В этой статье мы рассмотрим пробелы в праве и способы их восполнения. Вы узнаете, какие виды пробелов существуют, а также в каких случаях можно использовать те или иные способы их устранения. Это важные темы, которые необходимо знать в первую очередь юристам и политикам.

Государство с помощью своей власти обеспечивает жизнедеятельность того или иного общества, а право нужно ему для осуществления нормативного регулирования. Изначально право призвано быть умиротворяющим и стабилизирующим фактором. Необходимо помнить о том, что в нем заложены принципы справедливости и свободы.

Право - явление весьма многогранное и сложное. От его правильного понимания зависит многое: правопорядок в обществе, отношение людей к государству и исходящим от него предписаниям, уровень правовой культуры в целом. Все это делает его изучение актуальным не только для юристов.

Правовое регулирование

Рассмотрим понятие правового регулирования. Это упорядочение различных общественных отношений, их охрана и развитие, юридическое закрепление, которое государство осуществляет с помощью правовых средств. Выделим основные его признаки.

Признаки правового регулирования

1. Оно является разновидностью
2. С его помощью в определенную правовую форму, изначально имеющую государственно-властный характер, облекаются отношения между субъектами. Другими словами, государство в юридических нормах указывает меру должного и возможного поведения.
3. Понятие правового регулирования носит конкретный характер. Ведь оно всегда связано с теми или иными реальными отношениями.

Юридическое право

Необходимо уточнить еще два понятия, прежде чем перейти непосредственно к теме. Юридическое право представляет собой меру возможного поведения его носителя, определенную законом. Синонимом его является субъективное право. Его следует отличать от объективного, которое является сложной системой социальных норм и Юридическое право предполагает наличие субъекта, к которому оно относится. Это лицо, являющееся обладателем сферы власти и свободы, которые составляют его содержание. Субъективное право - это, например, право на какие-либо действия или на что-либо (на образование, на труд и др.). При этом оно закрепляется в нормах, совокупность которых является объективным правом.

Объективное право

Оно, в отличие от субъективного, от воли конкретного субъекта практически не зависит. формируется постепенно и является регулятором отношений в обществе. В течение всей жизни люди вступают в различные отношения для удовлетворения своих потребностей - в трудовой деятельности, в создании семьи, в услугах и товарах и др. Со временем в соответствии с этим формируются нормы, определенные устоявшиеся правила поведения. Например, закрепляются права гражданина РФ, устанавливается степень наказания за их нарушение. Появляются различные кодексы, конституция, нормативно-правовые акты, то есть в целом.

Перейдем теперь непосредственно к теме и расскажем о том, какие существуют пробелы в праве и способы их восполнения. Прежде всего, необходимо определиться с ключевым понятием.

Что такое пробел в праве?

Он возникает тогда, когда в отношении тех или иных фактических обстоятельств, которые находятся в сфере правового регулирования, отсутствует определенное нормативное предписание. Понятие пробела в праве имеет своей основой неполноту юридической базы использования права. Отметим, что и случаи полного неурегулирования отношений также можно считать пробелами. Однако эти явления имеют иное качество, нежели неполнота в существующих нормативных актах. С помощью правотворческой деятельности осуществляется восполнение подобных "полных пробелов". Этим занимаются соответствующие государственные органы.

Мнимые и действительные пробелы

Рассмотрим теперь виды пробелов в праве. Среди них выделяются мнимые и действительные. Вторые имеют место тогда, когда какая-то часть нормы права или вся она отсутствует в том случае, если для такого отношения предусмотрено правовое регулирование. Действительный пробел присутствует тогда, когда можно с очевидностью констатировать, что тот или иной вопрос подлежит регулированию, должен решаться именно юридическими средствами. Однако какое-то конкретное его решение либо решение какой-либо части предусмотрено не полностью или не предусмотрено вовсе.

Мнимый пробел имеет место тогда, когда какая-либо сфера общественных отношений или определенный вопрос не регулируются, хотя, по мнению определенной группы лиц или одного лица, они должны непременно решаться юридическими средствами. Возможно, законодатель в этом случае не считает, что их следует решать правовым путем.

Первоначальная и последующая пробельность

С точки зрения причин появления в законодательстве пробельности она может быть как последующей, так и первоначальной. Первоначальная отмечается тогда, когда требующие урегулирования обстоятельства уже существовали, однако законодатель по той или иной причине упустил их, из-за чего они оказались не охваченными правовыми актами. Пробельность последующая - следствие возникновения новых отношений в предмете регулирования. Она отмечается в результате того, что соответствующая социальная сфера развивается. Таким образом, образование такого рода пробелов в каком-то смысле - закономерное явление, несмотря на то что в таких ситуациях должно проявлять себя в полной мере правовое прогнозирование.

Способы восполнения пробелов права

Пробелы, как и случаи полной неурегулированности, в принципе должны быть устранены по мере обнаружения законодателем. Однако в силу того, что право носит системный характер, а его элементы тесно взаимосвязаны, пробел можно восполнить в процессе правоприменения. В юриспруденции традиционно выделяют 2 способа, с помощью которых можно восполнить его. Речь идет об аналогии права и аналогии закона. Некоторые авторы отмечают еще один способ, называемый субсидиарным применением права. Вкратце расскажем о каждом из них.

Аналогия закона

Аналогия закона (вернее было бы говорить об аналогии нормы права) предполагает соблюдение следующих условий:

• отсутствие соответствующей юридической нормы, которую можно было бы назвать адекватной;
• наличие общей урегулированности правом данного конкретного случая;
• существование в законе аналогичной нормы, то есть такой, в гипотезе которой имеются обстоятельства, подобные тем, с которыми правоприменителю пришлось столкнуться.

Задействовать диспозицию аналогии этого вида позволяет именно сходство юридических фактов. Применение ее в сфере предпринимательских и гражданских отношений, защиты различных нематериальных благ, например неотчуждаемых свобод и прав человека, предусмотрено существующим законодательством. Однако в уголовной сфере такая аналогия недопустима. В данном случае деятельность законодательства выступает единственным способом, с помощью которого возможно устранить пробелы в праве.

Примеры можно привести многочисленные. В частности преступлением следует считать лишь такое деяние, за которое уголовная ответственность предусмотрена законом. Однако на практике в нашей стране, как и в других, к сожалению, к ней привлекают иногда и по аналогии. Безусловно, это нарушает права гражданина РФ. Например, в свое время, когда в Уголовном кодексе РФ не было статьи об ответственности, предусмотренной за угон автотранспорта, лиц, которые совершили это деяние, привлекали за хулиганство в том случае, если у них не было цели присвоения чужого имущества. Существовали и многие другие пробелы в праве, примеры которых не менее интересны. В частности совсем недавно, когда в УК отсутствовала статья, предусматривающая наказание за похищение людей, действия осуществивших его рассматривались как незаконное лишение свободы человека, то есть по статьям сходным, близким, имевшимся в Уголовном кодексе РФ.

Аналогия права

Аналогия права - менее точный способ решения юридического дела. Для ее действия необходимы следующие условия:

• отсутствие какой бы то ни было аналогичной нормы;
• отсутствие юридической нормы (конечно же, речь идет об адекватной);
• наличие общей урегулированности правом данного конкретного случая.

В этой ситуации, как считается, правоприменителю следует исходить в решении дела из общих начал, а также из смысла законодательства. Это означает на практике использование различных принципов (принципов институтов, отраслевых, межотраслевых, общих). Они закреплены в праве и отражают закономерности механизма и предмета правового регулирования. Ошибкой в этом случае будет использование аналогии права, если при этом существует аналогичная норма. Так же неверным будет использование при наличии адекватной нормы аналогичной.

Субсидиарное применение права

Продолжим рассматривать пробелы в праве и способы их восполнения. Расскажем теперь о субсидиарном применении права (от латинского слова subsidium, означающего "поддержка", "помощь"). Это тоже аналогия закона однако не любой, а принадлежащей родственной отрасли. Например, это возможно между нормами семейного и гражданского, финансового и административного права. Ясно, что не имеет смысла субсидиарное применение, если в той же отрасли имеется аналогичная норма.

В каких случаях нельзя использовать аналогию

Следует отметить, что восполнять проблемы в праве путем аналогии можно только в том случае, если это разрешено законом. Недопустимо осуществлять подобное в административном и уголовном праве. Это связано с тем, что у должностных лиц представления о "несходстве" или "сходстве" могут быть различны. Следовательно, выводы, к которым на основе тех или иных принципов права они приходят, могут значительно различаться. Из-за этого создается опасность произвола и беззакония. Может осуществиться грубое нарушение прав.

Следовательно, привлечение к административной или уголовной ответственности по аналогии неприемлемо. Нормальным исходом дела с точки зрения укрепления законности будет его прекращение в том случае, если выяснится, что совершенные привлекаемым действия - это не нарушение прав, то есть или предписаний закона.

Когда аналогия уместна

В гражданском и гражданско-процессуальном праве этот вопрос решается иначе. В шестой статье ГК РФ мы находим положение, согласно которому, в случаях, когда соглашением сторон или законодательством не урегулированы прямо соответствующие отношения, а также отсутствует применимый к ним, используется гражданское законодательство, которое регулирует сходные отношения.

Правотворчество

Следует стремиться к тому, чтобы в ходе правоприменения пробелов было как можно меньше. Как же добиться этого? Устранение пробелов в праве наиболее эффективно путем своевременного правотворчества, то есть оперативного принятия необходимого закона или другого правового акта.

В жизни, к сожалению, это возможно не всегда. Дело в том, что принятие нового закона или нормативного акта занимает определенное время, требует специальных процедур, затрат и др. Поэтому аналогия права и аналогия закона остаются пока что важнейшими способами, с помощью которых осуществляется преодоление пробелов в праве. В определенных критических случаях прибегают именно к ним.

Итак, мы описали основные пробелы в праве и способы их восполнения. Надеемся, представленная информация будет вам полезна.

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ УКРАИНЫ

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ АВТОНОМНОЙ РЕСПУБЛИКИ КРЫМ

По дисциплине: «Теория государства и права»

На тему: «Пробелы в праве и способы их устранения»

Симферополь, 2010

Введение

1. Понятие и причины образования пробелов в праве

2. Аналогия права и аналогия закона как основные способы преодоления пробелов в праве

3. Субсидиарное применение норм права в устранении пробелов в праве

Список литературы

ВВЕДЕНИЕ

Право настолько уникальный, сложный и общественно необходимый феномен, что на протяжении всего времени его существования научный интерес к нему не только не исчезает, но и возрастает.

Право - это обусловленная природой человека и общества и выражающая свободу личности система регулирования общественных отношений, которой присущи нормативность, формальная определенность в официальных источниках и обеспеченность возможностью государственного принуждения.

Право имеет смысл и ценность для личности, общества, если оно реализуется. Главное назначение норм права состоит в том, что они помогают определить содержание права субъекта и тем самым способствуют его реализации. Реализовать нормативные предписания, содержащиеся в законах и других нормативно-правовых актах, означает воплотить в жизнь - в общественные отношения, поведение граждан - волю законодателя и других субъектов правотворчества, направленную на установление правопорядка. Без такой реализации право теряет свое социальное значение и назначение.

Нередко при установлении юридической основы дела - выборе и анализе юридических норм, возникают ситуации, когда правоприменитель не находит норм, регулирующих установленные факты. Тогда рассматривается такое понятие как "пробел в праве».

Пробелы в праве возникают, как правило, там, где есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую. Пробелы в законодательстве должны устраняться в процессе правотворчества путем внесения изменений и дополнений в законы, издание новых, более усовершенствованных юридических актов.

1. ПОНЯТИЕ И ПРИЧИНЫ ОБРАЗОВАНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законе - это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в данном законе.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие в действующих нормативно-правовых актах необходимых юридических норм.

Следует отметить, что пробел в праве нельзя отождествлять с "ошибкой в праве" как результат неверной оценки объективных условий и проявления не той законодательной воли, которую следовало бы воплотить в нормативно-правовом акте. "Ошибка в праве" возможна, если правотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения такими, которые не подлежат правовому регулированию; ошибочно полагается на конкретизацию права в ходе его применения; ошибочно передает вопрос на усмотрение того, кто применит право; выдает норму, которая не нужна, ошибочно решает вопрос в установленной норме. В первых трех случаях «ошибка в праве» домысливает наличие пробелов.

В процессе анализа наличия пробелов в праве должны быть учтены два основных фактора:

1) фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

2) отсутствие в законодательстве нормы права, которая бы регулировала данные фактические обстоятельства.

В юридической литературе выделяют объективные и субъективные причины существования пробелов в праве:

1) неумение законодателя отразить в нормативных актах все многообразие жизненных ситуаций, требующих правового регулирования (первоначальные пробелы).

2) неумение законодателя предусмотреть появление новых жизненных ситуаций в результате постоянного развития общественных отношений, осуществить по ним определенные законодательные действия (дальнейшие пробелы).

3) технические ошибки законодателя, допущенные при разработке законов и в использовании приемов юридической техники.

Пробелы в праве возникают, как правило, там, где есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.

Квалифицированное молчание законодателя, когда он умышленно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относит решения дела за рамки законодательства.

Сознательное отнесение вопросов на усмотрение правоприменителя, если законодатель рассчитывает на конкретизацию его законодательной воли правоприменительными и другими правовыми актами.

2. АНАЛОГИЯ ПРАВА И АНАЛОГИЯ ЗАКОНА КАК ОСНОВНЫЕ СПОСОБЫ ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

При наличии пробелов в законе законодатель предлагает правоприменителю разное поведение.

Бывают случаи, когда нужно найти норму права, регулирующую конкретные общественные отношения, а оказывается, что такой нормы нет. Подобная ситуация в теории права получила название "пробелы в праве", т.е. отсутствие юридического урегулирования конкретных общественных отношений в том случае, когда такое урегулирование необходимо. При этом спор, возникший в сфере общественных отношений, не урегулированных нормами права, все равно необходимо решать, включая судебное разбирательство. Отсутствие норм права, регулирующих конкретные отношения, не может быть основанием для отказа судом рассмотреть дело. Так, в частности, п.7 ст. 8 Гражданского процессуального кодекса Украины гласит: «Если спорные отношения не урегулированы законом, суд применяет закон, который регулирует подобные по смыслу отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого - суд исходит из общих основ законодательства (аналогия права)», а п.8 ст.8 гласит: "Запрещается отказ в рассмотрении дела по мотивам неполноты, неясности, противоречивости или отсутствия законодательства, регулирующего спорные отношения».

Как выход из такой ситуации есть два варианта: первый заключается в принятии компетентным органом правового акта, регулирующего данный вопрос. Однако этот процесс является длительным и сложным. Поэтому для оперативного решения применяется второй вариант, заключающийся в аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - это применение для регулирования данных отношений закона, который регулирует аналогичные отношения. Аналогия права - это решение конкретных вопросов, с использованием при этом общих идей и принципов права, когда отсутствуют акты, регулирующие как конкретные отношения, так и аналогичные им.

Однако следует помнить, что решения, принятые на основании аналогии права или аналогии закона, не могут играть роль общей нормы права, которая применяется для всех. Оно касается исключительно данного конкретного случая.

Кроме аналогий закона и права, пробелы в праве устраняются еще одним способом - постоянным применением того или иного предписания с сопредельной области права, регулирующего подобные отношения. Например, Хозяйственным кодексом регулируется порядок заключения агентских договоров, а Гражданским кодексом - договоров поручения. По своей правовой природе эти договоры являются идентичными. Законодатель допускает, что раздел, регулирующий порядок заключения агентских договоров, может не включить абсолютно все стороны этого вопроса. Поэтому законодательство предусматривает, что в части, не урегулированной нормативно-правовыми актами, указанными в Хозяйственном кодексе, к агентским отношениям могут применяться соответствующие положения Гражданского кодекса Украины, которым регулируются отношения поручения. Учитывая это, и суд, и предприниматели могут постоянно применять нормы Гражданского кодекса, если в Хозяйственном кодексе отсутствуют необходимые нормы для регулирования агентских отношений.

При наличии пробелов в области уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях выходом для юриста-практика является отказ в возбуждении дела, то есть принятие оправдательного решения. Юрист-практик в таком случае должен руководствоваться принципом, «Нет преступления и нет вины, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

Злоупотребление аналогии в области уголовного законодательства имело место в фашистской Германии, где законом от 28 июня 1935 p. был отменен принцип «нет преступления без закона» и тем самым на законодательном уровне открыт путь для судебной произвола и расправы с политическими противниками. IV съезд Международной ассоциации уголовного права (Париж, 1937 p.) приговорил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. В уголовном законодательстве Украины институт аналогии отсутствует. Статья 58 Конституции Украины провозглашает: «Никто не может отвечать за деяния, которые на время их совершения не признавались законом как правонарушения.

При наличии пробела в области гражданского законодательства суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие закона. В случае пробелов в гражданско-правовых отношениях применяется аналогия двух видов аналогия закона; аналогия права.

Аналогия исключается, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм. В процессе применения аналогии закона должен быть соблюден ряд требований:

1) сначала нужно определить, что ситуация, требующая решения имеет юридический характер и должна быть решена с помощью правовых средств;

2) необходимо убедиться, что в законодательстве отсутствует норма, которая непосредственно может регулировать данный случай и на основе которой можно решить дело;

Социальные отношения в мире с каждым годом усложняются. Государство издает все увеличивающееся количество нормативных актов, призванных регулировать эти отношения. Однако далеко не всегда удается охватить те или иные сферы жизни, и тогда возникает пробел в праве.

Пробел в праве — это отсутствие в праве , при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Следует отметить, что в советском праве термин «пробел в праве», как правило, не употреблялся. Говорилось об отсутствии нормы, регулирующей данные или сходные с ними отношения. Связано это с тем, что советское право считалось совершенным и превосходящим всякое другое не только по своей сущности, но и по своей эффективности, адекватности объективной реальности. В связи с этим считалось, что всякие проблемы, связанные с отсутствием определенных норм, быстро устраняются советскими законодателями.

Отличительная черта пробела в праве в том, что те фактические обстоятельства, в отношении которых отсутствует конкретное нормативное предписание, в общем и целом правом урегулированы: законодатель выразил здесь свою волю через урегулирование аналогичных обстоятельств, через общие нормы права, общие и отраслевые правовые принципы. Таким образом, пробелы представляют собой своего рода «пропуски» в правовом пространстве, в ткани юридических норм, которые нежелательны и в принципе должны быть исключены из общего правила адекватного правового регулирования социальной сферы.

Причины появления пробелов

Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные, если в момент принятия соответствующих не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Примеры. УК РСФСР 1960 г. не устанавливал ответственность за угон воздушного судна, так как Советское государство в то время не знало такого вида преступлений. То же самое можно сказать о компьютерной преступности, которая появилась позже УК 1960 г.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

• под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;
• под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;
• под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, поли тических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

• либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,
• либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

Пробел и ошибка в праве

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

• считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;
• полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

• издает норму, в которой нет необходимости;
• решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Совпадения и различия между пробелом в праве и ошибкой в праве показано ниже.

Виды пробелов в праве

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в , пробел в и пробел в .

По соответствующим источникам права :

• пробел в позитивном праве — когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;
• пробел в нормативных актах — отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;
• пробел в законе — отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

• полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;
• недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

• первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;
• последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

• непростительные — если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;
• простительные — законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Пробелы могут быть классифицированы но отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.

Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе , а именно в процессе .

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов:

• аналогия закона;
• субсидиарное применение права;
• аналогия права.

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

• наличие обшей правовой урегулированности данного случая;
• отсутствие адекватной юридической нормы;
• существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов — общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

Пробелы в праве: способы восполнения и устранения

Пробел в праве - это отсутствие в праве нормы, при помощи которой необходимо решать конкретные жизненные ситуации, требующие правового регулирования.

Причины появления пробелов

Они могут быть объективные и субъективные.

Объективные , если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Субъективные причины . Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

Под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;

Под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;

Под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, политических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

Либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,

Либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

Пробел и ошибка в праве

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

Полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

Издает норму, в которой нет необходимости;

Решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Виды пробелов в праве:

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления :

Первичные (первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов.

Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Исходя из структуры нормы права, выделяют:

Пробел в гипотезе,

Пробел в диспозиции,

Пробел в санкции.

По соответствующим источникам права :

Пробел в позитивном праве - когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;

Пробел в нормативных актах - отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;

Пробел в законе - отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

Полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;

Недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

Первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;

Последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

Непростительные - если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;

Простительные - законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Пробелы могут быть классифицированы но отраслевой принадлежности (в конституционном, гражданском, иных отраслях права), по виду нормативного акта и др.

Способы устранения, восполнения и преодоления пробелов в праве

В принципе пробелы в праве, как и случаи полной правовой неурегулированности, должны устраняться законодателем по мере их обнаружения. Однако в силу системности права, тесного взаимодействия элементов системы права пробел в праве можно преодолеть еще в процессе реализации права, а именно в процессе правоприменения.

В юриспруденции выделяют три способа преодоления (устранения) пробелов :

Аналогия закона;

Субсидиарное применение права;

Аналогия права.

Аналогия закона - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе конкретной нормы конкретного закона, регулирующего сходные с рассматриваемыми отношения.

Аналогия закона предполагает соблюдение ряда условий:

Наличие обшей правовой урегулированности данного случая;

Отсутствие адекватной юридической нормы;

Существование аналогичной нормы, т. е. нормы, в гипотезе которой указаны обстоятельства, аналогичные тем, с которыми столкнулся правоприменитель. Сходство юридических фактов как раз и позволяет задействовать диспозицию аналогичной нормы.

Субсидиарное применение права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе нормы из другой отрасли права.

Это та же аналогия закона, но закона, относящегося к другой, родственной отрасли. Такое возможно, например, между нормами гражданского и семейного права.

Аналогия права - это способ преодоления пробела, при котором правоприменительное решение принимается на основе общего смысла и духа законодательства.

Аналогия права представляет собой менее точный прием решения юридического дела по аналогии и предполагает соблюдение следующих условий: наличие общей правовой урегулированности данного случая; отсутствие адекватной юридической нормы; отсутствие аналогичной нормы.

На практике это означает использование принципов - общих, межотраслевых, отраслевых институтов, которые закреплены в праве и так или иначе отражают закономерности предмета и механизма правового регулирования.

Применение аналогии права при наличии аналогичной нормы, как и применение аналогичной нормы при наличии адекватной, является ошибкой правоприменителя.

В уголовном и административном праве аналогия не допускается в принципе. Здесь действует правовая аксиома: нет преступления и нет проступка, как нет наказания и нет взыскания, если нет закона.

Теория государства и права: Шпаргалка Автор неизвестен

47. ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ И СПОСОБЫ ИХ ВОСПОЛНЕНИЯ

Пробел в праве – это отсутствие правовой нормы, которая могла бы урегулировать фактически возникшие общественные отношения, которые относятся к сфере правового регулирования.

Пробел может быть действительным и мнимым Действительный пробел имеет место, если данное отношение действительно должно быть урегулировано правом, т. е. когда оно входит в сферу правового регулирования. Мнимый пробел имеет место, если данное отношение в силу его специфики вообще не может быть урегулировано правом, т. е. когда оно не входит в сферу правового регулирования (например, более целесообразным регулировать его нормами морали, корпоративными нормами или оно вообще не может быть никак урегулировано).

Различаются первоначальная и последующая «пробельность» в праве. Первоначальная имеет место, если закон изначально не охватывал всех жизненных ситуаций, подлежащих регулированию (она, как правило, связана с ошибками законодательной техники, чаще всего с казуистичностью когда частный случай возводится в общее правило). Последующая пробельность имеет место, если изначально закон соответствовал общественным потребностям, а затем возникли новые общественные отношения, необходимость урегулирования которых законодатель предусмотреть не мог.

Основным способом устранения пробелов является правотворчество. Способы временного устранения пробелов в праве (пока не принят нужный закон):

1) аналогия закона (применение правовой нормы, предусмотренной для регулирования сходных общественных отношений);

2) аналогия права (применение общих принципов права). Вопрос об аналогии права является дискуссионным (хотя этот институт и закреплен в законе, напр. в ГПК). Дело в том, что принципы права имеют нормативную природу, в связи с чем нередко понимаются как наиболее общие и основополагающие нормы права. Они закрепляются в Конституции, которая имеет прямое действие, и в иных законах. Поэтому, если общественное отношение урегулировано закрепленными в законе принципами права, пробел в праве отсутствует. В своем решении правоприменитель должен непосредственно сослаться на Конституцию или статьи закона, закрепляющие принципы права (и никакой аналогии при этом не будет).

Применение аналогии недопустимо в уголовном праве и в некоторых иных случаях, напр. в административном праве в части дел об административных правонарушениях.

Трест (в праве) Трест, доверительная собственность. В современном англо-амер.иканскомправе - один из наиболее распространённых институтов. Сущность Т. заключается в том, что одно лицо - доверительный собственник (trustee) управляет имуществом, переданным ему другим лицом -