Честное И.Л.

доктор юридических наук, профессор, профессор кафедры теории и истории государства и права Санкт- Петербургского юридического института (филиала) Академии генеральной прокуратуры РФ, Заслуженный юрист РФ

Юридическая догматика, будучи совокупностью правовых понятий и конструкций и одновременно учением о них, является важной составной частью юриспруденции.Догма права, по мнению С.С. Алексеева, - это специально-юридическая теория или общая позитивная теория .Как полагает А.М. Михайлов, «юридичесгая догматика (XIX в.) была включена в предмет общей теории права в качестве "теоретической догмы", системы абстракций, возвышающейся над отдельными отраслями права и системами позитивного права (проект аналитической юриспруценции Дж. Остина, учение А. Меркеля), но не составляющей "центральное ядро" позитивной теории права, призванной объяснить природу, закономерности, социальные функции права. Иными словами, континентальная юридическая догматика, дав жизнь общей теории права, была поглощена ею и понижена в интеллектуальном статусе до уровня понятийного аппарата юристов, используемого в качестве "моста" между концептуализацией природы права и отраслевым юридическим знанием» . Ю.Е. Пермяков заявляет: «Для юридической догматики XIX века признаки и отличительные особенности науки были свойственны в очень малой степени, она больше являла собой некое ремесло, введение в делопроизводство, или, выражаясь современным языком, одну из отраслей социальной технологии. Догматика права, помогая юристам правильно понимать друг друга в процессе их профессиональной деятельности, очерчивала круг юридических понятий с предзаданным (и потому - необсуждаемым) содержанием» . Представляется принципиально важным проводить различие между догматикой как «ремеслом» юридической профессии, и научным описанием и объянением этой деятельности. Первое - это практика, которая наукой, конечно, не является, даже при решении «сложных дел» судьями Конституционного Суда РФ (являющимися поголовно докторами юридических наук) или Верховного Суда США, а вот второе вполне может претендовать на статус науки исходя хотя бы из цели и институционализации этой деятельности .

В то же время, если исследователь не является сторонником юридического позитивизма, то теория «среднего уровня, описывающая и объясняющая основные общеюридические институты, совсем не обязательно должна быть формально-догматическая теория права.

По справедливому утверждению Н.Н. Тарасова, именно юридическая догматика формирует юридическое мышление, традиции права, обеспечивая его воспроизводство . Юридическая догматика, по мнению А.М. Михайлова, выполняет пять важнейших функций: «Во-первых, сам факт существования юридической догмы в той или иной правовой системе выступает индикатором завершения процесса отдифференциации права как регулятивной системы от иных нормативных и ненормативных социальных регуляторов (сигнализирующая функция). /.../ Во-вторых, юридическая догма выполняет в правовой системе воспроизводящую функцию. "Кристаллизуя" положения положительного права в строгих интеллектуальных формах (конструкциях, принципах, понятиях), она формирует своего рода «несущую основу» «здания» позитивного права, которая за счет своей укорененности в профессиональном правосознании, определенности формы и содержания обладает в сравнении с наличным позитивно-правовым массивом значительно более высокой способностью оставаться неизменной. /.../

В-третьих, большое значение имеет легитимирующая функция юридической догмы по отношению к системе положительного права. /.../В-четвертых, юридическая догма конституирует профессиональное правосознание юристов, служит его идентификатором, выступает предметом, исключительным «интеллектуальным владельцем» которого выступает сообщество юристов (конституирующая функция). /.../ В-пятых, в процессе правоприменительной деятельности юридическая догма выполняет регулятивную функцию. Элементы юридической догмы позволяют связывать в профессиональном правосознании юристов установления положительного права в целесообразные практическим целям модели, выступающие основанием профессиональной ориентации в той или иной юридически значимой ситуации» .

Юридическая догматика, таким образом, необходима для воспроизводства правовой реальности. В то же время одной догматики недостаточно для того, чтобы правовая система выполняла свое социальное назначение . Это связано с тем, что сегодня классическая юридическая догматика, как и аналитическая тория права, столкнулась с серьезными методологическими трудностями и, на мой взгляд, нуждается в переосмыслении в связи с теми изменениями, которые сегодня происходят в науковедении, философии, мировоззрении.

Во-первых, юридическую догматику невозможно обосновать методами самой юридической догматики. Для этого требуется выход в метасистему, например, концепцию естественного права или социологию права. В любом случае только с позиций соответствующей философии права возможно дать обоснование понятиям и конструкциям, образующим содержание юридической догматики. На мой взгляд наиболее перспективным является социолого-правовой подход к обоснованию юридической догматики.

Во-вторых, главные претензии в адрес классической юридической догматики сегодня звучат со стороны практиков. Действительно, очень многие положения, излагаемые в традиционных учебниках по теории права и даже по отраслевым юридическим дисциплинам, страдают оторванностью от нужд практики и напоминают рассуждения средневековых схоластов. Так, неудовлетворительным представляется значение, даваемое классической юридической догматикой подавляющему большинству юридических понятий, которые реифи- цируются и предстают как некие объективно существующие вне и помимо води людей данности. Например, понятие субъект права превращено в фикцию правового статуса, а действие права трактуется как вступление в силу нормативного правового акта. Категория субъекта права, конечно, предполагает правовой статус, однако существующий только через человека - носителя этого статуса. Действие же права - это согласование поведения человека с информацией, закрепленной в норме права. Таков подход, развиваемый в юридической антропологии, конкретизирующий положения социологии права, гораздо ближе к юридической практике, чем многочисленные фолианты по юридической догматике.

В-третьих, юридическая догматика не в состоянии разрешить парадокс полноты и непротиворечивости или формальной определенности системы права. Право, как и вся социальность, опосредовано знаковыми формами, вне которых социальное (и правовое) бытие в принципе невозможно . Благодаря знакам человеческая активность опредмечивается, объективируется и приобретает собственное, отделенное от своего автора, бытие в ментальных формах - образах и представлениях. Социальные и индивидуальные представления образуются при «прочтении» знака и стимулируют (а через механизм интериоризации и мотивируют) поведение человека. Другими словами, формальная определенность социальности (и права) существует только вместе с ее интерпретацией людьми и образует текстуальность в постструктуралистском смысле. В то же время следует предостеречь читателя от поспешных выводов в том смысле, что текстуальность есть сущность права . Соглашаясь с тем, что право не существует вне языка, замечу, что и все другие социальные феномены имеют языковую природу. Следовательно, знаковая опосредо- ванность права не может быть его сущностным признаком, позволяющим квалифицировать право, а значит различать его от морали, религии и т.п.

Одним из мифов современной догматической теории права («мифом позитивного права», по терминологии Н. Рулана) является вера в полноту и непротиворечивость законодательства (форм нормативности права). Кодификации как вершина формализации законодательства исходят из аксиомы полноты и завершенности. «Кодификаторы, убежденные, что их «дитя» (без психоанализа здесь, пожалуй, не обойтись) является образцом совершенства, волей-неволей рассматривают результат своего творчества как нечто автономное и самодостаточное. Под таким углом зрения кодекс составляет полную и, следовательно, закрытую совокупность норм, исключающую всякое обращение к нормам, находящимся вне кодекса. /.../ Даже если не принимать во внимание разного рода утопии идеи создания кодексов, охватывающих все право в целом, в любом кодексе в той или иной мере заложено стремление к тому, чтобы сделать его исчерпывающим в своей области. Например, составители Кодекса Хаммура- би, стараясь все предусмотреть, рассматривали самые невероятные и фактически неосуществимые ситуации, что выдает желание сконструировать максимально полный, насколько это возможно, закон. Такое намерение еще более явно прослеживается в Прусском общеземском уложении (ALR) 1794 г., чьи разработчики пытались описать приблизительно в 19 000 статей все гражданское право. Метод «абстрактной казуистики» характеризующий немало кодификаций, в частности, в германской традиции прекрасно отражает волю их создателей урегулировать посредством абстрактных положений все потенциальные случаи, которые могут встретиться в жизни, дабы ограничить право судей на слишком широкое усмотрение. Аналогичным образом, когда составители французского Гражданского кодекса, весьма, надо признать, сдержанно относившиеся к роли судебной практики, включили в Кодекс ст. 4, гласящую, что судья не вправе отказать в правосудии под предлогом молчания, неясности или неполноты закона, они просто-напросто исходили из того, что Кодекс представляет собой полную систему, достаточную для того, чтобы охватить весь набор возможных ситуаций, с которыми сталкиваются магистраты» . Автор фундаментальной монографии, посвященной кодификации, оценивая «Эффект кодекса как замкнутой системы», пишет: «Мало сомнений в том, что, зажимая юридическую мысль в тиски толкования единственного корпуса правовых норм, кодификация в определенной мере душит, убивает ее, вызывая необходимость «спасать науку от кодексов», как сказал в свое время Савиньи. Будучи неизбежной в первые годы после принятия любого кодекса, экзегеза связывает по рукам и ногам творческий потенциал доктрины, сводя ее исключительно к описательным комментариям. /.../ Юрист в конечном итоге теряет ощущение того, что справедливо и что несправедливо, что гуманно и что негуманно. Он не оценивает закон; он просто любит его как таковой, видя прелесть прежде всего в симметрии, в архитектонике закона и не замечая того, что в нем иногда жестоко или не совсем разумно. /.../ Рассуждая в более общем плане, кодификации XIX и XX вв. в приступе юридического шовинизма вынудили доктрину замкнуться на национальном праве и предать забвению свои традиционные функции, испокон веков заключавшиеся в том, чтобы способствовать развитию юридической

науки» 1 "

В то же время по прошествии некоторого времени оказалось, что все попытки математически точно, логически непротиворечиво формализовать систему права обречены на провал. А.В. Кашанин и С.В. Третьяков полагают, что для законодательства характерны:

• а) Неполнота закона, или наличие пробелов, обусловленная, в частности, разрывом между абстрактным характером общих норм и конкретностью случая, вынесенного на рассмотрение суда . При этом к числу факторов, определяющих неустранимость данного разрыва, следует отнести как уникальность мышления каждого человека, так и невозможность остановить общественное развитие.
• б) В определенной степени неизбежная противоречивость закона, требующая активности суда по устранению таких противоречий.
• в) Многозначность закона. Знаковая природа любого языка, в том числе и используемого в праве, символический характер человеческих коммуникаций актуализирует для правового дискурса комплекс проблем, связанных со значением и пониманием текста, и соответственно корпус знаний логики, герменевтики и семиотики. В частности, это определяет неизбежную степень неопределенности содержания закона и гибкость в его интерпретации, причем как бессознательную и ненамеренную так и допускаемую сознательно . В этой связи справедливо утверждение Ч. Варги: «...право не является и не может быть идеалистически совершенной, завершенной и замкнутой системой, поскольку именно оно является практическим действием, ответом на конкретные проблемы, то есть образцом, который создается путем нормативного приписывания перспективных целей ретроспективным основам» .

Сегодня очевидно, чтобеспробельность системы норм права (трактуемых как языковые конструкции, по-разному действующие при разных обстоятельствах и посылках, а не императивные предписания, заключающие в себе раскрытие неких объективных идей и принципов) - не более, чем иллюзия . Поэтому достаточно последовательной представляется позиция М. ван Хука по данному вопросу: «Правовые системы, в отличие, например, от математических систем, не являются независимыми от общества, которому они принадлежат и которое организуют. Каждая правовая система представляет собой часть более общей социальной системы. Правовая система - это способ организации общественного, экономического, морального и других типов поведения. Следовательно, правовые системы должны соответствовать обществу. /.../ В то же время встроенные в общество и строго детерминированные им современные правовые системы оказываются относительно автономными. /.../ В самом слабом смысле «автономия» означает только то, что правовая норма или система могут быть идентифицированы как нечто отличное от морали, религии или другой системы правил, и что это не просто повторение свода внеправовых правил./.../ Параллельно существует методологическая автономия, включающая следующие три аспекта а) автономию языка: технический язык права развивается, создавая собственные понятия и наделяя специфическими значениями привычные слова; Ь) автономию стиля: уставы, судебные решения, договоры и т.п. составляются в определенном стиле; с) автономию аргументации: способы аргументации и мышления, используемые в праве, отличаются от принятых в других формах дискурса (например, в экономическом, политическом или религиозном дискурсе)» .

Одновременно оказалось невозможным дать исчерпывающее понятие какому-либо сложному правовому явлению или процессу , найти логические связи между уровнями системы законодательства. Серьезной проблемой является наличие или отсутствие логических связей между элементами теории права «среднего уровня». В этой связи представляется справедливой критика А.Ф. Черданцевым попыток экспликации логической системности теории права, что не в меньшей степени относится и к теориям отраслевых и специальных юридических наук. «Общую теорию права, - пишет известный теоретик права, - сомнительно представлять в виде некой логической системы, где одни понятия вытекают из других, одни суборди- национно подчинены другим. Такой механизм, конечно, существует, но эпизодично, не характеризуя всей системы теоретических знаний» . Если предмет науки и теории права, в частности, конструируется субъектом на основе, прежде всего, господствующих научных традиций, то именно субъект определяет состав и связи между элементами соответствующей теории. Так, к теории права некоторые авторы относят экономические аспекты права (в рамках междисциплинарного направления экономический анализ права), другие - достоинство человека, правовое симулирование, правовые льготы и поощрения, цели и средства, правовую политику, злоупотребление правом, юридический конфликт, третьи - правовую модернизацию, глобализацию и т.д . При этом очевидно, что предмет теории права постоянно (хотя и не очень быстро) видоизменяется, что вряд ли можно обосновать изменением логических оснований юриспруденции.

Одновременно приходится констатировать, что нет исчерпывающе полного механизма реализации норм права в связи с пробле- мой«следования правилу» . Действие права - это всегда практики людей, нагруженные мотивацией. Юридическая догматика действует через толкование, а интерпретация права (догм права) включает личностное измерение права.

Вышеизложенное дает основания для заключения, сделанного в свое время Г. Хартом: «Какой бы механизм, прецедент или законодательство ни выбрать для сообщения образцов поведения, они, как бы гладко ни работали среди огромной массы обычных случаев, окажутся в некоторый момент, когда их применение будет под вопросом, неопределенными: они будут обладать тем, что терминологически выражается как открытая структура» .

Таким образом, сама по себе объективация, как придание соответствующей формы, юридическим понятиям и конструкциям необходима. Без этого невозможна их реализация в юридической практике и трансляция в будущее. Но наука не должна отказываться от генетического метода - анализа того первичного произвола, который лежит в основе конструирования юридических понятий и конструкций . С другой стороны, до сих пор остается не проясненной природа юридических понятий и конструкций. А.М. Михайлов со ссылкой на французского исследователя Э. Мийара, пишет: «...юридические формулировки не описывают, но выполняют иные функции... предписывающие... Язык права есть язык идеологический ; функция юридической формулировки - морально-практическая: внушать

(вносить ценности), заставлять делать (давать указания)...» . Так ли это?

Эту проблему поднимал и предлагал свое решение в сер. XX в. Г. Харт. По его мнению, судебное решение (как образец юридических понятий) представляет собой соединение или смесь фактов и права. /.../ В этих соединениях или смесях есть несколько характеристик правовою элемента, сообща образующих тот способ, каким факты подкрепляют или не подкрепляют юридические выводы либо опровергают или не опровергают их, отличный от некоторых стандартных моделей того, как один вид утверждения обосновывает или опровергает другой...» . «Собственность не является описательным понятием, и различие между предложениями "Это - час земли" или "Смит удерживает часть земли", с одной стороны, и предложениями "Это - чья-то собственность" и "Смит владеет частью собственности", - с другой, нельзя объяснить без обращения к неописательным высказываниям, посредством которых провозглашаются правовые нормы и выносятся решения или, по меньшей мере, без обращения к тем высказываниям, посредством которых признаются права. /.../ ...наше понятие действия, как и наше понятие собственность, есть понятие социальное и логически зависимое от принятых правил поведения. Оно по своей сути не является описательным понятием, но по природе аскриптивно. И оно является отменяемым понятием, подлежащим определению посредством исключений, а не через совокупность необходимых и достаточных условий, физических или психологических» . Соглашаясь с позицией отца-основателя аналитической философии права, замечу, что и без описаний юридические термины и конструкции не могут обойтись, так как само по себе наименование, например, договора или правонарушения уже предполагает описание. Поэтому вслед за А.А. Ивиным можно утверждать, что все юридические (как и моральные и иные деонтические) понятия являются «гибридными» - описательно-предписываю-

Следует заметить, что во второй половине XX в. в аналитической философии произошел очень важный «поворот», который именуется практическим. На основе идей позднего Л. Витгенштейна значение стали трактовать не в синтаксическом ключе, как связь знака с другими знаками, а как практическое его использование. В результат произошло сближение собственно аналитической философии с прагматической философией. В то же время важнейшим мировоззренческим сдвигом в конце XX в. становится акцент на антропологии в гуманитарном знании. Идеи М. Полани и Г. Райла о «личностном» или «неявном» знании сближают аналитическую философию и антропологию. В результате сформировалась постклассическаякартина мира и соответствующая философия. Думаю, что развитие юриспруденции не может не двигаться в общем русле современного мировоззрения и поэтому эвристически ценными представляются попытки использования этой постклассической методологии к анализу догмы права.

Что же можно предложить в качестве постклассической программы переосмысления классической юридической догматики? Во-первых, необходимо признать сконструированность догмы права, а не ее данность. В основе закона лежит «первичный произвол», который в процессе «социальной амнезии» (объективации, ха- битуализации и седиментации) начинает выдаваться за «естественный ход вещей», утверждал Б. Паскаль, а за ним П. Бурдье. Этот «первичный произвол» выражает расстановку политических сил в борьбе за официальную номинацию, за признание определенных ситуаций как правовых или противоправных. Значительную помощь в выявлении такой «борьбы» в юридическом поле может оказать теория критического дискурс-анализа, близкая ему по духу школа критических правовых исследований, а также исследования власти номинации П. Бурдье. Сконструированность правовых институтов позволит не только понять «контекст их открытия», но и задать по отношению к ним критическую установку, а тем самым - возможность их совершенствования.

Во-вторых, догма права должна быть вписана в контекст правовой культуры. Именно правовая культура задает содержание формам права и определяет специфику содержания функционирования правовых институтов. Тем самым осуществляется синтаксическое определение значения правовых институтов - с точки зрения их соотнесения с другими правовыми и неправовыми (экономическими, политическими и т.д.) институтами.

В-третьих, анализ догмы права должен быть проведен с точки зрения конкретных юридических практик. Для этого необходимо провести редукцию соответствующего правового института к практикам конкретных субъектов - людей, носителей соответствующих правовых статусов. Такая редукция отраслевого института права предполагает его конкретизацию в подзаконных формах внешнего выражения права, затем - в методиках, т.е. рекомендациях, разрабатываемых отраслевыми и специальными дисциплинами по применению (а также соблюдению, исполнению и использованию) соответствующего института, далее - в образцах коллективных практик по применению института и методики, и, в конечном счете, - в конкретной деятельности отдельного правоприменителя (или обывателя при соблюдении, исполнении и использовании института или нормы права).

Таким образом, необходимо изучать конкретизацию догмы права - законодательства - в обычаи и традиции, через которые писаное право, собственно говоря, и действует. Ни одна норма права (точнее- статья нормативного правового акта), даже процессуального, не действует «сама по себе» (впрочем, и право не «действует» «само по себе»). В социальном (и правовом) мире действуют только люди, которые вступают в правоотношения, соблюдают, исполняют, используют информацию, закрепленную в норме права, или нет.

Принципиально важно, что человек, конструирующий и воспроизводящий право, соотносит норму со своими интенциональными установками. Этот сложнейший вопрос, относящийся к психологии, также должен стать предметом изучения юриспруденции, иначе невозможно объяснить, почему одни нормативные правовые акты выполняют соответствующую социальную функцию, а другие нет .

Таким образом, практический, антропологический «поворот» в юриспруденции требует пересмотра практически всех юридических понятий, наделение их новым, «практико-человеческим» значением. Право, в этом ракурсе - это социальный конструкт, включающий человека, его правосознание (представленное, прежде всего, образами должного, социально значимого в соотнесении с индивидуальными мотивами), нормы как образцы юридически значимого межличностного поведения, реализуемые в практиках человека, ориентированных на социально значимого Другого.

Постклассический подход не отрицает необходимость юридической догматики, но предполагает необходимым ее включение в социокультурный контекст (признание относительности), знаково-прагматическую опосредованность, сконструированность, прагматическую реализацию практиками. Кроме того, нельзя не признать, что теория «среднего уровня» определяется исходными философско-правовыми допущениями, используемыми в соответствующем исследовании. В этой связи справедливо замечание Н.В. Варламовой, о том, что соответствующая правовая доктрина выдвигает «содержательные требования» к «юридической догматике» 197. Если придерживаться постклассической теории права (несмотря на существование разных ее версий), то юридическую догматику необходимо модифицировать в теории «среднего уровня» через придание ей практико-антропологического содержания. В таком случае к юридической догматике (пусть будет использоваться этот принятый в юриспруденции термин) относятся не «научные юридические конструкции как теоретические модели» 198, а теоретические модели того, как юридические понятия и конструкции конструируются и используются в правотворчестве, систематизации 199 и реализации права, в том числе, в правоприменении людьми - носителями статуса субъекта права. Поэтому теория юридического мышления не может ограничиваться анализом юридических конструкций200. Она должна выявлять «первичный произвол» (по терминологии П. Бурдье), который лежит в основе любого понятия и конструкции, и те типизации, с помощью которых они используются в практической юридической жизнедеятельности.

• См.: Алексеев С.С. Общая теория права. Т.1. М.,1981. С.18.
• Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики: монография. М.,2012. С. 30.
• Пермяков Ю.Е. Юриспруденция как строгая наука // Юриспруденция в поискахидентичности: сборник статей, переводов, рефератов / Под ред. С.Н. Касаткина. Самара,2010. С.101-102.
• В этой связи возникает вопрос к ведущему исследователю юридической догматики -А.М. Михайлову: является ли она - юридическая догматика - частью юридической науки?По его мнению, «принципом догматического изучения права выступает отказ от оценкии критики действующего права», а метод догматического анализа включает историкоаналитическую составляющую и конструирование юридических институтов». - МихайловА.М. Генезис континентальной юридической догматики: монография. М., 2012. С. 298-302. В другой работе он утверждает принципиальное различие догматики праваи философии (идеологии) права, а также эмпирического уровня правоведения. - МихайловА.М. Актуальные вопросы теории правовой идеологии и методолоши юриспруденции:монография. М., 2016. С. 79-92. Может ли наука или часть ее не выполнять функциюкритики (в данном случае законодательства)? Если нет - то, полагаю, юридчисекуюдогматику следует квалифицировать как практическое или профессиональное «изучение»исключительно юридических понятий и конструкций, закрепленных в законодателстве,а не науку.
• Юридическую догму, по мнению известного уральского ученого, «оправданно рассматривать как социокультурный феномен и понимать как фундаментальные правовыеустановления и конструкции, средства и методы правового регулирования, формыи правила юридической деятельности, формирующиеся в процессе исторического развития права и воплощающиеся в конкретных правовых системах». - ТарасовН.Н. Методологические проблемы юридической науки. Екатеринбург, 2001. С. 83.
• Михайлов А.М. Генезис континентальной юридической догматики. Монография. М..2012. С. 62-67.
• Честное И.Л. Юридическая догматика в контексте постклассической парадигмы //Криминалисты 2014. № 2(15). С. 80-82.
• С.Н. Касаткин, предлагающий переформулировать юридическую догматику на основеанализа словоупотребления, пишет: современная социогуманитаристика «не позволяет(без специальных оговорок и допущений) рассматривать социальный мир (право) каксистему вещей, имеющих самодостаточную объективную сущность, границы, свойства,а язык- как совокупность закрепленных за ними знаков-указателей с фиксированнымзначением. Социальность здесь совместно создаваемое и воспроизводимое людьми «поле» смыслов, ценностей, норм, конструируемых и манифестируемых посредством языка,«языковых игр», которые «встроены» в институты и практики сообщества и выступают«ключами» к их «обостренному восприятию». /.. ./Язык есть не столько внешняя дескрипция, сколько фундаментальная и неразрывная часть социальных миров/полей. Отсюда,говорить об описании здесь можно только условно: социальность непонятнаи невозможна вне своего описания (означивания, номинации), она существует как производство и воспроизводство описаний, их принятие и вменение, конкуренция, борьба заних; давая описания мы в определенном смысле соучаствуем в создании, продлении, изменении социального. /.../ В этом плане само право - постольку, поскольку мы носим его к миру социального - невозможно и непонятно вне языка, вне некоего смыслового поля, герменевтической перспективы, оно само есть определенный смысловой конструкт, лингвистическая единица,
• Так поступает, например, один из интереснейших теоретиков (именно теоретиков «сбольшой буквы») уголовного процесса А.С. Александров, который утверждает: право -это «не действующий закон с раз и навсегда установленным смыслом, а дискурс, текст, т.е. совокупность самопроизводных, сменяющих друг друга, конкурирующих друг с другомречевых практик, опосредующих, легитимизирующих применение насилия в обществе»,-Алексаидров А.С. Введение в судебную лингвистику. Н.-Новгород, 2003. С. 5. И далее:«Мы привыкли объяснять природу права социально-экономическими причинами, упускаяиз вида то, что имеем дело, прежде всего, со словами. Правовая наука умертвила свойязык, лишив его самодостаточности, когда сделала его носителем извне (т е. не из самойязыковой структуры) навязываемых смыслов. На практике правовые понятия формируются в угоду власти. А между тем, только слова творят правовое бытие. Право голосав условиях свободы конкуренции мнений составляет важнейшее условие существованияправа, как смысла, рожденного в борьбе интерпретаций текста закона. Язык, Текст, Речь (судебная) - вот образы правовой реальности. Это так, потому что юридическая наука права имеет дело с продуктами духа человека, культурными феноменами./.../ Право - продукт духа человека. В свою очередь, этот «дух» есть не что иное, как опытчеловека, пропитанный вербализмом. Не будет преувеличением сказать, что он сам естьпродукт языка. Поэтому право не может не иметь языковой природы. Что есть уголовнопроцессуальный закон - как не совокупность текстов - следов языка, меток дискурса? Чтоесть правовое сознание, правовая идеология - как не язык, только в ином проявлении?Сам позитивный уголовный процесс, понимаемый как речедеятельность, есть судоговорение (в суде) и речедеятельность (устная и письменная) во время досудебной подготовкиматериалов уголовного дела. Таким образом, все элементы права, включая поступок, подкоторым понимается результат реализации правовых предписаний в виде деяния и/илиправопорядка в целом, есть продукты языка; опосредованы им и неразрывно с ним связа
• Кабрияк Р. Кодификации. М., 2007. С. 167-169.
• Там же. С. 176-177.
• «Тот факт, что нормативная система является (нормативно) полной в том смысле, чтоона разрешает любой возможный случай (как родовой, так и индивидный), не исключаетвозможности пробелов в распознавании (пробелы в знании устраняются в рамках судебной практики благодаря презумпциям). Всегда существует возможность того, что возникнет индивидный случай, который будет невозможно однозначно классифицировать. Ноэто не значит, что такой случай не будет разрешен системой; нам может быть известно,что случай разрешен без знания того, как он разрешен». - Альчуррон К.Э., БулыгинЕ.В. Нормативные системы // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб.,2011. С.336. «Пробельность, - пишет М.В. Антонов, - это неотъемлемая черта права, которая объясняется тем, что не все жизненные случаи можно охватить с помощью правовых норм». -Антонов М.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3. 2010. СПб., 2011. С. 305.
• Правоприменение: теория и практика / Отв. ред. Ю.А. Тихомиров. М„ 2008. С. 43^14.
• Зарга Ч. Загадка права и правового мышления / Пер. с англ, и венгр.; сост. и науч. ред.М.В. Антонова. - СПб., 2015. С. 49.
• Так понимается норма права К.Э. Альчурроном и Е.В. Булыгиным. - АнтоновМ.В. Право в аспекте нормативных систем // Российский ежегодник теории права. Вып. 3.С. 301.
• «Так называемый постулат герметической (или необходимой) полноты права - а онпредставляет собой юридическую версию того же самого логического постулата - необоснован в утверждении о том, что любая правовая система является полной. /.../ Изтого, что правовые системы являются гипотетическими, следует, что ни одна правоваясистема не может быть абсолютно замкнутой /.../О полноте как свойстве нормативнойсистемы можно говорить только применительно к контексту множества обстоятельств илислучаев и множеству деонтически квалифицированных действий /.. ./Поэтому нормативная полнота - не более, чем идеал, к которому нормативные системы должны стремиться,идеальное правило». - Альчуррон К.Э., Булыгин Е.В. Указ. Соч. С. 314, 424, 402, 444.
• Ван Хук М. Право как коммуникация // Российский ежегодник теории права. Вып. 1.С. 409, 412-413.
• Уже И. Бентам признал, что общий (классический) метод определения юридическихтерминов несостоятелен. «Среди подобных абстрактных терминов мы вскоре приходимк таким, для которых отсутствует более общая родовая категория. Определениеpemgenusetdiffementiam в случае его применения к указанным терминам не может обеспечить никакого продвижения вперед... Его также недостаточно для того, чтобы определить предлог или союз... "через" - это... "потому что” - это... и так далее» (Bentham.AFragmnentonGovernment. Ch. V. Note 6. - Цит. по: Касаткин С.Н. Как определять социальные понятия? Концепция аскриптивизма и отменяемое™ юридического языка Герберта Харта:монография. Самара, 2014. С. 382-383.
• П. Бурдье завещал нам, что «...только генетическое исследование может напомнитьнам, что государство и все, что из него вытекает, - это историческое изобретение, исторический артефакт и что сами мы - тоже изобретение государства. Генетическое исследование, а не «генеалогия» в духе Фуко» - вот единственное реальное противоядие от того,что я называю «забвением истоков», присущим любой успешной институционализации,любому институту, которому удается себя навязать, чем подразумевается забвение егогенезиса». - Бурде П. О государстве: курс лекций в Коллеж де Франс (19891992) / ред,-сост. П. Шампань,Р. Ленуар, пер. с фр. Д. Кралечкина, И. Кушнаревой; предисл.А. Бикбова. М„ 2016. С. 238.
• Михайлов А.М. Актуальные вопросы... С. 7.
По мнению А.Э. Жалинского, современное уголовное право неудовлетворительнов этом аспекте. В то же время значительный интерес в этой связи могут представлятьисследования критического дискурс-анализа, экономического анализа права, а также исследования в области социологии права. См.: Право и правоприменение в России: междисциплинарные исследования / Под ред. В.В. Волкова. М., 2011. Тарасов Н.Н. Указ. Соч. С. 259.

Догма права – первичная основа юридических знаний

Юридическая наука возникла и утвердилась среди других отраслей человеческих знаний как специальная прикладная дисциплина, предметом которой является догма права. И это сразу же придало правоведению качество основательной сферы знаний, осваивающей в связи с потребностями практики – как и иные при­кладные науки – фактические данные, относящиеся к одному из секторов объективной реальности (законы, судебные прецеденты, правовые обычаи, их примене­ние, толкование и т. д.). Эта дисциплина получила при­знание в качестве юридической догматики (юридичес­кого позитивизма) или, что то же самое, аналитичес­кой юриспруденции.

Начиная с древних исторических эпох, аналити­ческая юриспруденция вполне оправдывает свое на­значение прикладной, технико-юридической науки. Оно дает атомистическую проработку фрагментов действующего позитивного права. Такая научная про­работка выражается в понятийной фиксации юриди­ческих реалий (текстов законов, судебных решений, обычаев в юридической области, прецедентов и др.), выявлении содержащихся в них юридических норм, в их толковании, определœении присущих им общих, ви­довых и родовых особенностей, заложенных в праве юридических конструкций, других структур, прин­ципов, выработке и закреплении юридической терми­нологии.

В результате аналитической проработки догмы пра­ва, в случае если она проведена на должном научном и методи­ческих уровнях в соответствии с требованиями формаль­ной логики, раскрывается детализированная юридичекая картина того или иного участка, фрагмента зако­нодательства, судебной практики, обнажается их юри­дическое содержание, отрабатываются наиболее целœе­сообразные приемы и формы юридических действий, отбираются и приводятся в систему необходимые дан­ные для правового обучения.

Своеобразие юридических явлений как догмы пра­ва, их "привязанность" к юридической практике (да к тому же недобрые оттенки самого слова "догма" в по­литической и социальной жизни) стали предпосылкой к сдержанным, а порой и прямо пренебрежительным оцен­кам юридических знаний как науки. Даже правоведы, основательно знающие юридическую проблематику, отмечают, что "позитивистская юриспруденция - ϶ᴛᴏ не более чем описательная наука, дисциплина низшего теоретического порядка" 1 .

Между тем юридический позитивизм (аналитичес­кая юриспруденция) представляет собой систему зна­ний, занимающую достойное место в общей системе наук. В принципе – такое же, как и другие отрасли познавательно-прикладной культуры, в частности, ме­дицина, прикладные дисциплины материальной техни­ки. Да к тому же здесь, в области юриспруденции, име­ющей характер гуманитарной науки.

По своему социальному значению правоведение на уровне аналитической юриспруденции оказалась одной из первых в истории специальных общественных (гума­нитарных) наук, способных глубоко и тонко влиять на реальную действительность – законодательство, на его совершенствование, на практическую деятельность в области права в соответствии с требованиями законнос­ти и гуманитарными ценностями, а также на развитие других отраслей науки и культуры. В том числе она служит примером не только строгой точности и логи­ческой отработанности научных положений, но и их "привязки" к нуждам практики, когда наука на опреде­ленном уровне своего развития превращается в высо кое юридическое искусство (один из первых русских правоведов 3. Горюшкин так и называл ее "законоис-кусством").

Нужно добавить к сказанному и то, что на базе данных аналитической юриспруденции, полученных в конкретных юридических дисциплинах (науках граж­данского права, уголовного права, процессуальных юридических дисциплинах и т. д.) сформировалась об­щая теория права. И здесь, на уровне общей теории права, оказалось возможным не только свести воеди­но "выведенный за скобки" разнородный по своим от­раслевым источникам юридический материал и интег­рировать данные отраслевых наук, очертить важнейшие, необходимые звенья исконного предмета юридической науки, но и на этой базе – увидеть его общеюриди­ческую значимость как особого мира действительности, отличающегося многими, порой уникальными особеннос­тями (прежде всœего тем, что он относится к "материи регуляции и долженствования").

Наиболее наглядно эти особенности (пусть и на первичном, порой элементарном уровне) проявились в разнообразных классификациях юридических норм, правоотношений, юридических фактов, характеристи­ках их юридической природы, их соотношений -- по­ложений, которые со времен разработок древнеримс­ких юристов, становления пандектистики (и, пожалуй, в не меньшей мере в выработках юристов-аналитиков XIX-XX вв.) поражают своей стройностью, логичес­ким совершенством, законченностью. Обобщения же правового материала наиболее высокого уровня выра­зились в теории аналитической юриспруденции, в вы­работке таких юридических категорий, как объектив­ное право (и соответственно – субъективные права), понятий публичного и частного права, применения права, а также таких дефиниций права, которые не только ориентированы на то, чтобы выполнять прагма­тическую, операциональную и вместе с тем юридичес­ки значимую функцию (быть критерием правомерного и неправомерного поведения), но и обрисовывают спе­цифику права как системы общеобязательных норм.

Догма права – первичная основа юридических знаний - понятие и виды. Классификация и особенности категории "Догма права – первичная основа юридических знаний" 2017, 2018.

Философия права Алексеев Сергей Сергеевич

Догма права (продолжение).

Догма права (продолжение).

Догма права в только что указанном значении является предметом исконной юриди­ческой науки - аналитической или догматической юриспруденции (юридического позитивизма). Исконной - потому, что в соответствии с требованиями юридической практики и практики обучения юристов-профессионалов научное рас­смотрение правовой действительности ограничивается в основном формально-логической (аналитической) проработ­кой правового материала, и это необходимо с юридико-профессиональной точки зрения для решения практических задач, для лучшего понимания и применения правового материала при рассмотрении и решении юридических дел, а также для обучения юристов-практиков. Такая проработ­ка состоит главным образом в том, чтобы классифициро­вать правовые явления, определить их природу через ряд более простых понятий, очертить их признаки и юридиче­ские особенности.

Так как аналитическая проработка правового материала в принципе, по своей основе, не идет дальше формально­логических операций, то она сама по себе - обратим вни­мание на этот момент - не включает какого-либо фило­софского осмысления явлений правовой действительности. По сути вещей, здесь более всего уместна постановка во­проса о философских предпосылках аналитической прора­ботки материала, и прежде всего о ближайшей из таких предпосылок - представлениях о "форме" и "содержании" и о возможности самостоятельного, самодостаточного, неза­висимого от "содержания" аналитического изучения явлений, относящихся к "форме" (к их числу и принадлежат явления, охватываемые понятием "догма права"). Только Последнее время в науке отмечено тем, что в область юри­дического позитивизма проникают достижения смыслового, семантического анализа, осуществляемого одним из ответвлений современной философии - герменевтикой (прежде всего герменевтикой в области этики и политики).

Известная отдаленность догмы права от философии, ничуть не умаляет значения классической (аналитической догматической) юриспруденции. По своему содержанию и значимости в жизни общества она представляет собой один из существенных элементов человеческой культуры.

Это важно отметить еще и потому, что отмеченные ранее свойства права (прежде всего его всеобщая нормативность, а также определенность по содержанию, государственная гарантированность) на практике существуют в догме права, в реальной правовой материи. Из этого помимо всего проче­го следует, что характерная для позитивного права форма­лизация критериев, мер, "измерителей" индивидуальной свободы, когда обретение субъектами индивидуальной сво­боды происходит при помощи всеобщего и формализован­ного масштаба, имеет определяющее значение для объек­тивизации права, формирования его "тела" - того, что об­разует правовую материю.

Аналитическая юриспруденция достигла весьма высо­кого уровня развития в Древнем Риме и предстала на дол­гие века перед всем миром в виде классических клас­сификаций, формул, сентенций и соответствующей им лек­сики, глубоко и всесторонне повлиявших на последующий правовой прогресс.

Хотелось бы при этом обратить внимание на то, что вовсе не случайно достижения древнеримской юриспруден­ции были позже охарактеризованы знатоками римского права как явления "писаного разума". Действительно, луч­шие образцы древнеримской юриспруденции были не столько продуктом согласований и коллективной технико-юридиче­ской отработки текстов документов (что присуще законода­тельным установлениям, когда во имя общего согласия сглаживается или вовсе теряется оригинальная и сильная мысль), сколько результатом индивидуального творчества великих римских юристов: преторов, судей, знатоков юрис­пруденции - носителей особого права - jus respondendi.

Того творчества, в котором только и раскрывается величие и тайна Разума высшего творения Вселенной.

Отмеченные особенности римского права необходимо должным образом учитывать при выработке общих представлений о праве, его оценке. В этой связи есть основание вернуться к одному из рассмотренных ранее положений. Недостаточное внимание к многогранности права, в том числе – к тому что даже те его грани, которые относятся к юридиче­ской догме, имеют основополагающую юридическую ценность, приводит не только к однобоким трактовкам этого сложного социального явления, но и к суждениям, трудно согласую­щимся с данными правовой культуры. Так, Э.Ю. Соловьев, один из тех видных российских философов, который сформу­лировал поразительно точные положения о сущности права в его гуманистическом понимании, заявил, отправляясь от глав­ных идей такого понимания, что для тезиса о том, что римское право "еще не право", "есть самые серьезные основания" и что "римское имущественное право - это протоправовой фе­номен, хотя и величественный, включающий в себя огромный объем юридической компетентности".

Между тем значительно больше оснований утверждать, что римское частное право - поразительный всемирно-исто­рический шедевр, достижение общечеловеческой культуры, своего рода загадка истории, когда при отсутствии необходи­мых исторических предпосылок, в частности, сложившихся гуманистических (персоноцентристских) идей, важнейшие компоненты правовой материи, согласующиеся с этими идея­ми, все-таки сформировались, хоть и в неадекватной среде, и, пожалуй, можно утверждать, более чем на тысячелетие шаг­нули вперед в своем историческом развитии.

Весьма своеобразной вершиной в развитии догматической (аналитической) юриспруденции стало в XIX-XX веках правоведение Германии. Опираясь на достижения древнеримского права и разработки специалистов в средневековых университетах (глоссаторов и постглоссаторов) оно достигло в трудах ведущих правоведов такой ювелирной утонченности в анализе правового материала, юриди­ческих норм и правоотношений, что тот нередко приобретал абстрактно-математический, а порой - увы - и схоласти­ческий характер. Это обстоятельство оказалось роковым: немецкая догматическая юриспруденция получила недоб­рую славу оторванной от жизни дисциплины чуть ли не спекулятивного профиля. Тому же обстоятельству отчасти обязан своим происхождением и негативный оттенок, при­обретенный в политико-этическом обиходе термином "дог­матика".

В наше время в связи с развертыванием философских и социологических правовых исследований получило извест­ное распространение мнение об ограниченности, историче­ской обреченности и даже ущербности юридического пози­тивизма - догматической юриспруденции.

Такое мнение представляется глубоко ошибочным.

И не только потому, что догма права - основа анали­тической юриспруденции, которая совершенно необходима для юридического обучения и юридической практики; здесь в отношении обучения и практики аналитическому право­ведению нет альтернативы. И не только - надо добавить - потому, что юридическая догматика сама по себе значи­тельная культурная ценность. Нужно принять во внимание также то, что догматическая юриспруденция дает исход­ный, причем ничем не заменимый, фактический материал для всех других направлений юридической науки, в том числе для социологических и философских разработок.

Ранее уже отмечалось, что догма права в связи с ха­рактеристикой свойств права, его формализованностью, все­общностью, имеет существенное значение для понимания ряда сложных юридических проблем.

Но здесь, думается, уместно высказать и соображения более общего характера. Именно догма права во многом делает юридическую науку действительно наукой, причем такой которая в принципе находится на той же плоскости, что и естественные, технические науки, да плюс к тому наукой имеющей преимущества и достоинства гуманитарных отраслей знаний. Ибо именно догма права (т. е., напомню, единственные внешне объективированные реалии, факти­чески наличествующие в правовой сфере, - юридические нормы, юридические факты и т.п., выраженные в законах, тугих юридических актах, раскрывающие свойства права) создает единственно прочную, твердую основу для дейст­вительной, притом гуманитарной науки, однопорядковой в то же время по своей математической стройности и логиче­скому оперированию с реальными фактами, с естественны­ми и техническими науками. Один из самых крупных русских правоведов дореволюционного времени Б.А. Кистяковский, поддерживая мысль о том, что гуманитарные науки, этика должны быть ориентированы на правовую науку, и имен­но - на догматическую юриспруденцию, пояснял: "Ибо толь­ко догматическая юриспруденция создает полноту разра­ботки понятий, точность и устойчивость их".

Как только, например, Э.Ю.Соловьев при характери­стике кантовского категорического императива использовал модально-логические подходы и выделенные на их основе в догматической юриспруденции три способа правового регу­лирования (запреты, связывания, дозволения), предельно абстрактные, казалось бы, формулы кантовского категори­ческого императива сразу же раскрылись всеми своими содержательными определениями ("запрети себе все то, что ты склонен запретить другим", "требуй с себя и прежде все­го себя все то, что ты считаешь возможным требовать с дру­гих", "разреши другим все то, что ты разрешаешь себе").

В то же время не следует абсолютизировать в юриди­ческой сфере догму права. Ведь она лишь первая, ближай­шая, необходимая, но все же только одна из граней правовой материи. В многосложном явлении под именем "право" не менее существенны и значимы другие, притом более глубо­кие слои права: правовое содержание, правовые идеи данной юридической системы.

И другое важное обстоятельство. Официальная, дейст­вующая юридическая система - это только позитивное право - нормативный регулятивный инструмент, созданный людьми и несущий в себе толику разума и власти. А наряду с позитивным правом в обществе, как мы видели существует и в определенные периоды развития общественной жизни оказывает на нее (в том числе и на действующую юридическую систему) значительное влияние право рожденное самим человеческим бытием, самими его осно­вами, - естественное право. Оно, естественное право,- исторически первое, выраженное в правовых требованиях и в прообразах норм (и то благодаря правосознанию), само по себе не имеет достаточных форм внешнего выражения, объективизации. Отчасти поэтому наиболее полное и после­довательное осуществление естественно-правовые требова­ния находят как раз в позитивном праве, на высокой ступени его развития.