Новый закон о прослушивании телефонов. Как должен действовать сотрудник, узнав, что разговоры прослушиваются? Что ожидает работодателя после доказательства его вины

Российское законодательство, регулирующее прослушивание мобильных телефонов, не соответствует Европейской Конвенции

Сегодня Европейский Суд по правам человека (ЕСПЧ) вынес решение по делу Roman Zakharov v. Russia (жалобы № 47143/06). Большая Палата единогласно постановила, что имело место: нарушение (право на уважение частной и семейной жизни) Европейской Конвенции по правам человека.

Дело касалось системы прослушивания мобильных телефонов в России. Заявитель — главный редактор журнала “Линия Полета” и руководитель регионального центра Фонда Защиты Гласности в Санкт-Петербурге — жаловался на то, что российское законодательство обязывает мобильных операторов установить техническое оборудование для обеспечения функций оперативно-розыскных мероприятий на сетях электросвязи (так называемый, СОРМ-2). В отсутствии достаточных процессуальных гарантий в российском законодательстве, это оборудование позволяет бесконтрольное прослушивание мобильных телефонных переговоров.

Суд постановил, что господин Захаров имеет право обратиться в Суд с жалобой на то, что является жертвой нарушения Конвенции, хотя он и не может доказать, что его телефонные переговоры действительно прослушивались. Учитывая отсутствие эффективных средств обжалования на национальном уровне, негласный характер методов наблюдения и тот факт, что они потенциально могут быть применены к любому пользователю мобильной связи, Суд пришел к выводу, что в данном случае будет оправданно исследовать на соответствие Конвенции само российское законодательство, а не его применение в конкретном деле заявителя. Поэтому заявитель не был обязан доказывать не только факт прослушивания его телефонных переговоров, но даже и существование риска такого прослушивания. Так как российское законодательство не гарантирует эффективных средств обжалования человеку, который подозревает, что его телефонные переговоры прослушиваются, само по себе существование спорного законодательства уже составляет вмешательство в права заявителя по .

Суд отметил, что прослушивание мобильных телефонов преследует законные цели, такие как предотвращение преступлений и защита национальной безопасности, общественного порядка и экономического благосостояния страны. Однако существует риск, что система секретных методов наблюдения, созданная для защиты национальной безопасности, может ослабить или разрушить демократию под предлогом ее защиты. Поэтому законодательство должно устанавливать адекватные и эффективные гарантии против злоупотреблений, чтобы ограничить применение негласных методов наблюдения только теми случаями, когда это действительно необходимо для достижения вышеуказанных целей.

Суд постановил, что российское законодательство содержит ряд гарантий против злоупотреблений, однако эти гарантии не достаточны. Хотя злоупотребления возможны при любой системе организации негласных наблюдений, их вероятность особенно высока в такой системе как в России, где правоохранительные органы имеют с помощью технических средств прямой доступ ко всем мобильным телефонным переговорам.

В частности, Суд пришел к выводу, что российское законодательство не предоставляет адекватных и эффективных правовых гарантий в следующих сферах: оно недостаточно четко определяет ситуации, в которых правоохранительные органы имеют право использовать негласные оперативно-розыскные мероприятия (например, прослушивание телефонных переговоров), и ситуации, в которых данные мероприятия должны быть прекращены, а собранные данные уничтожены; процедура выдачи разрешений на прослушивание телефонных переговоров не предоставляет достаточных гарантий того, что прослушивание проводится только в тех случаях, когда это оправданно и необходимо; надзор за законностью проведения негласных оперативно-розыскных мероприятий неэффективен; отсутствуют эффективные средства обжалования. Суд особенно подчеркнул, что эффективность имеющихся средств обжалования подрывается тем, что они доступны только тем людям, которые могут представить доказательства прослушивания их телефонных переговоров. В отсутствии системы уведомления о прослушивании телефонных переговоров или возможности запросить информацию о прослушивании, получить такие доказательства практически невозможно.

Основные факты

Заявитель по делу — российский гражданин Роман Андреевич Захаров, 1977 г. р., проживающий в Санкт-Петербурге. Он главный редактор журнала “Линия Полета” и руководитель регионального центра Фонда Защиты Гласности в Санкт-Петербурге. Он является абонентом нескольких мобильных операторов.

В декабре 2003 заявитель обратился в суд против трех мобильных операторов с жалобой на нарушение его права на уважение частной жизни. Он также просил привлечь в качестве третьих лиц Министерство связи и массовых коммуникаций и Управление ФСБ по городу Санкт-Петербургу и Ленинградской области. Он просил обязать ответчиков отключить оборудование, установленное в соответствии с Приказом Госкомсвязи РФ № 70 от 20 апреля 1999 г. О технических требованиях к системе технических средств для обеспечения функций оперативно-розыскных мероприятий на сетях электросвязи Российской Федерации, так как это оборудование позволяет правоохранительным органам прослушивать телефонные переговоры без предоставления оператору связи судебного разрешения на прослушивание.

В декабре 2005 Василеостровский районный суд Санкт-Петербурга отклонил жалобу заявителя на том основании, что он не представил доказательств, подтверждающих нарушения его права на тайну связи. Суд также решил, что установленная ответчиками система технических средств обеспечивает возможность проведения оперативно-розыскных мероприятий в порядке, установленном законодательством, и сама по себе не является нарушением права истца на тайну связи. В апреле 2006 Судебная коллегия по гражданским делам Санкт-Петербургского городского суда отклонила кассационную жалобу заявителя на это решение.

Стороны не оспаривали, что прослушивание мобильных телефонных переговоров предусмотрено законом, а именно Федеральным законом об оперативно-розыскной деятельности от 12 августа 1995 г. (№ 144-ФЗ, далее Закон об ОРД), Уголовно-процессуальным кодексом РФ от 18 декабря 2001 г. (№ 174-ФЗ, далее УПК), Федеральным законом о связи от 7 июля 2003 (№ 126-ФЗ) и Приказами, изданными Госкомсвязи РФ и его преемниками (в частности, Приказом № 70 от 20 апреля 1999 г.). Прослушивание мобильных телефонов преследует такие законные цели, как предотвращение преступлений и защита национальной безопасности, общественного порядка и экономического благосостояния страны.

Суд пришел к выводу, что Российское законодательство содержит ряд гарантий против злоупотреблений. В частности, оно определяет категории преступлений, в связи с расследованием которых может проводиться прослушивание телефонных и иных переговоров, устанавливает максимальный срок действия разрешения на прослушивания и условия, при которых оно может быть продлено, а также четко прописывает процедуры хранения, использования и передачи информации, полученной в результате прослушивания, позволяющие минимизировать риск нелегального доступа и распространения.

В то же время, Суд обнаружил в российском законодательстве, регулирующем прослушивание мобильных телефонов, следующие дефекты:

1. Ситуации, в которых правоохранительные органы имеют право прослушивать телефонные и иные переговоры

Российское законодательство недостаточно четко определяет категории людей, чьи телефонные и иные переговоры могут прослушиваться. В частности, законодательство разрешает прослушивать телефонные переговоры не только подозреваемых и обвиняемых в уголовных преступлениях, но также и переговоры “других лиц, чьи телефонные и иные переговоры могут содержать сведения, имеющие значение для уголовного дела” () и “лиц, которые могут располагать сведениями о преступлениях” или “о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации” (). Российское законодательство не объясняет, как такие широко сформулированные термины должны толковаться в правоприменительной практике, и таким образом дает правоохранительным органам слишком широкие дискреционные полномочия определять, какие события или действия создают вышеуказанную угрозу, и является ли эта угроза достаточно серьезной, чтобы оправдать прослушивание телефонных переговоров.

2. Прекращение прослушивания телефонных переговоров

Российское законодательство недостаточно четко определяет ситуации, в которых прослушивание телефонных переговоров должно быть прекращено. Требование о немедленном прекращении прослушивания, когда необходимость в данной мере отпадает, содержится только в УПК (), но не в законе об ОРД. В результате, прослушивание телефонных переговоров на основании Закона об ОРД (в частности, в связи с получением сведений о событиях или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации) осуществляется без достаточных гарантий портив злоупотреблений.

3. Уничтожение собранных материалов

Российское законодательство позволяет хранить в течение шести месяцев все материалы, собранные в результате прослушивания телефонных переговоров. Оно не содержит требования о немедленном уничтожении тех материалов, которые очевидно не связаны с целями прослушивания. Кроме того, законодательство не определяет, в каких ситуациях материалы, которые использовались в уголовном судебном процессе, должны быть уничтожены после окончания такого процесса, а в каких ситуациях их можно продолжать хранить.

4. Процедура выдачи разрешений на прослушивание телефонных переговоров

Процедура выдачи разрешений на прослушивание телефонных переговоров не предоставляет достаточных гарантий того, что прослушивание будет разрешено только в тех случаях, когда это обоснованно и необходимо.

В частности, не смотря на указания Конституционного Суда (см. Определения № 86-О от 14 июля 1998 г., № 345-О от 2 октября 2003 г. и № 1-О от 8 февраля 2007 г.), российские суды не проверяют, есть ли основания подозревать человека, о прослушивании чьих телефонных переговоров ходатайствуют правоохранительные органы, в причастности к преступлению или действиям, создающим угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации. Российские суды также не оценивают обоснованность и необходимость прослушивания. В частности, к ходатайствам о прослушивании телефонных переговоров часто не прилагаются материалы, подтверждающие основания для проведения прослушивания, а судьи не требуют представления таких материалов. Обычно для получения судебного разрешения на прослушивание правоохранительным органам достаточно сослаться на наличие информации о преступлении или действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности Российской Федерации.

Кроме того, закон об ОРД не содержит никаких требований к содержанию ни ходатайства о прослушивании телефонных и иных переговоров, ни судебного разрешения на такое прослушивание. В результате суды иногда выдают разрешения на прослушивание всех мобильных телефонных переговоров в районе совершения преступления, без указания конкретного лица или телефонного номера, или разрешения на прослушивание без указания срока действия. Закон об ОРД также позволяет прослушивать телефонные и иные переговоры в течение 48 часов без предварительного судебного разрешения в случаях, которые не терпят отлагательства. Данная процедура не предусматривает достаточных процессуальных гарантий того, что она будет использована только в тех случаях, когда это действительно обоснованно.

Наконец, Суд пришел к выводу, что техническое оборудование для обеспечения функций оперативно-розыскных мероприятий на сетях электросвязи (СОРМ-2) дает правоохранительным органам техническую возможность для прослушивания мобильных телефонных переговоров без предварительного получения судебного разрешения, т.е. в обход законной процедуры. Хотя злоупотребления возможны при любой системе организации негласных наблюдений, их вероятность особенно высока в такой системе как в России, где правоохранительные органы имеют с помощью технических средств прямой доступ ко всем мобильным телефонным переговорам и не обязаны предъявлять разрешение на прослушивание ни мобильным операторам, ни кому-либо еще. При такой системе необходимость в эффективных процессуальных гарантиях против злоупотреблений особенно высока.

5. Надзор за законностью проведения негласных оперативно-розыскных мероприятий

Надзор за законностью проведения негласных оперативно-розыскных мероприятий не отвечает требованиям Европейской Конвенции о независимости надзирающего органа, достаточности полномочий для проведения эффективного надзора и его открытости общественному контролю. Во-первых, запрет на регистрацию сведений о контролируемых абонентах и иных сведений относящихся к прослушиванию мобильных телефонных переговоров, содержащийся в Приказе Госкомсвязи № 70 (см. выше), делает невозможным выявление случаев незаконного прослушивания без судебных разрешений. Во-вторых, надзор осуществляет Генеральный Прокурор и уполномоченные им прокуроры. Учитывая порядок назначения прокуроров, у Суда возникли сомнения в их независимости от исполнительной власти. Кроме того, в рамках своих полномочий по уголовному преследованию, прокурор дает согласие на возбуждение перед судом ходатайства о прослушивании телефонных или иных переговоров. Тот факт, что прокуратура совмещает в себе функции по уголовному преследованию и, одновременно, по надзору за законностью прослушиваний телефонных и иных переговоров, дает основания сомневаться в ее независимости. В- третьих, полномочия прокуратуры по надзору за законностью прослушиваний ограничены: например, в предмет прокурорского надзора на входят сведения о тактике, методах и средствах осуществления деятельности органов федеральной службы безопасности. Помимо этого, российское законодательство не содержит требования о немедленном уничтожении материалов, которые были квалифицированы прокурором как полученные в результате незаконного прослушивания телефонных переговоров. В-четвертых, результаты прокурорского надзора не публикуются и не доводятся до сведения общественности каким-либо иным образом. Наконец, Российское Правительство не представило ни одного прокурорского решения, постановившего пресечь нарушение прав или принять меры к их восстановлению и привлечению виновных должностных лиц к ответственности, не доказав, таким образом, эффективность прокурорского надзора на практике.

6. Система уведомления о прослушивании телефонных переговоров и средства обжалования

Суд исследовал эффективность следующих средств обжалования: апелляционная, кассационная или надзорная жалоба на разрешение на прослушивание телефонных или иных переговоров; жалоба по статье 125 УПК; жалоба в соответствие с Законом об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан, от 27 апреля 1993 г (№ 4866-1), главой 25 Гражданско-Процессуального Кодекса и Кодексом Административного Судопроизводства от 8 марта 2015 г. (№ 21-ФЗ); жалоба по статье Гражданского Кодекса; и заявление о возбуждении уголовного дела по статьям , , и Уголовного Кодекса. Он пришел к выводу, что эффективность этих средств обжалования подрывается тем, что они доступны только тем людям, которые могут представить доказательства прослушивания их телефонных переговоров. В отсутствии системы уведомления о прослушивании телефонных переговоров или эффективной возможности запросить информацию о прослушивании, получить такие доказательства практически невозможно. Таким образом, у человека, который подозревает, что его телефонные или иные переговоры прослушиваются, отсутствуют эффективные средства обжалования — одна из наиболее важных гарантий против злоупотреблений при использовании негласных методов наблюдения. При этом нужно отметить, что Суд не рассматривал вопрос об эффективности вышеуказанных средств обжалования в тех ситуациях, когда гражданин может доказать факт прослушивания его телефонных или иных переговоров, т.к. он получил доступ к материалам прослушивания в рамках уголовного процесса против него, где эти материалы использовались в качестве доказательств.

В связи с вышеизложенным, Суд пришел к выводу, что в российском законодательстве отсутствуют адекватные и эффективные гарантии против злоупотреблений при прослушивании телефонных и иных переговоров.

Вышеуказанные дефекты законодательства могут оказывать негативное влияние на функционирование системы прослушивания телефонных и иных переговоров в России. Российское Правительство не смогло убедить Суд в том, что прослушивание телефонных переговоров в России всегда производится в соответствии с законом. Документы, представленные заявителем в российские суды и в Европейский Суд, дают основания подозревать существование практики незаконных прослушиваний телефонных и иных переговоров.

В результате Суд постановил, что российское законодательство не отвечает критериям “качества закона” и не способно ограничить применение негласных методов наблюдения только теми случаями, когда это “необходимо в демократическом обществе”. Поэтому имело место нарушение .

Справедливая компенсация (статья 41)

Шестнадцатью голосами против одного Суд постановил, что вывода о нарушении Конвенции достаточно, чтобы компенсировать моральный вред, понесенный господином Захаровым. Суд также постановил, что Россия обязана выплатить господину Захарову 40 000 евро в качестве воззмещения за понесенные им судебные расходы и издержки.

Особые мнения

Судьи Зимеле и Дедов высказали особые мнения, текст которых приложен к постановлению.

Многие работники коммерческих организаций знакомы с таким проявлением корпоративного контроля, как прослушивание служебных телефонов. Обычно этим занимаются сотрудники служб безопасности крупных и средних организаций по поручению руководства, причем прослушивание может носить как гласный, так и негласный характер.

Отношение работников да и общества в целом к такой форме контроля скорее негативное: мало кому нравится осознавать, что все его слова, адресованные тому или иному собеседнику, могут быть услышаны третьими лицами, от которых он к тому же находится в той или иной степени зависимости.

Сторонниками данных мер являются в первую очередь руководители организаций и службы безопасности, которые стремятся, с одной стороны, укрепить трудовую дисциплину и минимизировать расходы по оплате услуг телефонной связи, а с другой - получить источник конфиденциальной информации и дополнительные возможности по обеспечению соблюдения коммерческой тайны.

Несмотря на довольно широкое распространение практики прослушивания, на сегодняшний день среди юристов-практиков не выработалось единой точки зрения на то, является ли прослушивание работодателем телефонных переговоров работника, производимых последним в рабочее время со служебного телефона, законным.

Между тем вопрос достаточно серьезный: некоторые работодатели, основываясь на сведениях, полученных путем прослушивания служебных телефонов, принимают кадровые решения, вплоть до увольнения работников, причем в качестве обоснования таких решений вполне официально приводят ссылки именно на результаты "прослушки".

Чтобы разобраться в данном вопросе, сперва следует рассмотреть сложившуюся практику прослушивания, а затем оценить возможность применения к этим действиям норм закона.

Прослушивание разговоров, ведущихся при помощи телефонной связи, практически невозможно без использования специальных технических средств. Для оснащения средствами телефонной связи организации используют как обычные городские линии, так и устанавливают в своих помещениях специальные коммутаторы, организующие локальную внутреннюю и телефонную связь организации с внешним миром (так называемые средства коллективного доступа к телефонной связи).

Обслуживание телефонных сетей и средств коллективного доступа осуществляется специализированными организациями связи, имеющими лицензию на осуществление данного вида деятельности. Эти организации не занимаются оказанием услуг по прослушиванию тех или иных обслуживаемых ими телефонных линий, хотя в силу специфики их работы имеют наибольшие возможности для этого.

Чаще всего прослушивание телефонных переговоров организуют службы безопасности организаций, некоторые из них даже имеют в своем составе специальные технические отделы, которые осуществляют различные функции, в том числе предоставляют техническое обеспечение для прослушивания. Аппаратура, используемая для этих целей, имеет свободное хождение на рынке, однако реализующие ее фирмы вынуждены подтверждать правоохранительным органам законность своей деятельности (что данная аппаратура не предназначена для негласного получения информации).

Дело в том, что ч. 3 ст. 138 УК РФ предусматривает уголовную ответственность за незаконные производство, сбыт или приобретение в целях сбыта специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

Обычно такие технические средства позволяют прослушивать разговор непосредственно в момент его совершения, а также производить его автоматическую запись на тот или иной носитель информации. Как правило, аппаратура предоставляет возможность прослушивать большинство или все линии локальной телефонной сети, но на практике осуществить тотальный контроль всех переговоров весьма затруднительно. Чаще всего такому контролю подвергаются несколько телефонных номеров, остальные же контролируются выборочно.

Цели, преследуемые руководством компаний, устанавливающих "прослушку", могут быть различными, но обычно их всего несколько.

Во-первых, это дает возможность существенно ограничить возможности работников отвлекаться в рабочее время на личные разговоры, а также позволяет выявить нерадивых сотрудников.

Во-вторых, это позволяет снизить расходы по оплате услуг телефонной связи, особенно фирмам, где существует необходимость часто пользоваться междугородней или международной телефонной связью, когда установление самого факта разговора и его длительности не дает возможности определить, являлся ли данный разговор личным или был вызван служебной необходимостью.

В-третьих, прослушивание телефонов иногда позволяет предупредить разглашение коммерческой тайны, хотя такой способ является скорее профилактической мерой.

В-четвертых, это позволяет выявить работников, нелояльных к руководству организации.

В различных компаниях по-разному подходят к тому, нужно ли ставить в известность работников о том, что их разговор по телефону на работе может быть прослушан, или нет, и если ставить, то каким образом. В некоторых организациях об этом устно говорится при приеме на работу, в других - на каком-нибудь стенде вывешивается приказ или иной документ, регулирующий данный вопрос, в третьих - уведомление о "прослушке" содержится в специальном соглашении о конфиденциальности и т.д. Некоторые компании вообще никак не уведомляют об этом своих работников и получают информацию из телефонных разговоров в негласном порядке.

Насколько же законны действия работодателей по прослушиванию телефонных разговоров сотрудников их организаций?

В соответствии с ч. 2 ст. 23 Конституции РФ каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, ограничение этого права допускается только на основании судебного решения. За нарушение данного права УК РФ предусмотрена уголовная ответственность: ч. 1 и 2 ст. 138 УК РФ предполагают уголовное наказание за нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан. Кроме того, ст. 137 УК РФ предусмотрена уголовная ответственность за незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия.

Сторонники законности прослушивания служебных телефонов полагают, что поскольку сотрудник находится на работе, то и никаких личных разговоров он вести не должен, так как обязан исполнять свои служебные обязанности, если только работодатель сам не позволит работнику вести какое-то количество личных разговоров (например, в обеденный перерыв). В том же случае, если работодатель официально запретил такие разговоры на работе, а работник этот запрет игнорирует, обеспечение конфиденциальности таких переговоров - его личная проблема.

Надо сказать, что данные аргументы не выдерживают критики. Работодатель вправе правилами трудового распорядка ограничить ведение телефонных переговоров в личных целях в рабочее время, а в случае, если тем или иным работником эти требования будут нарушены, к данному работнику может быть применено дисциплинарное взыскание. Однако данное нарушение не дает права работодателю получать сведения о частной жизни сотрудника, составляющие его личную или семейную тайну, без его согласия. А исключить саму возможность передачи этих сведений по рабочему телефону работодатель даже путем установления прослушивания и уведомления об этом всех работников не сможет.

Во-первых, работник может, как уже говорилось, проигнорировать запрет; во-вторых, не всегда имеется возможность четко определить, какая информация является личной, а какая - нет; в-третьих, работник может сам не вести никакого разговора, а просто неожиданно для себя получить информацию личного характера от собеседника; в-четвертых, в разговоре всегда участвуют как минимум два человека и второй из них чаще всего не является работником организации, прослушивающей переговоры своих работников, а между тем он также имеет право на неприкосновенность тайны телефонных переговоров и сведений, составляющих личную тайну.

Следующий аргумент заключается в том, что работодатель, являясь собственником телефонных аппаратов, а также официальным пользователем телефонных линий, может ограничивать возможность использования принадлежащего ему имущества, а также устанавливать любую аппаратуру на принадлежащие ему средства коллективного доступа к телефонной связи. Кроме того, работник, используя телефонную связь в личных целях, приносит своей организации ущерб, так как она вынуждена оплачивать его переговоры.
Такие доводы также не снимают ответственности с работодателя за нарушение конституционных прав работников и других лиц, выступающих в качестве их собеседников в телефонных разговорах.

Телефонная связь предоставляется работнику на основании трудового договора, в соответствии с этим договором должна определяться и ответственность работника за нарушение условий, на которых она предоставлялась. Если же своими действиями работник причинил работодателю те или иные убытки (например, работодатель оплатил междугородные переговоры работника), то он обязан возместить причиненный материальный ущерб в соответствии с порядком, определенным трудовым законодательством.

Конечно, тут возникает вопрос: а как работодатель определит, личный разговор был или служебный?

В некоторых случаях это просто невозможно сделать, не прослушав самого разговора. Но во-первых, такие случаи достаточно редки и обычно работодатель, получив из телефонной компании распечатку номеров, с которыми осуществлялось соединение, при желании сможет отличить номера телефонов контрагентов от номеров сторонних организаций и домашних телефонов работников; во-вторых, работодателю нужно просто учитывать специфику вопроса и в случае необходимости искать иные способы минимизации потерь от неслужебных телефонных переговоров (например, ограничить для части работников возможность выхода на междугороднюю и международную связь, а для тех, кому это необходимо по работе, ввести режим ежедневной отчетности по всем проведенным переговорам).

Предвидя возможные претензии в свой адрес о незаконности тайного прослушивания телефонных линий, многие компании вполне открыто предупреждают своих работников о том, что любые их разговоры по телефону на работе могут быть прослушаны и записаны. Таким образом они рассчитывают избежать обвинений в нарушении тайны телефонных переговоров.

Противники "прослушки" считают, что прослушивание телефонных переговоров незаконно в любом случае, так как Конституция и другие федеральные законы гарантируют тайну телефонных переговоров и посредством этих переговоров в принципе могут передаваться сведения, составляющие личную или семейную тайну.

С одной стороны, может показаться, что если работодатель предупреждает работника, то тайны переговоров не возникает вовсе, т.е. гражданин знает, что его телефонный разговор может быть прослушан, и вправе выбрать, пользоваться ему такой связью или нет, а также передавать ли с ее помощью личную информацию или нет. Кроме того, работодатель во время приема на работу может предложить работнику заключить специальное соглашение, в котором будет закреплено согласие работника на прослушивание его переговоров и использование работодателем полученной таким образом информации в тех или иных целях.

Итак, прослушивая телефонные переговоры, работодатель может стать обладателем сведений, составляющих личную или семейную тайну работника. Как только лицо, получившее данные сведения, передаст их (возможно, не целиком, а просто перескажет их суть) другому лицу, например своему начальнику, будет иметь место не только факт сбора информации, но и ее распространение. Данные действия возможны только на основании закона или в случае согласия лица, сведения о котором собираются и передаются, на их совершение.
Заключив соглашение с работниками организации об их согласии с "прослушкой" и последующим использованием информации, полученной с ее помощью, работодатель избегает ответственности, предусмотренной ст. 137 УК РФ за незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, поскольку данные действия признаются преступными только тогда, когда отсутствует согласие лица, чьи данные могут быть собраны и распространены. Однако вопрос о законности самого факта прослушивания разговоров остается открытым.

Некоторые организации предваряют каждый телефонный разговор автоматической прокруткой записи сообщения о возможности его прослушивания. Однако это ничего не меняет: собеседник может не знать русского языка, плохо его понимать, просто не понять, о чем идет речь и т.д. Кроме того, весьма сложно получить достоверное подтверждение согласия данного лица на прослушивание разговора, так как само продолжение разговора после уведомления при данных обстоятельствах не может быть расценено как конклюдентные действия, подтверждающие согласие. В данном случае единственным исключением будет являться разговор между двумя работниками одной организации, если оба они дали согласие на прослушивание их разговоров.

Как же быть, если гражданин добровольно отказался от соблюдения тайны телефонных переговоров (имеется в виду подписание им соглашения с работодателем)?

Чтобы разобраться в этой ситуации, следует обратиться к нормам Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи". Пункт 1 ст. 63 Закона гласит: "На территории Российской Федерации гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи. Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами". Для телефонных переговоров Закон не содержит никаких исключений в части соблюдения их тайны.

Можно, конечно, расценить действия человека, знающего о том, что его прослушивают, и ведущего личные разговоры по телефону, как попытку сделать такой разговор общедоступным. Но в таком случае инициатором раскрытия информации, составляющей личную тайну, является не ее обладатель, а лицо, стремящееся получить доступ к такой информации, а именно работодатель.
Законодатель не напрасно не стал увязывать законность доступа к телефонным переговорам с уведомлением о таком доступе. Понятие "тайна телефонных переговоров" следует понимать буквально и применять ко всем телефонным переговорам без исключения, несмотря на ту или иную сложившуюся практику.

В защиту прослушивания телефонных переговоров можно привести следующий пример: человек решил поставить записывающее устройство на домашний телефон и стал записывать свои разговоры с другими людьми, неужели он совершает преступление? И здесь следует признать, что в отдельных случаях ответ на этот вопрос будет утвердительным. Дело в том, что любая запись - это уже документ, который впоследствии можно использовать в тех или иных целях.

Если человек не предупреждает своих собеседников о том, что их беседы записываются, то в случае, когда предметом разговора будут сведения о частной жизни этих лиц, составляющие их личную или семейную тайну, действия данного человека можно квалифицировать как незаконное собирание таких сведений. То есть его действия подпадают под действие ст. 137 УК РФ.

Если же человек будет предупреждать о записи разговоров, то его действия будут законными, даже если ему будут высказаны конфиденциальные для его собеседников сведения, но только в том случае, если свои записи этот человек будет хранить только у себя и другие лица не будут иметь возможности ознакомиться с их содержанием.

Таким образом, тайна телефонных переговоров будет сохранена. Если же указанное лицо позволит ознакомиться со сделанными им записями посторонним лицам, то тайна телефонных переговоров будет нарушена и действия этого человека будут подпадать под действие ст. 138 УК РФ.

Еще один довод в пользу законности прослушивания - факт, что многие специальные государственные ведомства (милиция, МЧС, скорая помощь) записывают все входящие звонки на "горячие" номера телефонов. Подобные ведомства вполне открыто записывают все звонки, содержащие сообщения о тех или иных чрезвычайных ситуациях (преступлениях, пожарах, травмах, ранениях и т.д.).

Однако в данном случае имеют место действия, совершенные в условиях крайней необходимости, т.е. когда данные действия необходимы для устранения опасности, непосредственно угрожающей личности и правам данного лица или иных лиц, охраняемым законом интересам общества или государства, если эта опасность не могла быть устранена иными средствами.
В соответствии с ч. 1 ст. 39 УК РФ такие действия не признаются преступлением, даже если при их совершении был причинен вред охраняемым уголовным законом интересам.

Проще говоря, запись телефонных разговоров в подобных случаях необходима для предотвращения гораздо худших последствий, нежели нарушение тайны телефонных переговоров, ведь сделанная запись позволяет в экстремальных ситуациях уточнить переданную информацию, выяснить личность звонившего, определить его состояние, а также получить массу другой крайне необходимой в таких случаях информации. Поэтому коммерческим организациям на указанные выше службы равняться не стоит, потому что в записи телефонных разговоров у них нет такой необходимости.

Законодатель включил в Закон о связи дополнительные нормы, указывающие на незаконность прослушивания телефонных переговоров лицами, не являющимися работниками телефонных компаний. Пункт 3 ст. 63 Закона гласит: "Осмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, вскрытие почтовых отправлений, осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, осуществляются только на основании решения суда, за исключением случаев, установленных федеральными законами".

В целях контроля за поведением работника на рабочем месте, а также исключения возможности недобросовестного исполнения им служебных обязанностей и неправомерного использования имущества работодателя в личных целях в ряде организаций помимо прослушивающих устройств и устройств для прочтения электронной почты устанавливаются системы видеонаблюдения.

Работодатели используют видеосъемку как доказательство дисциплинарных нарушений со стороны работников. Насколько законно такое решение работодателя с точки зрения действующего законодательства? Как правило, наблюдение за работником ведется негласно, без его согласия. Этим нарушается конституционное право гражданина на неприкосновенность частной жизни (ч. 1 ст. 23 Конституции РФ), поскольку сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни лица без его согласия не допускаются (ч. 1 ст. 24 Конституции).

Более того, в п. 2 ст. 86 ТК РФ установлено, что при определении объема и содержания обрабатываемых персональных данных работника работодатель должен руководствоваться Конституцией РФ, ТК РФ и иными федеральными законами. Очевидно, что непрерывный восьмичасовой (и более) контроль за работником на рабочем месте не может не затронуть его частной жизни, ведь за это время он может, например, сделать необходимый для него звонок домой, содержание которого и составляют личные сведения, охраняемые законом.

Аналогичное решение вопроса обнаруживается и в абз. 2 п. 1 ст. 11 Федерального закона от 20.02.1995 N 24-ФЗ (в ред. от 10.01.2003) "Об информации, информатизации и защите информации": "Не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений физического лица без его согласия, кроме как на основании судебного решения".

Кроме того, не следует забывать, что негласное получение информации разрешено лишь специально уполномоченным законом органам. Так, в ч. 6 ст. 6 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ (в ред. от 02.12.2005) "Об оперативно-розыскной деятельности" указано, что запрещается использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то настоящим Федеральным законом физическими и юридическими лицами.

Итак, при проведении прослушивания, видеонаблюдения или иной негласной формы контроля за сотрудниками работодатель обязан уведомить и получить на это их согласие в письменной форме. В противном случае полученные сведения не могут являться основанием для дисциплинарного воздействия на работника (ст. 192, 193 ТК РФ). Как разъясняет Пленум Верховного Суда РФ в своем Постановлении от 17.03.2004 N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации", по делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по п. 5 ст. 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора (п. 34). Такие доказательства должны обладать свойством допустимости (ст. 60 ГПК РФ). А доказательства, полученные с нарушением закона, не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу решения суда (ч. 2 ст. 55 ГПК РФ).

Из сказанного следует, что работодатель не вправе настаивать на подписании работником соглашения о прослушивании переговоров, а если такое соглашение и будет заключено, то, во-первых, оно не будет иметь юридической силы, а во-вторых, если работодатель решит официально сослаться на него, он рискует быть обвиненным в совершении преступления.

Следует также заметить, что к описанной проблеме вплотную примыкает вопрос доступа к персональным компьютерам работников. Практически любой системный администратор имеет возможность в любой момент подключиться к любому из компьютеров обслуживаемой им локальной сети, увидев при этом текущее состояние монитора, а также ознакомиться с содержимым жесткого диска компьютера.

Построение локальных сетей практически во всех компаниях таково, что за пользователями служебных ПК закрепляется минимум необходимых прав, а системным администраторам предоставляется возможность беспрепятственно знакомиться с содержимым запоминающих устройств, копировать, изменять или даже уничтожать любые данные, при этом даже не ставя в известность лицо, их создавшее.

Кроме того, электронные сообщения, приходящие сотрудникам фирм на корпоративные электронные адреса, хранятся обычно на корпоративном сервере, находящемся под полным контролем системного администратора. А между тем право осмотра электронных сообщений, как уже говорилось выше, принадлежит только уполномоченным работникам оператора связи, имеющего соответствующую лицензию, или другим лицам на основании закона или решения суда.

Службы безопасности многих компаний используют сложившееся положение и осуществляют контроль деятельности работников ничуть не менее жесткий, чем при помощи прослушивания телефонных разговоров. Так, в некоторых российских филиалах японских компаний через определенные периоды времени (весьма небольшие) автоматически делается снимок монитора каждого компьютера.
Притом что законность прослушивания телефонных переговоров, а также просмотра данных ПК и электронной почты вызывает сомнение достаточно давно, случаи привлечения кого-либо за их совершение практически не известны. Причинами этому являются, с одной стороны, высокая сложность доказывания указанных фактов, а с другой - нежелание работников портить отношения с работодателями, пусть даже и бывшими. Действительно, чтобы доказать, что в той или иной организации имеет место незаконное прослушивание телефонных разговоров или перлюстрация электронных сообщений, необходимо проведение оперативно-розыскных мероприятий, по масштабам превосходящих сами незаконные действия. В результате ст. 137 и 138 УК РФ являются "мертвыми", или "неработающими".

Каковы могут быть действия работника, узнавшего, что его переговоры прослушиваются?

Если вопрос о прослушивании телефонных линий стоит перед работником остро и речь идет о наложении на него серьезных дисциплинарных взысканий (в первую очередь об увольнении), работник может обратиться в правоохранительные органы с заявлением о защите своих конституционных прав. Также работник может обратиться в местную инспекцию по труду, но в данном случае такое обращение будет малоэффективным, так как для того, чтобы получить доказательства прослушивания, необходимо проведение оперативно-розыскных мероприятий, а трудинспекция не имеет подобных полномочий и необходимых для этого средств.

Получение доказательств в данном случае весьма проблематично, так как необходимо зафиксировать не только сам факт возможности прослушивания работодателем переговоров работника, но и зафиксировать прослушивание конкретного разговора.

Работодателю следует обратить внимание, что доказательством прослушивания могут послужить те или иные локальные акты, например приказы о наложении дисциплинарных взысканий, вынесенные на основании информации, полученной в ходе прослушивания; информационные письма, вывешенные в общедоступных местах; трудовой договор или отдельное соглашение, где прописывается возможность прослушивания. В таком случае работодатель сам подставляет себя под удар, самостоятельно заявляя о совершении им незаконных действий.

Работодателям же следует обратить внимание на возможные риски, сопутствующие такому специфическому способу контроля деятельности работников, как прослушивание их рабочих телефонов. Особенно если учесть, что реальная действенность таких мер обычно крайне мала.

Правоприменительная практика с течением времени претерпевает значительные изменения: многие нормы, долгое время считавшиеся недействующими, в случае изменения условий оказываются востребованными. Положения норм о неприкосновенности телефонных переговоров, скорее всего, относятся именно к таким нормам и в любой момент могут быть применены на практике в полной мере.

Читать также

• Способы эффективного использования телефона в работе

  Мы часто не планируем телефонные разговоры, даже когда звоним по деловым вопросам. Поэтому в большинстве случаев в момент соединения мы оказываемся абсолютно неподготовлены к разговору. Соединение застает нас врасплох. Прежде чем начете набирать номер телефона, спланируйте будущий звонок. Вот что вы должны знать и иметь под рукой

Статьи этого раздела

• 3 самые актуальные темы в проверке кандидатов, закрепленные законом в 2018 году

  В 2018 году в ряд законов были внесены поправки, которые определили новые требования к кандидатам на бухгалтерские и педагогические должности, а также наделили предпенсионеров особым трудовым статусом. О том, как это повлияло на проверку кандидатов, читайте в нашем материале.

• Какие риски в сфере охраны труда часто забывают работодатели

  Многие работодатели, прежде всего, офисные компании скептически относятся к системе охраны труда. Скепсис, как правило, выражается в вопросе: «Какая может быть охрана труда в современном деловом центре?» Статья публикуется в рамках сотрудничества…

• Несчастный случай на производстве

  В этой статье мы постараемся разобраться, какие происшествия являются несчастными случаями на производстве, а какие - нет, что нужно делать работнику и работодателю при возникновении несчастного случая и какие последствия он влечет для сторон трудового договора.

• Специальная оценка условий труда. Аттестация рабочих мест заменена на специальную оценку условий труда

  Теперь аттестация рабочих мест заменена на специальную оценку условий труда. Процедура специальной оценки условий труда предназначена для решения вопроса о предоставлении компенсаций работникам в связи с занятостью на вредном производстве.

• Внутренние расследования нарушений сотрудников

  Иногда сотрудники нарушают установленные в компании правила, действуют в своих интересах и в ущерб работодателю. В таких случаях службы контроля организации проводят внутренние расследования причин и последствий нарушения.

• Кадровая безопасность. Принимаем нового сотрудника

  Каждого нового сотрудника в день приема нужно знакомить с правилами работы в компании. Он должен изучить внутренние нормативные акты, регламенты и иные документы, связанные с кадровой безопасностью работодателя.

• Аттестация рабочих мест - современный способ обеспечения безопасности!

  Законодательство России устанавливает обязанность для работодателей по организации эффективной системы охраны труда. Меры по предотвращению несчастных случаев и заболеваний предприниматели должны производить в строгом соответствии с нормами ТК РФ, а также рядом технических регламентов, условий и стандартов. Одним из требований, предъявляемых к фирмам, является аттестация рабочих мест.

• Правильно оформленный скриншот является надлежащим доказательством в суде

  Налоговики нередко указывают, что представленный компанией скриншот является подделкой, которая не несет необходимой информации. Какие данные должен содержать снимок с интернет-страницы? Обязательно ли его нотариальное заверение? Как отобразить дату и время на скриншоте?

• Что необходимо знать об аттестации рабочих мест

  Аттестация рабочих мест по условиям труда - обязательное мероприятие, регламентированное ст. 212 Трудового кодекса РФ. Оно проводится для того, чтобы работодатель смог объективно оценить, в каких условиях трудится его персонал, и при необходимости принять меры по оздоровлению этих условий труда. Причем, как показывает практика, оценивать условия труда необходимо даже в самом современном помещении, поскольку негативные воздействия обнаруживаются везде. Рассказываем о важных нюансах аттестации.

• Как победить воровство собственных сотрудников?

  Главная идея этой статьи: хищения и другие злоупотребления персонала можно поставить под контроль и минимизировать ущерб. И HR – менеджмент может и должен играть важную роль в решении этих задач. Однако у всего процесса должен быть единый «хозяин», и это, без сомнений, - первое лицо фирмы.

• Договор о неразглашении информации

  В современных условиях развития рыночной экономики и усиления конкурентной борьбы, все большего проникновения гласных и негласных средств и систем сбора, обработки и накопления информации в сферу частной жизни, хозяйствования и в публично-властный сектор особую актуальность приобретают договоры о неразглашении информации. Такие договоры являются относительно новым явлением в правовой системе России и еще не получили надлежащей проработки. Однако договоры о неразглашении информации давно известны и широко применяются в мировой правовой практике. Другим названием договора о неразглашении информации является договор о конфиденциальности - оба названия на равных будут применяться в этой статье.

• Проверка сотрудников через социальные сети

  Интернет, кроме удобного поиска сотрудников, дает отличную возможность проверить будущих соискателей при помощи социальных сетей. Как это лучше сделать, на что обратить внимание? Рассказывают Галина Иванова и Вера Макурова, менеджеры по поиску персонала компании Intercomp Global Services

• Проверяем справку о зарплате за 2 предыдущих года

  Ваш сотрудник принес справку о заработке за два прошлых года, однако документ вызвал сомнения? Прежде чем его использовать, можно проверить сведения о компании, которая его выдала

• Судимость как фактор риска: установлены ограничения на работу с детьми и подростками

  В Трудовой кодекс внесены изменения, ограничивающие возможность поступления на работу, связанную с обучением и воспитанием несовершеннолетних. Они касаются граждан, имеющих (имевших) судимость или привлекавшихся к уголовной ответственности за конкретные виды преступлений . В связи с этим у кадровиков появляется новая обязанность: при оформлении сотрудника для работы с детьми и подростками требовать от него справку "о благонадежности", то есть об отсутствии судимости или факта уголовного преследования.

• Труд водителей: особенности правового регулирования

  Водители организаций относятся к категории работников, труд которых подлежит особому правовому регулированию: работник должен проявлять повышенное внимание на дороге, а это приводит не только к физической, но и к быстрой психологической усталости. Поэтому рабочее время водителей строго нормировано законом. Кроме того, для водителей установлены различные гарантии и компенсации. Рассмотрим названные и некоторые другие вопросы.

• Охрана коммерческой тайны

  Работник может быть уволен по инициативе работодателя за разглашение сведений, составляющих ту или иную тайну. Однако вопросы, связанные с материальными потерями, убытками, причиненными работодателю, надлежащим образом не решены. О том, какими правовыми средствами должна обеспечиваться защита такой информации, читайте в статье.

  Все чаще в средствах массовой информации звучат мнения о том, что применение полиграфа при приеме на работу чуть ли не панацея от недобросовестного работника, а допрос пассажиров перед полетом - заслон террористическим актам на воздушном транспорте. Так ли это и законны ли подобные проверки?
  И, самое главное, как все это грамотно оформить?

• Положение о защите персональных данных

  Положение о защите персональных данных и Приложения-образцы (шаблоны) документов

• Пожарная безопасность - образцы инструкций, приказов и положений

  В приложении: - Инструкция о мерах пожарной безопасности в торговом зале. - Об ответственном за электробезопасность. - Об утверждении программы пожарно-технического минимума. - Приказ о проведении повторного противопожарного инструктажа.…

• Предварительный медосмотр: обязанности работодателя

  Постараемся разобраться, в каких случаях следует проводить предварительные медицинские осмотры при приеме на работу.

• Как повысить кадровую безопасность компании

  Как определить, кто из сотрудников организации и поступающих на работу наносит или может нанести ущерб её интересам? Как выявить потенциальных алкоголиков, людей, склонных к воровству и тех, кто никогда не будут продуктивно работать? Ведь все они могут стать сотрудниками Вашей компании. Грамотно разобраться в этом - задача не из легких. О роли человеческого фактора в обеспечении безопасности организации, некоторых потенциальных источниках кадрового риска и мерах по защите организации от них рассказывает эта статья.

КОНСТИТУЦИЯ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

1. Каждый имеет право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, защиту своей чести и доброго имени.

2. Каждый имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допускается только на основании судебного решения.

УГОЛОВНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Статья 137. Нарушение неприкосновенности частной жизни

1. Незаконное собирание или распространение сведений о частной жизни лица, составляющих его личную или семейную тайну, без его согласия либо распространение этих сведений в публичном выступлении, публично демонстрирующемся произведении или средствах массовой информации, если эти деяния совершены из корыстной или иной личной заинтересованности и причинили вред правам и законным интересам граждан, -

наказываются штрафом в размере от двухсот до пятисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от двух до пяти месяцев, либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года, либо арестом на срок до четырех месяцев.

2. Те же деяния, совершенные лицом с использованием своего служебного положения, -

наказываются штрафом в размере от пятисот до восьмисот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от пяти до восьми месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух до пяти лет, либо арестом на срок от четырех до шести месяцев.

Статья 138. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений

1. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений граждан -

наказывается штрафом в размере от пятидесяти до ста минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца, либо обязательными работами на срок от ста двадцати до ста восьмидесяти часов, либо исправительными работами на срок до одного года.

2. То же деяние, совершенное лицом с использованием своего служебного положения или специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации, -

наказывается штрафом в размере от ста до трехсот минимальных размеров оплаты труда или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период от одного до трех месяцев, либо лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок от двух до пяти лет, либо арестом на срок от двух до четырех месяцев.

Комментарий к статье 138

1. Данное преступление посягает на конституционное право граждан на тайну их переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ).

2. Нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных или иных сообщений имеет место в случае незаконного ознакомления с перепиской, почтовыми и телеграфными сообщениями, прослушиванием чужих переговоров, а также это ознакомление с информацией, поступившей по телетайпу, телефаксу и другим телекоммуникациям. Законодатель дает неисчерпывающий перечень способов посягательства.

Нарушение тайны переписки, переговоров и иных сообщений имеет место в случае, когда корреспонденция становится достоянием других лиц без согласия адресата.

Законными случаями ознакомления с перепиской граждан являются следующие: когда корреспонденция изымается в связи с расследованием уголовного дела в целях раскрытия совершенного преступления, обнаружения или задержания преступника. Такое изъятие (выемка) корреспонденции производится лишь с санкции прокурора либо по определению или постановлению суда.

Данное преступление будет оконченным с момента ознакомления с содержанием конфиденциальной корреспонденции, подслушивания телефонных переговоров.

3. Это преступление может быть совершено только умышленно. Виновный осознает, что он изымает, знакомится с чужой корреспонденцией, прослушивает чужие переговоры, и желает совершить действия, нарушающие тайну переписки, переговоров и т.д.

Мотивы преступления могут быть различными. Это и любопытство, и ревность, и месть, и корысть и т.п.

4. Субъектом преступления может являться частное лицо, вменяемое, достигшее возраста, с которого лицо отвечает в уголовном порядке.

5. Если же данное преступление совершают должностные лица (например, работники правоохранительных органов) либо иные лица, использующие свое служебное положение (телефонисты, почтальоны, телеграфисты), то ответственность наступает по ч. 2 ст. 138 УК. К квалифицирующему обстоятельству законодатель относит использование технических средств, предназначенных для негласного получения информации.

ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Статья 182. Оглашение и исследование переписки и телеграфных сообщений граждан

В целях охраны тайны переписки и телеграфных сообщений переписка и телеграфные сообщения граждан могут быть оглашены и исследованы судом в открытом судебном заседании только с согласия лиц, между которыми эти переписка и телеграфные сообщения происходили. Без согласия этих лиц их переписка и телеграфные сообщения оглашаются и исследуются в закрытом судебном заседании.

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

УГОЛОВНО - ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ КОДЕКС РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

ЧАСТЬ ПЕРВАЯ. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Раздел I. ОСНОВНЫЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Глава 2. ПРИНЦИПЫ УГОЛОВНОГО СУДОПРОИЗВОДСТВА

Статья 13. Тайна переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений

1. Ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения.

2. Наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут производиться только на основании судебного решения, за исключением случаев, предусмотренных частью пятой статьи 165 настоящего Кодекса. (в ред. Федерального закона от 29.05.2002 N 58-ФЗ)

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

Статья 32. Тайна связи

Тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, охраняется Конституцией Российской Федерации.

Все операторы связи обязаны обеспечить соблюдение тайны связи.

Информация о почтовых отправлениях и передаваемых по сетям электрической связи сообщениях, а также сами эти отправления и сообщения могут выдаваться только отправителям и адресатам или их законным представителям.

Прослушивание телефонных переговоров, ознакомление с сообщениями электросвязи, задержка, осмотр и выемка почтовых отправлений и документальной корреспонденции, получение сведений о них, а также иные ограничения тайны связи допускаются только на основании судебного решения.

Должностные и иные лица, работники связи, допустившие нарушение указанных положений, привлекаются к ответственности в порядке, установленном законодательством Российской Федерации .

РОССИЙСКАЯ ФЕДЕРАЦИЯ

ФЕДЕРАЛЬНЫЙ ЗАКОН

ОБ ИНФОРМАЦИИ, ИНФОРМАТИЗАЦИИ И ЗАЩИТЕ ИНФОРМАЦИИ

Статья 11. Информация о гражданах (персональные данные)

1. Перечни персональных данных, включаемых в состав федеральных информационных ресурсов, информационных ресурсов совместного ведения, информационных ресурсов субъектов Российской Федерации, информационных ресурсов органов местного самоуправления, а также получаемых и собираемых негосударственными организациями, должны быть закреплены на уровне федерального закона. Персональные данные относятся к категории конфиденциальной информации.

Не допускаются сбор, хранение, использование и распространение информации о частной жизни, а равно информации, нарушающей личную тайну, семейную тайну, тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений физического лица без его согласия, кроме как на основании судебного решения.

УГОЛОВНАЯ ОТВЕТСТВЕННОСТЬ ЗА НЕЗАКОННОЕ

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ СПЕЦИАЛЬНЫХ ТЕХНИЧЕСКИХ СРЕДСТВ

НЕГЛАСНОГО ПОЛУЧЕНИЯ ИНФОРМАЦИИ

(комментарий к статье 359 Уголовного кодекса Украины)

До недавнего времени отечественное уголовное законодательство не знало ответственности за незаконное использование специальных технических средств. По большому счету, вопрос о криминализации такого рода преступных деяний довольно таки спорный. Обращаясь к нему, автор, в первую очередь, хотел бы обратить внимание на ряд следующих обстоятельств. Во-первых, достаточно важно уяснить, насколько получение информации (или, по крайней мере, попытка это сделать) может считаться незаконным. И, во-вторых, раскрывая отдельные положения поставленных проблем уголовной ответственности за такие общественно-опасные деяния, я попытался акцентировать внимание на отдельных положениях методики и практики проведения журналистских расследований. У нас в Украине данное направление в юридической журналистике только разрабатывается, а поэтому материал не лишенный своей полезности, может служить своеобразным комментарием тех законодательных основ, которые просто необходимо знать отечественному журналисту-расследователю. Да, в принципе, и не только ему …

СОСТАВ ПРЕСТУПЛЕНИЯ

Статья 359. Незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации

1. Незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации, -

наказывается штрафом от ста до двухсот не облагаемых налогом минимумов доходов граждан или ограничением свободы на срок до четырех лет, или лишением свободы на тот же срок.

2. Те же действия, если они совершены повторно, по предварительному сговору группой лиц или организованной группой, или причинившие существенный вред охраняемым законом правам, свободам либо интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам либо интересам отдельных юридических лиц, -

наказывается лишением свободы на срок от трех до семи лет.

Непосредственным объектом данного преступления является установленный порядок использования специальных технических средств негласного получения информации, который обеспечивает соблюдение конституционных прав человека и гражданина, а также законных интересов юридических лиц (См.: Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України від 5 квітня 2001 р. / За ред. М.І. Мельника, М.І. Хавронюка. - К., 2001, С. 898). Насколько данное определение отвечает потребностям отечественной правоприменительной практики можно судить из того, что путем надлежащего использования таких специальных технических средств негласного получения информации гарантируется... соблюдение прав и законных интересов определенного лица. К сожалению, практические реалии (а именно, действительный порядок использования такой спецтехники) таковы, что свидетельствовать это может ровным счетом об обратном. Использование таких специальных технических средств негласного получения информации уж никак не может обеспечивать соблюдение прав и законных интересов. Скорее всего, это исключение из "конституционного правила", связанное с обеспечением надлежащего правового режима использования специальных технических средств негласного получения информации при определенных условиях. Согласитесь, что просмотр моей электронной почты или прослушивание телефонных разговоров как раз свидетельствует об определенном попирательстве моих прав, об ограничении в правах. В частности, я, как минимум, ограничиваюсь в гарантированной мне статьей 31 Конституции Украины тайне переписки.

Поэтому непосредственным объектом преступления здесь необходимо считать установленный порядок использования специальных технических средств негласного получения информации.

Предметами данного преступления являются специальные технические средства негласного получения информации. В соответствии с п. 1.3. Лицензионных условий производства хозяйственной деятельности по разработке, изготовлению специальных технических средств для снятия информации с каналов связи, иных средств негласного получения информации, торговле специальными техническими средствами для снятия информации с каналов связи, иными средствами негласного получения информации, утвержденным приказом Государственного комитета Украины по вопросам регуляторной политики и предпринимательства, Службы безопасности Украины от 29 января 2001 г., № 17/17 (далее - Лицензионные условия) специальными техническими средствами являются технические средства, оборудование, аппаратура, приспособления, устройства, препараты и иные изделия, специально созданные, разработанные, запрограммированные или модернизированные для исполнения заданий по негласному получению информации во время оперативно-розыскной деятельности. К таким средствам принадлежат специальные технические средства для негласного получения и регистрации аудиоинформации, негласного визуального наблюдения и документирования; негласного прослушивания телефонных разговоров; негласного перехвата и регистрации информации из технических каналов связи; негласного контроля почтовых уведомлений и отправлений; негласного осмотра предметов и документов; негласного проникновения в помещения, транспортные средства, иные объекты и их осмотра; негласного контроля за перемещением транспортных средств и иных объектов; негласного получения (изменения, уничтожения) информации из технических средств ее хранения, обработки и предачи (абз. 2 п. 1.3. Лицензионных условий).

Приведенный перечень видов специальных технических средств является исчерпывающим и расширительному толкованию не подлежит. Поэтому спорные вопросы относительно принадлежности к специальным техническим средствам конкретного технического средства разрешается экспертно-технической комиссией. Именно этой позиции придерживается большинство отечественных ученых-правоведов и практиков. Однако такая логика все-таки вызывает ряд возражений.

Дело в том, что объектом Лицензионных условий является хозяйственная деятельность по разработке, изготовлению указанных предметов, а также их торговле. Но ст. 359 УК предусматривает ответственность за незаконное использование (т.е. уже разработанных и приобретенных/реализованных) специальных технических средств негласного получения информации. Согласитесь, разница весьма ощутимая: с одной стороны - регламентация хозяйственной деятельности (разработки, изготовления, торговли), с другой - незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации.

Исходя из положений ст. 359 УК предмет данного преступления должен обладать следующими признаками:

1) являться специальным техническим средством;

2) быть пригодным для использования;

3) иметь целевое назначение - негласное получение информации.

Специальными техническими средствами следует считать такие устройства, оборудование, аппаратуру и пр., которые были специально приспособлены (сконструированы) для негласного получения информации (например, технические средства для негласного визуального наблюдения и документирования (телевизионный и фотографический объектив с вынесенным входным глазком), или же технические средства негласного прослушивания телефонных переговоров - системы проводной связи и радиоаппаратура для негласного прослушивания телефонных разговоров).

Пригодность специальных технических средств для использования связывается с тем, что по своей конструкции они приспособлены для негласного получения определенной информации. Так, к примеру, в Приложении к пункту 1 Приказа СБУ, ГНАУ от 9 июля 2001 г., № 176/278 коды товарной номенклатуры Таможенного тарифа Украины, утвержденного Законом Украины "О таможенном тарифе", в соответствии с которым вместе с техническими средствами бытового назначения и их составными частями также определяются и специальные технические средства, сказано, что к приемной аппаратуре для радиотелефонной, радиотелеграфной связи радиовещания, соединенной или не соединенной в одном корпусе с устройством записи и воспроизведения звука или с часами относится радиоприемная аппаратура, которая может функционировать без внешних источников электропитания, включающая приемники, способные принимать радиотелефонные и радиотелеграфные сигналы.

По мнению П.П.Андрушко, для негласного получения информации могут использоваться и иные технические средства: фотоаппараты, видеокамеры, диктофоны и т.д. Однако такие средства имеют другое целевое назначение и не являются предметом преступления, предусмотренного ст. 359 УК, а поэтому их использование для негласного получения информации квалифицируется, при наличии оснований, как служебное преступление или преступление, связанное с незаконным сбором определенного вида информации, например, как незаконный сбор с целью использования сведений, составляющую коммерческую тайну (ст. 231), или сведений, составляющих государственную тайну (ст. 114) (см.: Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. - К., 2002. - С. 779). Здесь необходимо подчеркнуть, что в диспозиции ст. 359 УК речь идет о специальных технических средствах негласного получения информации. А, следовательно, назревает вопрос, можно ли считать специальным техническими средствами, к примеру, диктофон заводского производства, к которому подключен самодельный микрофон или аналогичного производства видеокамеру, приспособленную для записи в вечернее и ночное время суток с помощью самодельного прибора ночного видения (или же переделанного кустарным способом)? Во-первых, вышеприведенное определение специальных технических средств акцентирует внимание на тех устройствах, которые были специально приспособлены (сконструированы) для негласного получения информации, а поэтому подключение нестандартных (самодельных, изготовленных кустарным способом и т.д.) элементов для негласного получения информации следует рассматривать как специальное приспособление таких устройств. Во-вторых, приспособлены такие устройства, с целью негласного получения информации, должны быть заранее, т.е. до момента их незаконного использования.

С объективной стороны преступление характеризуется только активными действиями - незаконным использованием специальных технических средств негласного получения информации. Незаконным использованием таких средств следует признавать их применение:

а) работниками оперативных подразделений органов, указанных в ч. 1 ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" от 18 февраля 1992 г., № 2135-ХII при совершении действий по негласному получению информации путем использования специальных технических средств или же без наличия надлежащего разрешения на использование или при отсутствии оснований для негласного получения определенной информации, либо с нарушением установленного законом порядка использования таких средств;

б) любыми лицами, не являющимися работниками оперативных подразделений, которым предоставлено право осуществлять оперативно-розыскную деятельность (далее - ОРД), поскольку ч. 2 ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" предусмотрен запрет на проведение ОРД иными подразделениями указанных в ч. 1 этой же статьи органов, нежели перечислены в ней, а также подразделениями иных министерств, ведомств, общественными, частными организациями и лицам. Использование специальных технических средств негласного получения информации такими лицами всегда будет незаконным, т.к. они вообще не наделены правом по их использованию.

Преступление считается оконченным с момента фактического незаконного использования специальных технических средств негласного получения информации независимо от того, получена необходимая информация или нет (здесь необходимо учитывать, что такие средства должны быть пригодны для получения информации, а поэтому сам факт получения любой информации незаконным путем уже очевиден).

Специальные технические средства негласного получения информации могут использоваться только оперативными подразделениями МВД, СБУ, погранвойск, управления государственной охраны, органов ГНАУ, органов и учреждении Государственного Департамента Украины по вопросам исполнения наказаний при наличии оснований осуществления ОРД, предусмотренных ст.6 вышеуказанного Закона, с соблюдением требований ч.ч. 2, 3 ст. 8 этого же Закона и ст. 187 УПК Украины.

Основаниями для проведения ОРД являются:

1) наличие достаточной информации, полученной в установленном законом порядке, требующей проверки при помощи оперативно-розыскных мер и средств о: преступлениях, которые готовятся или совершаются неустановленными лицами; лицах, которые готовят или совершают преступления; лицах, скрывающихся от органов расследования, суда либо уклоняются от отбывания уголовного наказания; лицах безвестно отсутствующих; разведывательно-подрывной деятельности спецслужб иностранных государств, организаций и отдельных лиц против Украины; реальной угрозе жизни, здоровью, жилищу, имуществу работников суда и правоохранительных органов в связи с их служебной деятельностью, а также лицам, которые берут участие в уголовном судопроизводстве, членам их семей и близким родственникам, с целью создания условий для надлежащего отправления правосудия;

2) запросы полномочных государственных органов, учреждений и организаций о проверке лиц в связи с их допуском к государственной тайне и к работе с ядерными материалами и на ядерных установках;

3) необходимость в получении разведывательной информации в интересах безопасности общества и государства (ч.1 ст.6 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности").

В соответствии с ч. 2 ст. 8 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" негласное снятие информации с каналов связи, контроль за перепиской, телефонными переговорами, телеграфной и иной корреспонденцией, применение других технических средств получения информации осуществляется по решению суда, принятым по представлению руководителя соответствующего оперативного подразделения или его заместителя. Указанные меры могут так же осуществляться в порядке, согласованном с Генеральным прокурором Украины и Председателем Верховного Суда Украины исключительно с целью получения разведывательной информации для обеспечения внешней безопасности Украины, предотвращения и прекращения разведывательно-подрывных посягательств спецслужб иностранных государств и иностранных организаций. Порядок предоставления разрешения на снятие информации с каналов связи определяются статьей 187 УПК Украины: такое разрешение предоставляется постановлением председателя апелляционного суда или его заместителя по представлению следователя, согласованного с прокурором, по месту производства досудебного следствия.

С субъективной стороны преступление характеризуется только умышленной формой вины, вид умысла прямой: виновный сознает общественно опасный характер незаконного использования специальных технических средств негласного получения информации, предвидит общественно опасные последствия такого деяния и желает их наступления.

Анализ диспозиции ч. 1 ст. 359 УК дает основание выделить обязательную цель такого рода действий - негласное получение информации (иными словами ее приобретение, получение).

Субъектов данного преступления можно подразделить на три группы. К первой группе относятся работники оперативных подразделений, осуществляющих ОРД: 1) криминальной, транспортной и специальной милиции, спецподразделений по борьбе с оргпреступностью, обеспечения безопасности работников суда, правоохранительных органов и участников уголовного судопроизводства; 2) разведки, контрразведки, военной контрразведки, защиты национальной государственности, специальных подразделений по борьбе с коррупцией и оргпреступностью, оперативно-технических, внутренней безопасности, оперативного документирования, борьбе с терроризмом и защите участников уголовного судопроизводства и правоохранительных органов; 3) подразделений оперативно-розыскной работы погранвойск; 4) подразделения оперативного обеспечения охраны управления госохраны (исключительно с целью обеспечения безопасности лиц объектов, относительно которых осуществляется государственная охрана); 5) оперативных подразделений налоговой милиции органов государственной налоговой службы; 6) оперативных подразделений органов и учреждений Государственного департамента Украины по вопросам исполнения наказаний (ч. 1 ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности") в случае использования ими специальных технических средств негласного получения информации без получения разрешения на их использование или с нарушением порядка использования таких средств.

Во вторую группу можно включить тех работников правоохранительных органов, которым Законом "Об оперативно-розыскной деятельности" не предоставлено право осуществлять ОРД.

В третью группу входят иные физические лица, которые достигли 16-летнего возраста и не являются работниками указанных в ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативных подразделений, осуществляющих ОРД (например, журналисты, адвокаты и т.д.).

КВАЛИФИЦИРУЮЩИЕ ПРИЗНАКИ

Квалифицирующими признаками незаконного использования специальных технических средств негласного получения информации является: 1) совершенное таких действий повторно; 2) совершение их по предварительному сговору группой лиц или организованной группой; 3) совершение действий, причинивших существенный вред охраняемым законом правам, свободам либо интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам либо же интересам отдельных юридических лиц.

ПОВТОРНОСТЬ

Исходя из логики ч. 1 ст. 32 УК, вышеуказанные технические средства повторно могут быть применены как относительно различных лиц, так и одного и того же лица, если принималось решение об их применении. Думается, что трудностей с определением повторности в таких случаях возникнуть не должно. Однако как следует поступать в тех случаях, когда использование специальных технических средств осуществлялось той самой "третьей группой субъектов", а именно "… иными физическими лицами, достигшими 16-летнего возраста и не являющимися сотрудниками указанных в ст. 5 Закона "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативных подразделений, осуществляющих ОРД …". Взяв за основу положения ч. 1 ст. 32 УК о том, что повторностью преступлений признается совершение двух и более преступлений, предусмотренных той же статьей или частью статьи Особенной части УК, следует обратить внимание на ряд обстоятельств, свидетельствующих об отграничении повторности такого рода преступных действий от смежных с ней случаев. Во-первых, отграничивая повторность от реальной совокупности преступлений необходимо помнить, что: 1) и при повторности, и при реальной совокупности каждое деяние, совершенное лицом, образует самостоятельное преступление, и 2) и при повторности, и при реальной совокупности все деяния, в них входящие, совершены до осуждения хотя бы за одно из них. Исходя из положений ч. 1 ст. 32 УК, речь здесь идет о повторности тождественных преступлений (т.е. о совершении лицом общественно-опасных деяний, которые содержат признаки одного и того же состава преступления). Повторность тождественных преступлений отличается от реальной совокупности тем, что при данном виде повторности все совершенные лицом деяния охватываются одной и той же статьей УК, а при реальной совокупности каждое из совершенных деяний подпадает под признаки самостоятельной статьи УК. Например, незаконное использование журналистом сначала переносного рентгенотелевизионного устройства, необходимого для негласного осмотра документов некоего гр-на N, а затем использование скрытой камеры-видеопередатчика для негласного визуального наблюдения за действиями другого гр-на N1 квалифицируется по ч. " ст. 359 УК по признаку повторности. В то же время, использование таких технических средств с целью незаконного сбора конфиденциальной информации о лице без его согласия образует собой реальную совокупность и квалифицируется по ч. 1 ст. 359 и ст. 182 (нарушение неприкосновенности частной жизни) УК.

Более того, существенные трудности могут возникнуть при отграничении повторного совершения деяний, предусмотренных ст. 359 УК от продолжаемого преступления. По содержанию ч. 2 ст. 32 УК продолжаемое преступление - это преступление, которое состоит из нескольких (двух и более) тождественных деяний, объединенных единым преступным намерением. Указанием на то, что продолжаемое преступление состоит из ряда тождественных деяний, оно и сближается с повторностью тождественных преступлений. Применительно к рассматриваемым преступным деяниям, их отличие заключается в том, что продолжаемое преступление - это единичное преступление, в котором составляющие его деяния объединены единым умыслом и, более того, исходя из теории уголовного права и судебной практики, направлены на достижение общей цели (хотя в ч. 2 ст. 32 УК об этом не упоминается). При повторности же тождественных преступлений имеет место не единичное преступление, а множественность преступлений, где каждое отдельное деяние не имеет с другими той органической связи, которая присуща тождественным деяниям в продолжаемом преступлении. Т.е. при повторности, входящие в нее преступные деяния не объединяются единством умысла и общей целью их совершения. Поясним это на следующем примере. Если тот же журналист использует несколько раз (например, с различных позиций) одну и ту же (или, наоборот, различную) спецтехнику для негласного получения определенной информации о действиях одного и того же должностного лица, содеянное следует рассматривать как единичное продолжаемое преступление и квалифицировать по ч. 1 ст. 359 УК. Если же совершено несколько самостоятельных действий по использованию таких специальных технических средств негласного получения информации: сначала в целях получения информации о должностном лице, а затем о районном прокуроре и т.д., все совершенное образует повторное незаконное использование таких средств и квалифицируется по признаку повторности по ч. 2 ст. 359 УК.

ВОПРОСЫ СОУЧАСТИЯ

В соответствии с ч. 2 ст. 28 УК преступление признается совершенным по предварительному сговору группой лиц, если его совместно совершили несколько лиц (два и более), которые заранее, т.е. до начала преступления, договорились о совместном его совершении. При этом не обязательно, чтобы несколькими лицами, которые являются соисполнителями, незаконно использовались одни и те же технические средства. Как правильно отметил П.П.Андрушко, главное, чтобы каждое лицо сознавало, что оно совместно с иным (иными) лицами незаконно использует специальные технические средства негласного получения информации. Как совершенное по предварительному сговору группой лиц должно признаваться и незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации двумя и более лицами относительно разных лиц, если договоренность о таком их использовании достигнута заранее, т.е. до начала их фактического использования (см.: Науково-практичний коментар до Кримінального кодексу України / За ред. С.С.Яценка. - К., 2002. - С. 781).

Преступление признается совершенным организованной группой, если в его приготовлении или совершении участвовало несколько лиц (три и более), которые заранее сорганизовались в устойчивое объединение для совершения этого и другого (других) преступлений, объединенных единым планом с распределением функций участников группы, направленных на достижение этого плана, известного всем участникам группы (ч. 3 ст. 28 УК).

СУЩЕСТВЕННЫЙ ВРЕД

Определение размера существенного вреда, причиненного охраняемым законом правам, свободам или интересам отдельных граждан, государственным либо общественным интересам или интересам отдельных юридических лиц незаконным использованием специальных технических средств негласного получения информации необходимо проводить в каждом конкретном случае индивидуально, т.е. с учетом всех обстоятельств дела: конкретной цели использования полученной информации, ее вида и формы, правового статуса потерпевшего, его материального положения и т.д.

Значительным минусом использования такого оценочного понятия как "существенный вред" в качестве квалифицирующего признака состава преступления, предусмотренного ст. 359 УК является отсутствие четко выработанных законодательных критериев его определения. Дискутировать по этому поводу можно до бесконечности, особенно когда отсутствует судебная практика. Без законодательно выработанных критериев определения размера существенного вреда невозможно выработать единый рациональный подход в квалификации таких преступных деяний. На сегодняшний момент господствующий критерий - сугубо субъективный. Поэтому многие авторы, комментируя ст. 359 УК, ограничиваются перечислением конкретных преступных деяний, которые позволяют рассматривать незаконное использование специальных технических средств негласного получения информации как причинившее существенный вред, и квалифицировать их по совокупности со ст. 359 УК. Например, как причинившее существенный вред предлагается определять незаконное использование таких средств, соединенное с совершением следующих действий: незаконное проникновение в жилище или иное владение лица, незаконное проведение в них осмотра либо обыска (ст. 162 УК), нарушение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфной либо иной корреспонденции, передаваемых средствами связи или через компьютер (ст. 163 УК), незаконное вмешательство в работу электронно-вычислительных машин (компьютеров), систем и компьютерных сетей (ст. 361 УК), хищение компьютерной информации (ст. 362 УК) и т.д.

Вряд ли выходом из сложившейся ситуации может послужить законодательное закрепление таких критериев. Причина в том, что существенный вред отражает общественно-опасные последствия (что характерно для преступлений с материальным составом), а, как отмечалось ранее, преступление, предусмотренное ст. 359 УК считается оконченным с момента фактического использования таких специальных технических средств, т.е. является преступлением с формальным составом. Другими словами, в рамках одной части статьи УК законодатель объединил преступления с материальным и формальным составом, что не может быть признано правильным. А поэтому такой квалифицирующий признак как причинение существенного вреда охраняемым законом правам, свободам либо интересам отдельных граждан, государственным или общественным интересам либо интересам отдельных юридических лиц из ч. 2 ст. 359 УК следовало бы исключить.

В четверг Конституционный суд вынес решение по делу, которое принял к рассмотрению 16 февраля этого года. С заявлением обратились пять человек, требовавшие проверить законность ч. 3 ст. 138 Уголовного кодекса РФ (о незаконном производстве, сбыте или приобретении специальных технических средств, предназначенных для негласного получения информации). Двое из заявителей были осуждены по этой статье, еще трое находятся под следствием. Все они считают, что в закон необходимо внести изменения, так как он не указывает, что можно считать спецсредством, а что нет.

КС решил, что статья УК соответствует закону, сославшись на то, что получение личной информации не в оперативных целях нарушает конституционные права личности.

«К таким специальным техническим средствам относятся, например, приборы для негласного получения акустической информации, визуального наблюдения, прослушивания телефонных переговоров, — сообщила в четверг пресс-служба суда. — Свободный оборот таких специальных устройств запрещен федеральным законом, использовать их вправе только сотрудники правоохранительных органов и спецслужб в ходе оперативно-розыскной деятельности. Разработка, производство, реализация и приобретение специальных технических средств могут осуществляться исключительно на основании лицензии, выдаваемой ФСБ России». Заседание суда было закрытым.

Приняв решение, суд дал несколько пояснений, направленных на разъяснение толкования статьи УК. КС отмечает, что перечень спецсредств устанавливает правительство (перечень утвержден в 1996 году). Миниатюрные видеокамеры и «жучки» должны отличаться от обычных бытовых приборов «специально приданными спецсредствам нужными качествами», то есть быть замаскированы, а следствие, возбудившее дело о незаконном обороте спецсредств, должно доказать наличие у обвиняемого умысла на совершение незаконных действий.

Таким образом, дела заявителей, обратившихся в КС, все-таки могут пересмотреть.

Один из осужденных по ч. 3 ст. 138 — житель Архангельска Алексей Трубин. В 2008 году его приговорили к 1,5 годам лишения свободы условно за то, что изготовил миниатюрное аудиоустройство (четыре радиомикрофона, смонтированные в футляре от губной помады). Инструкцию к нему Трубин вычитал в журнале для радиолюбителей. За отсутствие на «аудиопомаду» лицензии ФСБ его и привлекли к суду.

Похожая история произошла с предпринимателем Игорем Коршуном из Зеленограда. Его фирма, производившая диктофоны и видеорекордеры, в числе прочего предлагала своим клиентам «устройство дистанционного акустического контроля», предназначенное для контроля срабатывания системы охраны (квартиры, офиса). Суд посчитал, что предприниматель незаконно разработал свое изделие для негласного получения информации. В результате предпринимателю пришлось заплатить штраф в размере 200 МРОТ. «Совершенно непонятно, почему, например, ручка или декоративный офисный диктофон в виде деревянной шкатулки, снабженные надписью «диктофон» и световым индикатором записи, причисляются к закамуфлированным изделиям и, следовательно, специальным средствам, а тот же диктофон в фотоаппарате, сотовом телефоне, наладоннике - нет», - возмущался Коршун, поясняя, что побудило его обратиться в суд.

Остальные заявители - Сергей Капорин из Петропавловска-Камчатского, Цезарь Соловьев из Коми и Сергей Миронов из Костромы - обвиняются в незаконном приобретении и продаже устройств видеонаблюдения, закамуфлированных под бытовые предметы (шариковые авторучки и пульты автосигнализаций со встроенными видеокамерами и микрофонами). При этом все они покупали «спецсредства» не на «черном рынке», а у обычных поставщиков. В данный момент все три дела находятся на этапе следствия. Заявители указывают на то, что обвиняемыми они стали в результате отнюдь не преступных действий, и считают, что закон создает ситуацию, когда гражданин не может предвидеть последствия своих законопослушных поступков, что явно вступает в противоречие с Конституцией.

Главная » Понятие » Новый закон о прослушивании телефонов. Как должен действовать сотрудник, узнав, что разговоры прослушиваются? Что ожидает работодателя после доказательства его вины