осязаемых внешних признаков, сообщающих юридическому опыту весьма конкретный характер. У норм объективного права есть вполне осязаемые документальные источники.

Правовая онтология — это учение о мире права и формах его существования. Практическая онтология права представляет собой ее часть, выступающая связующим звеном между философией права и практической юриспруденцией. По сути, это применение философско-правовых выводов о мире права для решения сложных проблем юриспруденции, причем порой таких сложных, что кажется, что у них вообще никогда не будет решения.
Правовая реальность не представляет какую-то субстанциональную часть реальности, а является лишь способом организации и интерпретации определенных аспектов социальной жизни, бытия человека, причем настолько важным, что при его отсутствии распадается мир человеческого общения. Поэтому это реально существующий мир, отличный от бытия собственно социальных объектов и субъектов. При этом понятие «существующий» не отвергает, а, наоборот, предполагает, что мир права — это в основе своей мир долженствования, а не существования. И это не только форма общественного сознания в духе социологического детерминизма, это особый мир, имеющий собственную логику и свои закономерности, с которыми нельзя не считаться.

Анализ структуры правовой реальности привел автора к следующему выводу: не закон является наиболее полной формой выражения права. Право не находится в готовом виде в законе, из которого может быть непосредственно извлечено. Но при этом закон не является необязательной рекомендацией для судьи. Напротив, судья связан имеющим силу законом. Но закон должен быть соотнесен с признанными в данном обществе принципами справедливости, с природой вещей, т. е. со справедливостью в конкретной ситуации.
В Конституции РФ, в ее главе 1 содержится своего рода компендиум, т. е. сжатое, суммарное изложение основных положений конституционного права. Особое положение этой главы подчеркивают и ее название — это основы, т. е. юридические принципы, на которых зиждется весь строй. Таким образом, некая неопределенность позитивного закона — вовсе не врожденный порок, это нечто имманентно присущее всякому позитивному закону. Причем и тут есть свои закономерности: по мере «старения» законов в силу происходящих в реальной жизни изменений эта неопределенность только усиливается.

В третьей главе «Онтология конституционного права (критика интерпретационных теорий в праве)» указывается, что онтологическая структура конституционного права значительно отличается от онтологической структуры уголовного, финансового или экологического права. В ней чрезвычайно важную роль, помимо позитивного закона, т. е. текста конституции и других законов, играют конституционные принципы и сложившиеся концептуальные представления об их нормативном содержании и правоприменительной практике, особенно решения высших судов, раскрывающие смысл юридических символов — принципов. Именно поэтому так называемое толкование конституционных норм на самом деле таковым не является или, во всяком случае, разительно отличается от толкования норм в иных отраслях права.

Анализ онтологической структуры конституционного права помогает выявить новые универсалии и категории философии права — такие, как спор и согласие, определенность в праве, правовое концептуальное пространство. Однако обнаружить правовую реальность очень сложно, поскольку в течение веков наслоились догматические юридические представления, камуфлирующие то, чем на самом деле руководствуется человек при совершении юридически значимых поступков. Право — это важнейшая система регулирования в обществе, и его предписания — это не рекомендации, а то, что должно исполняться, а поэтому оно должно состоять из ясных, понятных, непротиворечивых, определенных норм, доступных сознанию большинства людей. Право — один из побудительных мотивов поведения человека в обществе.

Реальность права — это, прежде всего, такое существование права, когда оно получает внятную юридическую форму, объективируется. Философы и юристы полагают, что помимо реальности права в виде позитивного права есть еще нечто иное в сфере правовой реальности. Конституционное право в его современном виде, очевидно, ос-новывается на естественно-правовой концепции, которая содержит скрытые потенции, важные импульсы для развития реальности права на основе «признания» новых прав (ст. 2,55 Конституции РФ). Именно поэтому стоит обратить внимание не только на общую картину онтологии права, но и на то, что находится «в тени» в сфере правовой реальности — на принципы естественного права, т. е. попытаться найти его место в онтологической структуре права.

Основные категории онтологии конституционного права, отмечается в монографии, — это конституционно-правовой спор, согласие (компромисс), баланс частных и публичных интересов и конституционно-правовое концептуальное пространство. Последняя категория является составной частью правовой реальности и основой для формирования доктрины конституционно-правового концепта действительности.
В четвертой главе «Онтологические основы юридического концепта действительности» показано, что онтология права в качестве объекта познания рассматривает один из сегментов бытия человека — правовую реальность. Она систематизирует онтологические категории, имеющие отношение к миру права. Практическая значимость онтологии права состоит в том, что она представляет собой разновидность методологической науки, причем не всеобщей, а отраслевой, юридической.

Главным звеном в познании признается система юридических норм, являющихся продуктом воли государства, облеченной в форму закона и других официально признанных источников права. Вторым звеном в этом познании является осуществление правовых предписаний, реализация субъективных прав и обязанностей.
В конце XX в. российские философы права признали достижения в области правовой мысли, существующие на Западе. Д. А. Керимов, В. С. Нерсесянц и другие ученые пришли к следующему выводу: право следует понимать не только как совокупность законов и иных источников права, установленных волей государства и обеспеченных принуждением. И генетически, и функционально, и с точки зрения развития право представляет собой, прежде всего, определенную систему общественных отношений, природа которых объективно имеет правовой характер и которые именно в силу этого требуют законодательного регулирования.

В процессе изучения онтологии права стало очевидно, что юридический концепт действительности реально существует и является частью правовой реальности. Реально существуют три мира — физический, духовный, моральный (юридический), три анклава в рамках одной всеобщей реальности. В пределах психического общения обнаруживается онтология языка, искусства. В сфере юридического общения, в юридической действительности появляются такие правовые субъекты, как юридические лица. Одним из них является государство — субъект сугубо юридический, искусственный, несмотря на реальность армии, полиции, тюрем и т. д. Критическое исследование юридического концепта действительности предполагает описание не только его достоинств, но и недостатков. Поскольку правовая реальность — это не только настоящее, но и прошлое, будущее, в юридическом концепте следовало бы развивать идеи о правах будущих поколений человечества. Уже сейчас есть отдельные нормы экологического и финансового права, касающиеся прав будущих поколений россиян. На международно-правовом уровне также появляются нормы, связанные с правами будущих поколений, обретающие тем самым новую правоспособность, которая пока еще не стала обсуждаемым элементом юридического концепта. Элементы футуристического права есть в конституционном праве. Даже положение конституционного права о правовом государстве имеет футуристические элементы, ориентирующие, каким должен быть образ государства в будущем.

Юридический концепт находится в постоянном развитии, он учитывает ритмы, задаваемые развитием смежных порядков (этического, экономического и прежде всего политического).
В заключение автор полагает, что исходя из идеи юридического концепта о том, что право — это часть порядка части порядка, оно должно тесно взаимодействовать с пространством политики, этики, экономики, исключая риски утраты собственной уникальности, самобытности, иначе говоря, риски синкретизма. А поэтому источником развития юридического концепта могут быть не только внутренние противоречия, но и противоречия с элементами иных интеллектуальных пространств. Этика, и прежде всего идея справедливости, является источником постоянного развития права, возбудителем беспокойства о естественных правах человека.
Представляется, что анализируемый нами труд известного теоретика и практика юриспруденции Г. А. Гаджиева будет встречен широкой юридической общественностью страны с большим интересом.

Лабаз Гумашвили, заведующий кафедрой правовых дисциплин гуманитарного факультета ЧГПИ,
Ваха Муртазалиев,заведующий кафедрой конституционного и административного права юридического факультета ЧГУ

Онтологическая трактовка права содержится в философии права австрийского юриста Р. Марчича. Поясняя смысл своего подхода, он писал: "Я представляю строгую онтологию права и признаю в праве как порядке и норме трансцендентальное...

А именно я рассматриваю действительность бытия или мира как действительность права. Право есть черта бытия (природы, натуры)... Порядок бытия и порядок права в основе сходятся, они в основе одно и то же ".

Согласно такой правовой онтологии, в основе любого исторически данного, позитивно установленного порядка (т.е. позитивного правопорядка, позитивного права) лежит препозитивный (допозитивный) порядок бытия (естественный порядок, порядок вещей), который и трактуется Марчичем как препозитивное право, как право бытия, как естественное право. Это делает возможным позитивное право, его действие и его изменение. "Человек, - писал он, - всегда уже преднаходит право, точнее - сердцевину права, которая расположена в бытии".

Позитивное право относится к препозитивному, естественному праву как конечное к бесконечному, обусловленное к безусловному, изменчивое к неизменному, ограниченное к абсолютному. "Естественное право, - отмечает Марчич, - есть препозитивная основа позитивного права как абсолютная абсолютность; логически это не доказуемо, но онтологически обнаруживаемо - обнаруживаемо феноменологическим путем ".

Освещая своеобразие онтологического статуса права, Марчич подчеркивает, что "право есть бытие реальное, а не бытие рациональное", причем допускает, что это "реальное бытие" права может характеризоваться как "идеальное бытие", а "право бытия" соответственно может быть истолковано как "идеальное право".

В правопонимании Марчича весьма существенную роль играет то обстоятельство, что препозитивное право (право бытия, естественное право) рассматривается в качестве "основной нормы" позитивного права. "Моя философия права, - подчеркивал он, - стремится к тому, чтобы раскрыть право бытия как онтологическую и логическую основную норму позитивного права". Здесь он, по его словам, находится в русле австрийской правовой культуры и мысли XVIII-XIX вв. и правовых поисков венской правовой школы (А. Меркель, А. Фердросс, Г. Кельзен и др.). Искомые препозитивные основы позитивного права Кельзен именует "основной нормой" , Меркель - "нормой происхождения" или "начальной нормой" , Фердросс - "основным порядком" или конституцией в логико-правовом смысле, но при этом, согласно Марчичу, подразумевается одно и то же - "основа единства всего мира права" .

Естественное право, право бытия, основная норма, препозитивное право, метафизическое право и т.д. - это, по Марчичу, не "правовые явления ", не "правовые феномены "; все они относятся к миру бытия, правовой смысл которого в мире явлений выражается (проявляется) в виде позитивного права. "Позитивация, - пишет он, - есть смысл естественного права. Хотя человек имеет обрывочное и нечеткое представление о праве бытия, но он очень хорошо может разглядывать проформы: позитивное право необходимо ради права бытия. Это проистекает из того, что, хотя позитивное право предполагает право бытия, но и право бытия, со своей стороны, не может надлежаще действовать без позитивного права. Позитивное право есть институция естественного права, его институционализация; "позитивно" и "институционально" - это в своей основе синонимы. Позитивное право буквально ре-презентирует (представляет) естественное право".

Такая концепция соотношения естественного и позитивного права в качестве препозитивного и позитивного модусов одного и того же (т.е. права) предполагает их сущностное единство. Однако Марчичу не удалось сформулировать абстрактно-всеобщее понятие правового закона, т.е. юридически формализованное и согласованное единство правовой сущности и правового явления, так как для этого теоретически необходимо принципиально преодолеть весь естественноправовой подход в целом.

Вы также можете найти интересующую информацию в научном поисковике Otvety.Online. Воспользуйтесь формой поиска:

Онтология права. Проблема определения сущности права.

Многообразие образов права отражает многообразие форм его проявления: закон, правило, идея, обычай, судебное решение и т.д. однако все это многообразие предполагает некое единство, которое и обозначается понятием права. В чем заключается единство права? Единство нельзя свести к какому либо из проявлений права: норме, обычаю, идеи. Поскольку право это многоединство, единство во множестве. Именно на такое понимание нацеливали славянофилы (Хомяков). Поэтому надо отвлечься от различных проявлений права к его очевидной сущности.

Говоря «право», мы можем предполагать за этим с одной стороны оправданную свободу поступать так или иначе, но с другой стороны мы можем вкладывать сюда и смысл общеобязательного правила поведения. Вот эти два полюса: право как свобода и право как принуждение являются наиболее очевидным содержанием права. Между этими полюсами и разворачивается большинство теоретических споров вокруг сущностного определения права.

Определение права как диалектического единства прав и обязанностей само по себе не снимает проблемы, т.к. требует разъяснения того, в чем состоит это единство. Диалектический метод лишь указывает на то, что это единство существует. Но на чем основывается это единство?

Являются ли основания этого единства метафизическими (абсолют, естественный закон) или мы можем найти их в очевидной реальности?

Метафизика как метод рефлексии ориентирует нас на поиск безусловного основания единства, но когда пытается содержательно определить эту безусловность, она либо сводит все единство к единству формы, тем самым, абсолютизируя формальный принцип, либо, как мы это уже видели на примере юснатурализма сводит все содержание к безусловному долгу, т.е. обязанности. В этом случае метафизика приходит к единству, уничтожая многоединство.

В поисках адекватного метода философия права обращается к поиску очевидного в праве, а не запредельного. Но это должна быть очевидность не его условных форм, а безусловного содержания.

Позитивизм как метод обратившись к рефлексии реального права абсолютизировал его различные формы. Он принял за неизменность структуры права относительные формы его воплощения (нормы, обычаи). В результате он вообще должен был отказаться от поиска безусловного в праве.

Попытка преодолеть эти недостатки как позитивизма, так и метафизического метода наметились в российских метафизических концепциях, ориентирующих на поиск безусловного содержания не за пределами человеческого сознания а в очевидных данностях человеческого опыта.

Российские метафизические концепции значительно ближе к феноменологии, чем к метафизике.

Современная философская рефлексия сущности права или определение онтологического статуса права основывается в основном на сочетании коммуникативного подхода, герменевтики и феноменологии.

Коммуникативный подход ориентирует на то, где находится право: право – есть результат смысловой коммуникации (смыслового взаимодействия).

Герменевтика позволяет толковать смысл этого взаимодействия именно как со-мыслие, т.е. двусторонний процесс, который предполагает активность как того, кто сообщает нам правовой тест, так и активность того, кто его воспринимает и в соответствии с ним действует. Т.е. герменевтика ориентирует нас на поиск сущности права не только в объективированном тексте, но и его казуальном контексте.

Феноменология нацеливает на выявлении в этой казуальности (случайности) некой очевидной данности, которую мы и принимаем за право, а не за что-либо другое. Она нацеливает на выявление того безусловного содержания коммуникации, т.е. смыслового взаимодействия, которое позволяет нам считать это взаимодействие именно правовым, а не моральным, или вообще произволом.

Феноменологическая редукция – это процесс «вживания» в предмет, «схватывание» того, что составляет его первоначальную данность. Она предполагает «заключение в скобки» всего того, что соотносится не только с самим предметом (правом).

В результате проведения такой редукции мы должны будем заключить в скобки понятия нормы (могут быть не только нормами права: технические и т.д.), волю (не всякая воля есть право, бывает и произвол), принуждение (то же самое), интерес.

Что же все-таки является очевидным в праве? Что вы имеете в виду, когда говорите, что вы имеете право, или, что вам предоставили право? То есть вы имеете что?

Вы имеете возможность действовать свободно в определенных границах. Но этого еще не достаточно для определения права. Вы ведь имеете возможность жить. Человек всегда имел возможность жить. Когда эта возможность становится правом? Только тогда, когда эта возможность соотнеслась с требованием к другим лицам признать за вами эту возможность.

Другими словами, вы имеете возможность притязать. Притязание всегда предполагает наличие другого субъекта, способного воспринять ваше притязание в соответствии с этим действовать.

Таким образом право – это оправданное притязание . В юриспруденции используют обычно термин правомочие. Но наличие в этом понятии слова «право» затемняет смысл редукции. Предложение: право- есть правомочие требует прояснения первой половины этого слова.

Оправданное притязание или правомочие – это наличная возможность для субъекта свободно (тем или иным образом) действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих этому притязанию .

Правомочие (притязание) – это и есть не выносимая за скобки реальность, через которую проявляет себя право.

Поскольку правомочие не возможно без поддерживающей его обязанности, как север невозможен без юга, постольку в правомочии и находят свое единство свобода и долженствование.

Эта возможность притязать и есть та очевидность, которая не требует логического обоснования в силу простой своей данности нашему опыту. Притязание (правомочие) далее уже не определимо, его в праве можно только усмотреть. Это непосредственно переживаемая нами правовая реальность, как стыд – есть непосредственно переживаемая нами нравственная реальность.

Все остальные формы и элементы смыслы права соотносятся с этим его содержанием. Выводятся из него.

Так, правомочие всегда предполагает его носителя, т.е. правового субъекта . Правомочие всегда чье-то, оно не существует само по себе.

Правомочие, следовательно возникает лишь как правоотношение.

Правомочие как наличная возможность применима только к такому субъекту, который способен понять смысл и значимость притязания и действовать в соответствии с ним. Но это возможно только, если данное притязание будет значимо и для того, на кого оно направлено, т.е. будет воспринято как оправданное. Ваше право на жизнь воспринимается как оправданное притязание, потому что значимость этого права воспринимается и другими субъектами как ценность, как объективная значимость, а потому соблюдение вашего права на жизнь может стать правилом, т.е. нормой, т.е. признаются обществом нормальными (оправданными).

А вот возможность добровольной смерти не становится оправданным притязанием. Поскольку не может со-мыслиться другими субъектами как и их ценность, как то, что может иметь объективную значимость. Поэтому и невозможно говорить о праве на смерть как именно праве. Это есть воля человека, субъективная воля. Но это не правовая воля, т.к. это не оправданное объективной значимостью (не нормальное) притязание. Человек здесь не является субъектом правовых отношений.

Если человек не признает общественно признанное притязание ценностно значимым для себя, он все равно ориентирует свое поведение на общественную значимость данного притязания. Скажем, вор, тем, что скрывает свой поступок ориентируется тем самым на значимость норм уголовного права.

Другими словами правомочие является правомочием, а обязанность – обязанностью является только тогда, когда они вытекают из общезначимых, а потому общеобязательных правил поведения (норм). Но эта нормативность предполагается самим содержанием правоотношения.

Точно так же и обязанность становится юридической обязанностью, если только она соотносится с чьим-то притязанием, чьим-то правом.

Обязанность любить своих ближних не есть юридическая обязанность, потому что ни какое человеческое сообщество не признает за кем либо права (не оправдывает притязания) требовать, чтобы его любили. Обязанность благотворительности будет нравственной обязанностью, если не будет признано за кем-либо право требовать ее выполнения. Так в Англии существует налог на бедность, превращающий благотворительность в обязанность. И эта обязанность является юридической, т.к. в этом случае за органами власти признается право требовать ее выполнения.

Правомочие (субъективное право) не создает правила (нормы), оно предполагает правило (общеобязательность), оно исходит из этой общеобязательности правила, которое делает притязание правовым (оправданным). Другими словами правомочие не существует без нормы, вне нормы. Другое дело, что норма не всегда имеет законодательно-текстуальную форму. Норма не вытекает из правоотношений, она включена в правоотношения. Составляет с ними неразрывное единство.

При этом надо иметь в виду, что юридические тексты (законы и судебные решения) значительно обедняют жизненную нормативно-правовую интерпретацию правовой реальности, в которой норма и отношение существуют в единстве. Вычлененное (эксплицированное) из реальных отношений текстуальное оформление нормы (правила) содержательно беднее реально существующей нормы. Шпенглер писал по этому поводу, что ни в каком праве мира не говорится о самом «последнем и глубоком», потому что это само собой разумеется. Каждое право молча предполагает это. Право обращено к людям, «которые кроме содержащихся в нем положений внутренне понимают никогда не высказываемое и знают как это использовать. Любое право всегда представляет собой право обычая, и какие бы слова не находил закон, толковать их будет жизнь».

Таким образом, норма существует не в юридическом тексте, но и не рождается из отношений, она связывает юридический текст и правовые отношения в единый процесс коммуникации, в котором реализуется общественно оправданное притязание субъекта.

Таким образом, отталкиваясь от правомочия как очевидной данности права, как его сущностной основы, мы смогли связать в единство (вернее многоединство) различные аспекты права: норму, отношения, ценность (идеал).

Норма и отношения становятся правовым единством только через общественно оправданные (принятые в качестве ценности, признанные справедливыми) притязания субъекта права.

Право предстает в качестве ценностно значимой для общества системы норм и отношений, структурным свойством которой является притязание как единство прав и обязанностей.

Норма и отношение – это элементы структуры права. Справедливость – это характеристика правовой системы в ее взаимодействии с обществом (которое для права является средой). Т.е. справедливость – это требование общества к правовой системе, а не ее собственное свойство. Структурным свойством правовых элементов (придающим этим элементам правовой смысл) является правомочие (притязание) правового субъекта, адресующего свои притязания второй стороне правоотношений.

Исходя из этого не важно, с какого элемента мы начнем определение права (определим ли мы его как систему норм или систему отношений), главное, чтобы мы увидели в нем целостный комплекс, в котором реализуются ценностно осмысленные и общественно признанные правомочия.

Общеобязательность правовых норм поддерживается в том числе и государственным принуждением, но это не является обязательным признаком права.

Итак, нормы становятся правовыми тогда, когда они получают коммуникативный смысл и значение: когда они объективно получают признание со стороны общества в качестве оснований для прав и обязанностей субъектов и реально их ими наделяют. Но нормы создаются в результате интерпретации различных «нормативных фактов», имеющих языковую (текстовую) форму.

Поэтому существование законов, которые содержат правила или никем не выполнимые, или никем не выполняемые, говорит, что в этом случае правовой нормы не возникло и право в них отсутствует (дефект коммуникации). Но и фактические отношения, связывающие двух субъектов, с их точки зрения правами и обязанностями, таковыми не являются, если они не нормативны, т.е. не вытекают из социально признанных правовых текстов (не обязательно текстов законов или судебных решений).

Мы с вами говорили, что первичным фактом правовой реальности является притязание.

Вспомним, что притязание – это наличная возможность действовать в определенных границах и требовать от других действий, соответствующих этому притязанию.

Т.е. это 1) требование лица о признании его действий лица не только социально допустимыми, но и ценностно общезначимыми; 2) требование ответных действий соответствующих первичным ценностно означенным действиям лица.

Не будучи ценностно означенным для других, притязание остается субъективным желанием, но не правовым требованием (как мы и увидели это на примере права на смерть)

Но верно и обратное, когда речь идет о субъективном отказе лица признать социально признанное притязание ценностно значимым для себя. Скажем, вор, тем, что скрывает свой поступок, ориентируется тем самым на значимость норм уголовного права.

Мы оговорили, что такие внешние признаки права как нормативность , социальная значимость определяются внутренними особенностями притязания как онтологической основы права. Чтобы верно опознать в реальных социальных отношениях признаки права, надо обосновать наличие в них обоснованного притязания.

Посмотрим как могут заявлять себя притязания со стороны государства, со стороны юридических лиц и со стороны физических лиц.

1. Притязание государства . Законодатель предлагает законопроект, обязывающий замужнюю женщину просить письменного разрешения мужа на аборт. Законодатель при этом апеллирует к равенству супругов в принятии решений, касающихся семьи.

2. Притязание юридического лица . Может ли трактоваться как оправданное притязание модель кредитования банками физических лиц, когда банк в одностороннем порядке может повышать процентную ставку по кредитам, при этом, используя электронную версию формы самого договора и формы оповещения об изменении в договоре, а также норма о первостепенном погашении очередными платежами сначала штрафных санкций, а затем только обусловленной договором суммы выплаты. Используя такую модель, банк фактически затрудняет лицу возможность выбраться из долговой ямы. При этом возможность реструктуризации долга банк считает своим правом, а не обязанностью, и как правило очень неохотно идет на такую процедуру.

3. Притязание физического лица . Девушка, принявшая приглашение молодого человека посетить вместе ресторан, оказалась в ситуации, когда молодой человек исчез, не предупредив ее и поставив в ситуацию необходимости самой расплатиться по счету в ресторане за проведенный вечер. Она не просто считает себя обманутой, но и хочет оспорить действия молодого человека через суд.

Пытается ли девушка реализовать через суд право или свою прихоть?

Во всех трех ситуациях мы имеем в наличии правовой конфликт. Апелляция к норме не решает дела, т.к. в первом случае, норма еще только предлагается, в последнем случае законодательной нормы нет, а в случае с банком, мы имеем пробел в праве, поскольку ст. 10 ГК РФ о злоупотреблении правом слишком абстрактно трактует это понятие.

Чтобы разрешить конфликт, требуется ответить на вопрос, что является правом, основаны ли предлагаемые модели на оправданном притязании?

Но для этого надо внимательнее вглядеться в само притязание как исходный правовой факт.

Проблемой притязания в философии права занимались многие исследователи. Истоки можно проследить уже у Петражицкого. Активно разрабатывал это понятие Н.Н. Алексеев. В рамках коммуникативного подхода рассматривает ее А.В. Поляков.

Мы будем рассматривать с вами притязание в интерпретации современного правоведа В.П. Малахова (Основы философии права. М. 2005)

1. Человек как правовое существо

Рассмотренные определения сущности и понятия права в его различении и совпадении с законом позволяют охарактеризовать право под углом зрения онтологии (учения о бытии), гносеологии (учения о познании) и аксиологии (учения о ценностях).

В контексте развиваемого нами юридического правопонима-ния в общем виде можно сказать, что учение (концепция) о праве в его различении с законом это и есть онтология права.

Бытие права (его объективная природа и собственная сущ­ность) представлено в принципе формального равенства, включает в себя и выражает всю совокупность внутренне взаимосвязанных и предполагающих друг друга объективных свойств и сущностных характеристик права как всеобщей и необходимой формы равенст­ва, свободы и справедливости в общественной жизни людей.

Право исторично. Этот историзм относится как к бытию права, так и формам его проявлений. Право опосредовано социально-исто­рическим опытом, и в этом смысле оно апостериорно, а не априорно.

Поэтому природу права (социально-исторический смысл и со­держание бытия права, его сущности и существования) не следует смешивать ни с правом природы (с природной данностью права), ни с природой разума (с априорной данностью права из чистого разу­ма), хотя и разум, и природа играют существенную роль в истори­ческом процессе генезиса и развития права.

Конечно, по аналогии с аристотелевским положением о том, что "человек, по природе своей, - существо политическое" (Ари­стотель. Политика. 1, 1, 9, 1253а 16), можно сказать, что человек, по природе своей, - существо правовое. Но подобные суждения вовсе не означают априорности, природной данности, прирожденности человеку политической или правовой сущности, политических или правовых свойств и качеств.

Если бы человек, как считал Руссо, рождался уже свободным (и уже от природы люди были бы свободными и равными), то он нигде не был бы в оковах, и со свободой, равенством, правом, спра­ведливостью у человечества вообще не было бы никаких проблем.

В том-то и дело, что вектор движения прямо противополож­ный: человек и человечество развиваются к свободе, праву, равен­ству, справедливости из ситуации их отсутствия. И речь должна идти лишь о том, что человек (и целые народы) по своей природе (интеллектуальной и волевой), в отличие от других живых существ, может, потенциально способен путем своего совершенствования и развития прийти к политическим и правовым формам организации социальной жизни.

Такого завершения генезиса человеческой природы, отмечал для своего времени (IV в. до н. э.) Аристотель, достигли лишь греки; другие же народы (варвары) как люди с неразвитой (нравственно и умственно) природой живут в дополитических и доправовых усло­виях деспотизма и рабства. Поэтому, согласно Аристотелю, "вар­вар и раб, по природе своей, - понятия тождественные" (Аристо­тель. Политика, l, l, 5,1252b 17).

И спустя два с половиной тысячелетия приходится констати­ровать, что многие люди и образуемые ими народы еще так и не завершили, говоря словами Аристотеля, генезис своей политиче­ской и правовой природы, не достигли высот того политического и правового общения, которое на современном языке называется пра­вовым государством, господством права, правами и свободами че­ловека и гражданина. И из прошлого и современного опыта нашей страны мы хорошо знаем о тех трудностях и огромных усилиях, которые требуются даже для минимального продвижения вперед на пути от рабства, деспотизма и тоталитаризма к свободе, праву и справедливости.

Генезис права как социально-исторический процесс, в частно­сти, означает, что становление сущности права и возникновение правовых явлений и отношений происходят одновременно и в рам­ках одного процесса. Дело, следовательно, обстоит не так, что спер­ва откуда-то (от природы или свыше) дана некая готовая сущность права (принцип права, идея права, умопостигаемое бытие права) и лишь из нее затем появляются эмпирические правовые явления, правовая реальность. Такова, например, логика соотношения чис­тых идей (истинного бытия) и эмпирической реальности как их от­ражения в философии Платона. Как ни парадоксально, но пример­но по такой же схеме изображают легисты связь между законом и жизнью.

Но неверно представлять себе дело и так, будто сперва какое-то время существовала правовая жизнь и функционировали право­вые отношения между свободными субъектами и лишь затем поя­вились сущность, принцип, бытие права. Такой подход, внешне ка­жущийся весьма реалистичным, при ближайшем рассмотрении оказывается внутренне противоречивым: он отрывает существова­ние права от сущности права и в то же время некое неопределен­ное существование (без правовой сущности) характеризует как пра­вовое. Что же в таком случае дает основание вообще говорить о правовом характере соответствующих эмпирических феноменов, лишенных правовой сущности, правового качества? Этот напраши­вающийся здесь вопрос остается без ответа.

Между тем ясно, что, если мы применительно к праву говорим о сущности и существовании, это значит, что сущность права проявляется в формах его существования, а в последних присутствует правовая сущность.

Абстрагированный от фактичности, формализованный мир права со своими особыми условиями и условностями, со своими персонами (правовыми масками), ролями, правилами поведения, процедурами и т. д. нередко сравнивают с театром, имея в виду его игровой характер, театральные условности, абстрагированность те­атрального действа от действительности и т. д. В подобных сравне­ниях есть доля правды ("человек играющий" проявляется везде - и в быту, и в праве, и в театре, и в религии, и в других сферах жизни), тем более что театр (и прежде всего - драматический театр) многое перенял из области права, правовых коллизий и про­цедур, правовой трактовки реальных ситуаций, организации и про­ведения судебного процесса, словом - из драм и драматургии пра­вовой жизни.

Но условности театра так и остаются в условном мире - за занавесом театра, а между правом и жизнью нет такого занавеса и в условностях правовой формы бурлит невыдуманная драма самой жизни с подлинными приобретениями и потерями, и мертвые здесь не воскресают.

С точки зрения генезиса правовой природы человека (и вместе с тем утверждения начал права и правопорядка в жизни целых народов), определяющее значение имеет осознание как раз того обстоятельства, что в абстракциях права за внешней условностью речь идет о самом главном и существенном в жизни индивида и всего социума - о свободе, справедливости, равенстве, что право­вые условности - это на самом деле абсолютно необходимые усло­вия достойной человека жизни всех и каждого. А такой развитости и зрелости в организации жизни невозможно достигнуть без освое­ния и практического утверждения людьми требований права как императивных велений своей собственной человеческой природы, своего разума, совести и воли.

Без овладения правом как математикой свободы люди и наро­ды обречены прозябать под гнетом и произволом деспотизма, тира­нии и тоталитаризма.

Существенное значение нравственной зрелости человека (и народов), его внутренней моральной зрелости и подготовленности для жизни по праву и закону после Аристотеля наиболее вырази­тельно сформулировал уже в XVIII в. (в духовном и социально-историческом контексте отсталой, по европейским меркам, феодаль­ной Германии) Кант в своих знаменитых категорических импера­тивах, где веления индивидуального морального сознания по своей нормативной сути совпадают с требованиями правового принципа всеобщего формального равенства. Развитое состояние мораль­ности - необходимое условие для утверждения правовой легаль­ности.

Исторический процесс генезиса права, его бытия и существо­вания, протекает в контексте общекультурного формирования и развития человека и человеческого рода.

Право как культурный феномен - часть общечеловеческой культуры. Правовая культура - это весь правовой космос, охваты­вающий все моменты правовой формы общественной жизни людей. Культура здесь как раз и состоит в способности и умении жить по этой форме, которой противостоит неоформленная (неопределен­ная, неупорядоченная, хаотичная, а потому и произвольная) фак­тичность, т. е. та докультурная и некультурная непосредствен­ность (не опосредованность правовой формой) и простота, которая, по пословице, хуже воровства.

Правовую культуру можно условно назвать "второй приро­дой" ("второй натурой"). Но эта "вторая природа" не механическая пристройка к базовой "первой природе", а культурная трансфор­мация, культуризация и культивация всей (единой) природы от­дельных людей и народов. Так что право - это не культурный плод на диком дереве, а плод окультуренного дерева.

Поэтому людям и народам, возжелавшим вкусить такой ред­кий плод, надо в трудах и муках, упорно и настойчиво, осознанно и терпеливо возделывать в себе, для себя и у себя свой сад правовой культуры, растить свое дерево свободы. Чужими плодами здесь сыт не будешь.

2. Бытие и существование права

Бытие права - это качественно определенное бытие формаль­ного равенства, которое (исходно и по определению) имеет CMbiCJ лишь как равенство свободных и в таком своем качестве и всеоб­щем значении идентично справедливости.

Поэтому соотношение бытия и существования права, сущно­сти права и правовых явлений - это, по сути дела, соотношение правового принципа формального равенства и форм его осуществ­ления. Везде, где есть этот принцип формального равенства (во всех явлениях, в которых он признается, закрепляется, учитывается, соблюдается, проявляется и т. д.), там мы имеем дело с правовыми явлениями, т. е. с формами существования (и осуществления) сущ­ности (и бытия) права. К этим формам относятся, следовательно, все феномены с правовым качеством, все равно, идет ли речь о правовом законе (всех источниках действующего права, соответст­вующих требованиям принципа права) или о правовой норме, пра­вовом субъекте, правовом статусе, правовом сознании, правовом отношении, правовой процедуре, правовом решении и т. д.

Право, как известно, само не действует, действуют люди и именно свободные люди, люди со свободой воли, которые в своих взаимоотношениях выступают как субъекты права. Здесь правоспособность и правосубъектность людей выступают не только как правовые характеристики свободных индивидов в их отношениях (в правовых отношениях), но и как необходимые формы осуществ­ления этой свободы людей (т. е. сущности и бытия права).

Особо следует отметить, что и в плане сущности права, и в плоскости его существования имеются в виду свобода, правоспо­собность и правосубъектность прежде всего именно индивидов, физических лиц, а не надиндивидуальных объединений, институ­тов, формирований. И это принципиально важно, поскольку только на такой исходной основе и только там, где свободные индивиды (физические лица) выступают в качестве независимых субъектов права и правового типа отношений, возможны и другие субъекты права, так называемые "юридические лица", возможны право, пра­вовое равенство и свобода в организации, функционировании и взаи­моотношениях разного рода союзов, ассоциаций и в целом социаль­ных, политических, национальных и государственных образований.

Этот момент выражения индивидуальной свободы в виде пра­вовой личности (субъекта права) выступает в гегелевской "Филосо­фии права" как исходный пункт саморазвития понятия права от абстрактных форм его осуществления к более конкретным формам. "В себе и для себя свободная воля" - это непосредственно "еди­ничная воля субъекта" - правовой личности. "Личность, - под­черкивает Гегель, - содержит вообще правоспособность и состав­ляет понятие и саму абстрактную основу абстрактного и потому формального права. Отсюда веление права гласит: будь лицом, и уважай других в качестве лиц".

Исходный характер субъекта права не следует, конечно, сме­шивать с его внеправовой данностью. Напротив, личность, субъект права, в абстрактной форме персонифицирует бытие (сущность) права в сфере его существования. Правосубъектность - это, так сказать, человеческое измерение и выражение процесса осуществ­ления принципа формального равенства. Субъект (личность, лицо) только потому и является правовым субъектом (правовой лично­стью, правовым лицом), что олицетворяет правовое бытие, принцип права и выступает его активным носителем и реализатором. Фигу­ра субъекта права предполагает наличие права, действительность бытия права и реальную возможность его осуществления. Ведь и у Гегеля понятие личности и абстрактного права включает в себя (в абстрактной форме) все последующие определения более конкрет­ных форм права, т. е. предполагает их наличие. Вне соответствую­щей правовой ситуации бессмыслен и субъект права.

Эти соображения значимы и для правильного понимания и верной оценки встречающихся в юридической литературе определений субъекта права, правоотношений, правовой нормы, право­сознания и т. д.

В данной связи представляет интерес позиция такого ортодок­сального марксистского теоретика права, как E.Б. Пашуканис. В ходе критики буржуазного права как исторически последнего, по его марксистским представлениям, типа права он писал: "Юриди­ческое отношение - это первичная клеточка правовой ткани, и только в ней право совершает свое реальное движение. Право как совокупность норм наряду с этим есть не более как безжизненная абстракция". Характеризуя это юридическое отношение как отно­шение между субъектами, он добавляет: "Субъект - это атом юри­дической теории, простейший, неразложимый далее элемент".

В этих положениях абсолютизируются теоретические услов­ности, навеянные схемой построения гегелевской философии пра­ва, очередностью освещения в ней различных правовых феноме­нов, определяемой саморазвитием понятия права от абстрактных определений права (и форм его внешнего осуществления, объекти­вации) до все более и более конкретных.

Но весь этот мир правовых явлений (правоотношения, субъект права, правовая норма и т. д.)- лишь различные проявления прин­ципа формального равенства и все они, независимо от приемов их философско-правовой и теоретической систематизации, являются одинаково формализованными по одному и тому же основанию. Так что характеристики типа "атом", "простейший элемент", "первич­ная клеточка" и т. д. относятся, скорее, к принципу формального равенства как наиболее абстрактному определению и выражению права, а не к субъекту, правовому отношению, правовой норме и другим однопорядковым правовым явлениям, которые как раз и не являются "первичными" и "простейшими" потому, что в них уже присутствует качество правовой формальности, принцип правового равенства, без чего они и не были бы правовыми феноменами.

С точки зрения интересующих нас здесь проблем правовой онтологии следует отметить и неадекватность характеристики "права как совокупности норм" в качестве "безжизненной абстракции" - в противоположность юридическому отношению как некой живой реальности. Характеристика "безжизненная абстракция", если под ней имеются в виду формальность права, его абстрагированность от жизненной фактичности, в равной степени относится и ко всем остальным юридическим феноменам (юридическому отношению, субъекту права и т. д.), да и ко всему праву в целом. И эти свойства права (абстрактность, формальность) не только не обесценивают право, правовую норму и т. д., но, напротив (вопреки негативной формулировке Пашуканиса), позволяют праву быть формой выра­жения наиболее существенных сторон человеческой жизни.

Ведь объективность права и объективность существования права состоят как раз в его абстрактности, формальности и т.д., в том, что право - абстрактная форма фактических социальных от­ношений, социальной жизни, а вовсе не в отождествлении право­вых отношений и права в целом с самими фактическими отноше­ниями, с непосредственной (внеправовой) социальностью. И именно в этом (формальном) смысле и следует понимать распространен­ную характеристику права как социального явления.

Иная трактовка социальности и объективности права, лежа­щая в основе неверной характеристики соотношения правовой нор­мы и правового отношения, представлена у Пашуканиса. "Право как объективное социальное явление, - писал он, - не может ис­черпываться нормой или правилом, все равно записанным или не­записанным. Норма как таковая, т. е. логическое содержание, или прямо выводится из существующих уже отношений, или, если она издана как государственный закон, представляет собой только сим­птом, по которому можно судить с некоторой долей вероятности о возникновении в ближайшем будущем соответствующих отноше­ний. Но, для того чтобы утверждать объективное существование права, нам недостаточно знать его нормативное содержание, но нужно знать, осуществляется ли это нормативное содержание в жизни, т. е. в социальных отношениях".

С этих позиций Пашуканис критиковал нормативизм Кельзе-на и вообще "способ мышления юриста-догматика, для которого понятие действующей нормы имеет свой специфический смысл, не совпадающий с тем, что социолог или историк понимает под объек­тивным существованием права".

Однако эта критика во многом бьет мимо цели, поскольку она страдает смешением понятий. Пашуканис смешивает и валит в одну кучу две разные проблемы: онтологическую проблему бытия и су­ществования права (включая сюда все правовые феномены, в том числе правовую норму, правоотношение и т. д.) как формы соци­альных отношений и совсем другую (тоже важную, но на своем месте) проблему о социальных последствиях, социальном эффекте, социальной эффективности действия права.

С точки зрения первой (онтологической) проблемы объектив­ность бытия и существования права - это принцип формального равенства и его формообразования, формы его проявления, право­вые феномены (правовой субъект, правоотношения, правовая нор­ма и т. д.), т. е. объективность мира правовых формальностей. Все эти правовые феномены равноценны в этой своей формальности и абстрагированности от социальных реалий и фактов. Поэтому ни одна из этих правовых форм (в том числе и правовое отношение) не может выступать, как это имеет место у Пашуканиса, в качестве социального факта и доказательства социальной (в смысле фактич­ности, а не формальности) объективности существования права.

Когда Пашуканис с позиций "социологика или историка" и критика подхода "юриста-догматика" говорит о том, что "научное, т. е. теоретическое, изучение может считаться только с фактами"", он имеет в виду не юридические факты (не факты формально-пра­вового мира), а непосредственно социальные факты, внеправовые социальные явления.

Вторая из названных проблем относится к характеристике со­циальных последствий действия норм права и тех фактических изменений в социальной реальности, которые Пашуканис весьма неадекватно именует "объективным существованием права".

При рассмотрении обеих проблем прежде всего необходимо с позиций различения и соотношения права и закона определить, о существовании и о действии каких именно норм идет речь - право­вых норм или норм (правил) правонарушающего закона. Если речь идет о правовых нормах, то очевидно, что в рамках рассматриваемо­го права как системы правовых норм тем же правовым качеством отмечены и другие правовые формы (субъект права, правовое отно­шение, правовое сознание и т. д.). И с этих позиций юридического правопонимания следует критиковать, например, теорию Кельзена или подход "юриста-догматика" именно за их легистское правопони-мание, за отождествление правовой нормы и противоправной нормы закона, а вовсе не за характеристику права как системы норм, не за нормативизм как таковой, поскольку нормы и нормативизм могут быть как правовыми, так и противоправно-легистскими. Вместо этого Па­шуканис с позиций социологизма необоснованно критикует их за то, что вопрос о существовании права они трактуют под углом зрения не социальных факторов, а "формальной значимости норм", что они отождествляют "право и норму"". Столь же неадекватной является критика Пашуканисом нормативной теории права там, где Кельзен, имея в виду правовое отношение, писал: "Отношение есть отношение к правопорядку, вернее - внутри правопорядка, но не отношение между субъектами, противостоящими правопорядку"". И здесь под­ход Кельзена заслуживает критики не за то, что он совершенно вер­но отличает правовое отношение от фактических социальных отно­шений, а за то, что под "правопорядком" он в силу отождествления права и закона имеет в виду любой (в том числе и произвольный) "законопорядок", которому некритично приписывает правовое качество. Поэтому и существование норм права у него - это существова­ние норм закона, и нормативизм у него законнический, легистский, а не правовой.

Социологизированный (в духе марксистской идеологии) подход Пашуканиса к нормативизму и юридической догматике, которую можно оценить как критику "с точностью до наоборот", получил в дальнейшем широкое распространение и развитие в советской юри­дической науке, где неправовой легизм подкреплялся правоотри-цающей социальностью и освящался антиправовой идеологией.

Несуразность такой критики "буржуазного нормативизма и юридического догматизма" со стороны советского легизма, который уже по объективным причинам своего места и времени не мог быть ни последовательным (в духе Кельзена) нормативизмом, ни юриди­ческой догматикой (в духе аналитической юриспруденции), состоя­ла в том, что эта критика, за неимением лучшего, велась с правоот-рицающих позиций, независимо от того, шла ли речь о сущности, существовании или социальном смысле права.

Причем критика "буржуазного нормативизма" сочеталась с апологетикой советского социалистического права в качестве "сис­темы норм", тогда как в действительности речь шла о конгломера­те (в существенной части - засекреченном) тоталитарно-силовых установлений и приказных правил антиправового закона. Слово "норма" служило неким юридическим флером для всей этой не­правовой материи, а в сочетании с "системой" придавало классовой воле пролетариата (народа, государства, законодателя) безуслов­ность, подкрепленную условиями гулаговской системы репрессий.

В этом контексте весь "правовой" смысл антиправового закона был сосредоточен во внешне юридически звучащей "правовой нор­ме", которая в этом отношении выгодно отличалась от откровенно неправовых, крайне идеологизированных и социологизированных определений "сущности права", "принципов права" и т. д. Причем логическое содержание нормы (норма как абстрактно-всеобщее дол­женствование и т. д.) было вытеснено политико-классовой трактов­кой ее как властно-приказного установления (правила), обеспечен­ного государственным принуждением (санкцией). В таком качестве прямого выражения официально-правовых начал норма закона стала трактоваться в советской юридической науке как показатель суще­ствования права вообще, как нечто первичное и определяющее по отношению ко всем остальным правовым явлениям и формам.

Впрочем, такова логика всех вариантов легизма, по которой норма закона под видом нормы права подменяет собой сущность и принцип права, присваивает их общеправовой смысл и функции, заполняет собой все пространство бытия и существования права. Суть извращения здесь в том, что за право (с его качественно опре­деленным смыслом и принципом) выдается (или может выдавать­ся) любое произвольное официально-властное установление.

3. Формы существования права

Подмена правового закона неправовым законом означает, что место правовых форм и явлений занимают соответствующие фаб­рикации произвольного закона. Так, правовая норма подменяется нормой закона, правоотношение - законоотношением, правосозна­ние - законосознанием, правотворчество - законодательством, субъект права, правовой договор, правонарушение и т.д.-их про­извольными замещениями.

Такая подмена искажает как логику соотношения сущности права с формами ее проявления (осуществления), так и характер взаимосвязей между самими этими правовыми формами (правовы­ми явлениями).

Правовые феномены внутренне однородны, обладают одним и тем же объективным правовым качеством (сущностным свойством), представленным в бытии права и в его принципе. Поэтому различ­ные правовые явления (правовая норма, правовое отношение, пра­вовое сознание и т. д.)- это разные формы проявления одного и того же принципа права, т. е. равноценные модусы (способы осу­ществления и существования) одной и той же сущности права.

Соотношение же соответствующих неправовых феноменов за­кона лишено такой объективной основы и подчинено субъективно-властным определениям. Ведь у неправового закона нет объектив­ного правового бытия, сущности и принципа; его сущностью, быти­ем и принципом оказывается само властное установление в виде общеобязательных норм. Поэтому, согласно легизму, правоотноше­ние, правосознание и другие правовые явления производны от нор­мы закона и в "правовом" смысле значимы лишь как законоотно-шение, законосознание и т. д., поскольку "право" существует лишь как норма закона.

Против такого подхода в нашей литературе были высказаны различные мнения о том, что право существует не только в форме правовой нормы, но и в таких формах, как правоотношение и пра­восознание. Причем некоторые авторы считают аксиомой права положение о том, что право существует только в этих трех формах (т. е. как правовая норма, правоотношение и правосознание), а чет­вертой формы не дано.

В подобных суждениях антилегистские моменты причудливо сочетаются с легистскими представлениями. Прежде всего не ясно, о трех формах существования какого "права" идет речь: права в его различении с законом, права в его совпадении с законом или "позитивного права" в его противоречии праву (т. е. правонару-шающего закона). А без ясности в этом ключевом вопросе о бытии, сущности и понятии рассматриваемого права указанные формы существования права оказываются как раз без той правовой сущ­ности, на выражение которой они претендуют.

Очевидно, например, что формы существования антиправово­го закона не могут быть признаны формами существования права В такой ситуации господства антиправового закона (например, в условиях тоталитаризма) право как должное (как принцип фор­мального равенства с соответствующими требованиями) существу­ет в двояком смысле - и как отрицание антиправового закона, и как отрицаемое этим законом.

Уже само официальное отрицание (непризнание, игнорирова­ние и т. д.) объективной природы права и его принципа, во-первых, в негативной форме признает наличие отрицаемого, а во-вторых, не означает уничтожения отрицаемого, подобно тому как ложь (р отличие от ошибки), отрицающая правду, знает о ее существова­нии и не в силах ее уничтожить.

Противоправность закона не может отменить объективной, не зависящей от субъективной воли законодателя, правовой матема­тики свободы. Правовой принцип равенства, справедливости и сво­боды людей в любой ситуации сохраняет свою объективную обще­значимость и выступает и как единственное надлежащее основа­ние и масштаб для критики насилия и произвола, и как единствен­ный подлинный ориентир для искомой правовой перспективы.

Если же речь идет о формах существования права в его официальной признанности и позитивированности, т. е. в виде правового закона и узаконенного права, то здесь все правовые феномены (не только правовые нормы, отношение и сознание, но и, скажем, правоспо­собность и правосубъектность, правовой статус и правовой режим, правовой договор, иск и обвинение, судебное и административное решение даже в условиях отсутствия прецедентного права, право­вые процедуры и процессуальные формы и т. д.) являются форма­ми выражения, осуществления и существования уже качественно определенной для данного социального времени и пространства сущности права, принципа формального равенства. Все эти формы существования права - равнокачественные формальности в плос­кости конкретизации смысла и значений принципа формального равенства, а вовсе не сами по себе фактичности жизни, не непо­средственные социальные факты. И к сущности права они не при­бавляют какого-то нового правового качества, которое отсутствова­ло бы в правовом принципе формального равенства.

Ведь не следует забывать, что здесь, при рассмотрении про­блемы сущности и существования права, речь идет не о происхож­дении права, а об онтологии уже возникшего и развивающегося права - в контексте его официально-властного утверждения или отрицания.

Различие этих правовых форм носит, следовательно, функ­циональный, а не сущностный характер. Смысл единого принци­па формального равенства выражается (и существует), напри­мер, в правовой норме - в виде правил поведения субъектов права (в форме долженствования определенной модели поведе­ния субъектов права), в правовом отношении - в виде взаимо­отношений формально равных, свободных и независимых друг от друга субъектов права, в правосознании - в форме осозна­ния смысла и требований принципа права (в его различении и соотношении с законом) членами данного правового сообщества, в правосубъектности - в форме признания индивидов (их объ­единений, союзов и т. д.) формально равными, свободными и не­зависимыми друг от друга субъектами правового типа общения, в правовых процедурах - в форме равного и справедливого порядка приобретения и реализации прав и обязанностей всеми субъектами, разрешения спора о праве и т. д.

Так что право существует во всех этих правовых формах, а не только в одной форме (правовой норме) или в трех формах (право­вой норме, правовом отношении, правосознании). И вообще право существует везде, во всех тех случаях и формах, где соблюдается и применяется принцип формального равенства.

Особое место в этом ряду правовой нормы обусловлено чрез­вычайно широким объемом понятия "правовая норма", по сути сов­падающим с объемом всего действующего (официального, позитив­ного) права. Такое положение стало складываться со времен абсо­лютизма в процессе возвышения роли государства, усиления его регулятивных функций и вмешательства во все сферы жизни, ут­верждения монопольных позиций государственного законотворче­ства в системе источников права и во всем объеме действующего права. Новые реалии, новый объем и новый смысл государственно­го регулирования (от латинского reguläre - подчинять правилу, regula) поведения людей, всех сторон жизни в стране посредством общеобязательных актов (по преимуществу исполнительной вла­сти), определившие радикальную этатизацию и инструментализацию права, нашли свое отражение и в новом понимании права как совокупности властно устанавливаемых правил (regulae) для соот­ветствующего регулирования.

Именно такое, этатистски-инструментально понимаемое пра­вило и стали обозначать как правовую норму.

Чтобы по достоинству оценить радикальность такой метамор­фозы в пользовании понятием "правило", следует обратиться к римскому праву, где оно имело прямо противоположный смысл. Авторитетное на этот счет суждение юриста Павла звучит так: "Не из правила (regula) выводится право, но из существующего права должно быть создано правило" (Д.50.17.1).

Для приверженцев легизма и властного нормотворчества, на­против, именно из правила выводится существующее право. Толь­ко существование правила, т. е. властное установление нормы (пра­вил, предписаний), и порождает право, дает начало его существо­ванию. В таком этатистско-легистском контексте все официально действующее (позитивное) право состоит из норм (т. е. правил вла­стного регулирования), совокупность которых и есть право. Данная тавтология и есть восхваляемая легистами нормативность права, которая по существу выражает лишь момент единства власти как творца права и властного характера сотворенных ею правил-норм, из которых только и состоит такое право.

Подобное "право" и "нормативный материал", как его обычно именуют, одно и то же. Да и источники современного "позитивного права" (за исключением, пожалуй, англосаксонской системы, при­знающей в качестве одного из источников права судебные преце­денты) - это так называемые "нормативные акты" различных ор­ганов власти. Так что властное нормотворчество и легистский нор­мативизм на практике и в теории дополняют и подкрепляют друг друга.

Резюмируя сказанное, можно констатировать, что процесс эта-тизации и инструментализации права, сопровождавшийся игнори­рованием и отрицанием его объективной природы и сущности, осу­ществлялся в форме его легистской нормативизации. Норма (пра­вило) закона стала не только официальной счетной единицей и "ато­мом" действующего позитивного права, но и качественным Крите рием наличия или отсутствия самого права.

С позиций правового закона, задача состоит не в денормати визации права, а в юридизации нормы закона. Только как одна из форм выражения объективной природы и принципа права норма правового закона - в соотношении, взаимосвязи и взаимодействии с другими необходимыми правовыми формами - может занять свое надлежащее место в общеправовом пространстве. Трансформацию при этом смысла и значения нормы можно выразить так: в услови­ях неправового закона норма - средство и итог властного форми­рования права, в контексте правового закона норма - способ вла­стного формулирования права. Речь, следовательно, идет о каче­ственном изменении роли и содержания нормы в общем русле пре­образования отношений между правом и властью, юридизации смыс­ла и существа официального нормотворчества в рамках социально-исторического процесса перехода от абсолютизма, авторитаризма и тоталитаризма к правлению права и правовой государственности При этом из властного установления права норма преобразуется в правовое установление власти. Произвол власти заменяется вла­стью права.

В условиях правового государства и господства правового за­кона роль исходного правового начала, определяющего объектив­ный смысл и значение всех правовых явлений и форм, включая и правовую норму, играет уже сам принцип права, которому должны соответствовать и все нормативные акты, все источники действую­щего права, все формы его существования.

• 1. Онтологические основания права в теории и философии права.
• 2. Основные онтологические понятия.
• 3. Гуманистическая онтологическая традиция.

Онтологические основания права в теории и философии права

Особенность определения природы права заключается в нахождении предметной области и ее соотнесении с личностной, коллективной и научной рефлексией. Способы исследования права зависят от установок исследовательской программы (например, юридического позитивизма), от дисциплинарной принадлежности (теории права или философии права), от типа научной рациональности (например, классического понимания права от Платона до Гегеля), от социологической картины реальности (например, философии права модерна). Попытка синтезировать указанные исследовательские позиции, в той мере, где интегрирование, возможно, приводит к абстракции традиции.

Для аналитической традиции важна правовая реальность сама по себе. Главным оказывается вопрос «Что такое право?». В этой традиции ярко выражен эссенциализм, знание сущности права оказывается знанием логики его бытия, направленности развития. При этом развитие понимается как разворачивание сущности, заложенной Природой, Богом.

К базовым онтологическим понятиям аналитической традиции относятся категории естественного права и позитивного права. Данная категориальная пара позволяет решить многие эпистемологические и практические проблемы:

• в определении природы права действует принцип основы и обоснованного как характеристика сущности;
• через эти понятия раскрывается цель правотворчества, объясняются целесообразные действия индивида, проявляется рациональность права;
• в этих понятиях отражается норма (как полнота признаков права) и движение к норме, которое закрепляется в позитивном праве как результат, как форма правотворчества и служит ориентиром в правоприменении. При этом естественное право выступает характеристикой явлений, а позитивное право - характеристикой сознания;
• в этих понятиях отражается взаимосвязь должного (идеала, необходимости) и сущего (степени его осуществления в действительности);
• эти понятия позволяют прояснить конституирующую роль идеи права. Идея права понимается в гегелевском варианте как понятийная схема сущности, которая реализуется, или в узком значении, как у Платона, идея права - это идеальная сущность, образец;
• в этих понятиях отражается связь нематериальной формы права (предзаданной логики развития) и материально-деятельностной формы права (функционирования государства);
• благодаря различению и соотнесению естественного и позитивного права объясняется связь правового атомизма, индивидуализма и правового холизма (концепции этатизма, коммунитаризма и др.).

В XX столетии окончательно оформляется классическая мысль, согласно которой естественное право касается не только природы человека, но и природы государства. Государство обязано реализовать свою истинную сущность, оно является Благом в его правовом значении. Индивид также может раскрыть свою сущность только в государстве, которое является Благом. Даже в концепциях Нового времени, когда, казалось бы, преобладал правовой атомизм, фигурировал общественный договор как вид правового холизма. В классическом учении Гегеля раскрывается предельная естественная природа государства. Оно понимается как «шествие Бога в мире», в государстве проявляются и познаются все закономерности развития права.

Согласно категориальной паре «естественное и позитивное право» выстраиваются основные онтологические понятия. Время права субстанционально, так как сущностные признаки права тождественны и не зависят от исторического контекста (для концепции естественного права). Пространство права ограничивается государственной территорией (для концепций позитивного права). Правосознание понимается в естественном праве как степень вызревания сущности индивида. Осознание человеком прав - это осознание природных потребностей человеческой сущности, уходящей корнями в природно-социальный холизм. Для естественного права важен прогресс правосознания, повышение его уровня в направлении близости к моральным параметрам. В позитивном праве правосознание проявляется в правотворчестве, в адекватном познании требований естественного права. Соблюдение этого требования симметрии обеспечивается ресурсами формальной и диалектической логики.

В современной отечественной теории права аналитическая традиция представлена весьма широко. Право описывается по внешним признакам его проявления:

• как деятельность законодателя;
• как реализация права в правоотношениях (право выступает как правопорядок).

По-прежнему есть сторонники социологического позитивизма, ищущие природу права в естественных социальных фактах. Есть сторонники возрожденного естественного права, ссылающиеся на природу человека и универсальную справедливость права.

В отечественной аналитической традиции явным или неявным образом принимается сильное допущение о том, что не следует опираться на куайновский тезис онтологической относительности. Методологические дискуссии возможны, но в конечном счете порядок вещей и порядок идей будет один и тот же. Единая логика бытия права определяет единую логику познания, единственно верное правопознание возможно.

В отечественном юридическом знании зачастую отождествляются теория права и философия права. Каковы онтологические взгляды «юридического крыла» философии права? Краеугольным камнем понимания права является его онтологический статус в общественной жизни. В отношении социальной жизни право понимается как ее атрибут, выявляется основа права, а остальные правовые феномены от нее производны:

• правовые нормы (нормативизм);
• правоотношения (социологическое направление);
• правовые эмоции (психологическое направление);
• установленность норм права государственной властью (позитивизм);
• объективность права как вида общественных отношений (объективизм);
• определение смысла права (субъективизм).

Во втором значении право понимается как несубстанциональная часть реальности, модус общественной жизни, способ ее организации. Право имеет поэтому статус обоснованного бытия и может определяться по внешним признакам:

• наличие законодательства;
• правопорядок в обществе;
• эволюция права.

Согласно этой точке зрения одна и та же сущность права проявляется в различных исторических условиях. Существуют общие закономерности в историческом развитии правовых культур. Принципы права коренятся во всей истории права, и многие из них восходят к римскому праву.

В третьем значении снимается классическая проблема основы и обоснованного в общественной жизни и бытии права. Право объясняется вне контекста социальной реальности:

• право - это формальное равенство перед законом;
• право - это форма юридической материи (законодательство);
• право - это текст в самом широком смысле слова;
• право - это диалог.

Недостаточная методологическая проясненность этих позиций приводит к распространенному в теории права утверждению о дуалистической природе права. В узком смысле право - это нормы, а в широком - остальные правовые феномены: правоотношения, правосознание, правовые институты. В отличие от теории права классическая философия права утверждает, что сущностей не умножают, дуализма сущности не бывает. В классической аналитической традиции все характеристики права являются сторонами одной сущности.

Главная » Недвижимость » Правовая онтология. Основные проблемы философии права