Торговое право. Торговое законодательство России

Таким образом, коммерческое право регулирует отношения по организации и осуществлению коммерческой деятельности на оптовом товарном рынке.

Торговая и торгово-посредническая деятельность хозяйствующих субъектов обособилась и выделилась в самостоятельный вид предпринимательской деятельности. В то же время она обладает всеми признаками предпринимательской деятельности, закрепленными ст. 2 ГК РФ: является самостоятельной, носит рисковый характер, направлена на систематическое извлечение прибыли от продажи товаров, осуществляется зарегистрированными в установленном порядке предпринимателями .

В процессе организации и осуществления коммерческой деятельности возникают разнообразные коммерческие правоотношения.

Первый и основной вид коммерческих правоотношений составляют обязательства , возникающие на основе заключенных договоров организациями-производителями с оптовыми и посредническими звеньями по закупке сырья, материалов, оборудования для нужд производства, по сбыту готовых товаров, между оптовыми и розничными торговцами по реализации товаров. К этому же виду правоотношений относятся договоры, способствующие сбыту и продвижению товаров на рынке (по доставке и транспортировке, хранению товаров, оказанию маркетинговых, информационных услуг и др.).

Второй вид правоотношений составляют правоотношения участников коммерческой деятельности с органами исполнительной власти и местного самоуправления по вопросам организации торговли, оказанию содействия торговой деятельности, которые осуществляются на договорной основе.

Функционирование российской экономики в начальный период перехода к рыночным преобразованиям показало, что устранение государства от управления экономикой чревато тяжелыми последствиями. Государственное регулирование рыночных отношений направлено на решение ряда важных задач: создание необходимых рыночных институтов, защиту конкуренции и ограничение монополистической деятельности на товарных рынках, обеспечение безопасности жизни и здоровья населения, охрану окружающей среды , поддержку и защиту отечественных товаропроизводителей, обеспечение безопасности государства и др. Государством предъявляются специальные требования к производству и обороту отдельных видов товаров (пищевым продуктам, алкогольной продукции, лекарственным средствам и др.), что вызывается необходимостью соблюдения публичных интересов. И отношения, связанные с государственным регулированием обращения товаров, которые можно обозначить как третий вид правоотношений, включаются в предмет коммерческого права.

Не менее важное значение имеют и выделяемые из разнообразных внутрихозяйственных правоотношений правоотношения по внутренней организации и управлению коммерческой деятельностью организаций. Внутрикоммерческие отношения основываются на внутреннем хозрасчете, разработке стандартов организации на совершаемые бизнес-процессы, внедрении бюджетирования (системы планирования , позволяющей контролировать затраты, прогнозировать последствия принимаемых решений). В создании эффективной внутрифирменной системы сбыта и закупок, определении конкретных обязанностей каждого звена, обеспечении согласования и взаимодействия подразделений предприятия большую роль играет юридическая служба организации.

Рассматривая вопрос о месте коммерческого права в системе российского права , следует учитывать, что система права любой страны не является застывшей и неизменной. На нее оказывают влияние самые разнообразные факторы: экономические, политические, социальные и иные. С развитием научно-технического прогресса, международным разделением труда возникают новые общественные отношения, требующие правового опосредования. Появляются новые правовые институты, подотрасли, некоторые затем трансформируются в новые отрасли права .

Исторически торговое право возникло в результате дуализма частного права. Обособление торгового права от гражданского произошло уже в Средние века, когда выявилась неприспособленность гражданского права регулировать договоры купли-продажи .

При переходе к рыночной экономике некоторыми учеными ставился вопрос о возрождении торгового права в качестве самостоятельной отрасли российского права, регулирующей все виды предпринимательских отношений. В учебнике по гражданскому праву коммерческое (торговое) право рассматривается как часть гражданского права, обособляемая для более глубокого изучения вопросов, относящихся к предпринимательской деятельности.

Но еще в начале 1990-х гг. А.Г. Быков пришел к выводу о том, что "соотношение гражданского и торгового права в современных российских условиях уже не может быть взято в качестве образца формирования дуалистической системы частного права с выделением в его составе гражданского и торгового права". А.Г. Быков отмечал, что современные условия диктуют необходимость формирования не торгового, а предпринимательского права , которое должно преодолеть узкие параметры торгового права как частного права, и привнести в свое содержание элементы, обеспечивающие государственное регулирование частноправовых отношений с учетом публично-правовых интересов.

Коммерческие отношения имеют существенную специфику и большую общественную значимость.

Рост торговли происходит значительно быстрее, чем рост экономики в целом, торговля дает около 20% ВВП. Не случайно около 40% иностранных инвестиций вкладываются в торговлю. Коммерческое законодательство регулирует значительный по объему массив общественных отношений. В то же время коммерческие отношения, как и иные виды предпринимательских отношений, имеют единую правовую природу, что позволяет ставить вопрос о формировании коммерческого права в качестве относительно самостоятельной части предпринимательского права.

Коммерческая деятельность в сфере оптовой торговли регулируется как специальными правилами, так и в их отсутствие общими правилами о предпринимательской деятельности. В отличие от предпринимательского права предмет коммерческого права значительно. Его составляют правоотношения по оптовым закупкам и реализации товаров, оказанию различных услуг, связанных с продвижением товаров на рынке от изготовителей к оптовым потребителям. Важной задачей коммерческого права является изучение специфики оборота различных видов товаров, разработка рекомендаций по совершенствованию их нормативно-правового регулирования.

В качестве науки коммерческое право представляет собой систему научных представлений о коммерческом праве, его месте в системе права, его институтах. Наука коммерческого права призвана изучать субъекты коммерческой деятельности, определять их функции на товарных рынках, выявлять круг коммерческих договоров, опосредующих различные складывающиеся на рынке отношения, разрабатывать рекомендации о совершенствовании законодательства о коммерческой деятельности.

Одной из задач науки коммерческого права является изучение способов и средств государственного воздействия на коммерческую деятельность, разработка предложений об оптимизации государственного воздействия на рыночные отношения.

Возникшие в период экономического кризиса в зарубежных странах идеи интеграции снабженческо-производственных и распределительных систем, в которых увязывались бы функции снабжения материалами и сырьем, производства продукции, ее хранения и распределения, транспортировались затем в логистический подход к управлению материальными потоками и созданию науки логистики.

Логистические методы управления товародвижением основываются на системном управлении и контроле за материальными и информационными потоками по всей цепочке товародвижения, обеспечивающими своевременную поставку товаров. Применение логистических методов управления позволяет минимизировать затраты труда и материальные ресурсы, сократить время хранения и транспортировки грузов.

Задачей коммерческого права является разработка правовых средств применения логистической системы управления товародвижением.

Маркетинг, определяемый как деятельность, направленная на формирование спроса на товары, позволяет стимулировать сбыт товаров. С этой точки зрения маркетинг представляет собой одну из составных частей логистики. Коммерческая деятельность обязательно включает в себя и маркетинговые исследования рынка.

Менеджмент в качестве управленческой деятельности по эффективному достижению поставленных целей организации основывается на требованиях законодательства. В свою очередь, организация производства и внутрифирменной системы снабжения и сбыта, планирование поставок являются составной частью всего управленческого процесса в организации.

С.С. Алексеев пришел к выводу о наличии первичных приемов регулирования - методов субординации и координации, каждый из которых при применении в отдельных отраслях является сложным многогранным явлением и тесно связан с предметом правового регулирования. Данной точке зрения соответствует и высказанное в литературе мнение о существовании единого метода регулирования, включающего в себя запрет, дозволение и предписание, используемые в отдельных отраслях права в различных объемах.

Рыночные условия хозяйствования влекут необходимость различных способов воздействия на общественные отношения в целях недопущения при возможности конфликта интересов и обеспечения баланса частноправовых и публичных интересов.

Воздействие правового регулирования на коммерческие отношения осуществляется различными методами регулирования: автономных решений, предписаний, рекомендаций. Основным методом коммерческого права, регулирующим отношения юридически равноправных участников оптового оборота, следует признать метод автономных решений.

Различные методы воздействия не противопоставляются друг другу, а в некоторых случаях даже сочетаются, поскольку во многих отношениях тесно переплетаются частные и публичные элементы, что характерно, к примеру, для государственных и муниципальных закупок товаров. В литературе отмечается, что "из ряда отраслей, которые вроде бы без особых сомнений причисляются к частному праву (предпринимательское, коммерческое и др.), буквально "выпирают", демонстративно и массивно, публичные начала".

Субъекты коммерческой деятельности свободны в решении вопроса о выборе вида заключаемого договора , его содержании. В то же время в законодательстве содержатся и императивные нормы об условиях договора, их изменения и расторжения, и ряд других, которые стороны обязаны выполнять.

Участники торговой деятельности должны соблюдать и требования законодательства к безопасности товаров, налогового законодательства к налогообложению торговых операций и др.

Применение метода предписаний превалирует при определении правового режима ограниченно оборотоспособных товаров, установлении антимонопольных требований к организации и осуществлению торговой деятельности.

С развитием различных видов рыночных отношений наблюдается тенденция к передаче государством части своих полномочий по регулированию деятельности отдельных субъектов общественным объединениям предпринимателей. Образованные в торговом сообществе различные общественные объединения начинают оказывать заметное влияние на коммерческую деятельность и способны решать задачи по организации и контролю за деятельностью участников товарного обращения.

Так, в Законе о госрегулировании торговли установлены формы участия некоммерческих организаций поставщиков и торговцев в формировании и реализации государственной политики в области торговли.

Так, некоммерческие организации вправе:

• принимать участие в разработке проектов нормативных правовых актов Российской Федерации в области торговой деятельности, региональных и муниципальных программ развития торговли;
• участвовать в анализе показателей развития торговли на территориях субъектов РФ и муниципальных образований , в оценке эффективности применения мер по ее поддержке, в подготовке прогноза развития торговли на территориях субъектов РФ, муниципальных образований;
• в распространении российского и иностранного опыта в области торговли;
• предоставлять необходимую информацию для формирования и реализации государственной политики в области торговой деятельности;
• разрабатывать для органов государственной власти и органов местного самоуправления предложения о совершенствовании торговой деятельности и др.

Принципы коммерческого права

В Гражданском кодексе РФ закреплено право гражданина и юридического лица на обращение в суд с требованием о признании ненормативных актов государственного органа или органа местного самоуправления , а в случаях, предусмотренных законом, также нормативных актов, не соответствующих закону или иным правовым актам и нарушающих гражданские права и охраняемые законом интересы, недействительными (ст. 13).

С появлением помимо торговли иных видов предпринимательской деятельности торговые кодексы стали постепенно распространять свое действие и на другие виды предпринимательских правоотношений . Но традиционно сложившееся наименование "торговое право" сохранилось как дань историческим традициям.

Следует отметить, что такого же решения придерживаются и в странах, принявших современные торговые кодексы. Так, в Торговом кодексе Чехии 1991 г. предусмотрено, что он регулирует правовое положение предпринимателей , обязательственные и некоторые другие правоотношения, связанные с предпринимательством. Приоритет в регулировании предпринимательских правоотношений отдается Торговому кодексу. При отсутствии специальных норм применяются правила Гражданского кодекса, и только после этого применяются, если имеются, торговые обычаи. При отсутствии торговых обычаев правовое регулирование отношений, связанных с предпринимательской деятельностью, осуществляется на основании принципов, на которых "зиждется Торговый кодекс".

Современный период капиталистических отношений, который можно обозначить как постиндустриальный с постепенным переходом к информационному обществу, существенно отличается от эпохи ломки феодальных порядков и становления капитализма.

Научно-технический прогресс вызвал такие коренные преобразования в экономической сфере, как резкий рост производства, обострение конкуренции , приведшие к кризисам перепроизводства. Эти факторы, в свою очередь, в 60-е гг. XX в. привели к "торговой революции". Производство стало ориентироваться на запросы потребителей, применялись новые методы и формы организации продаж товаров. Рыночные связи значительно усложнились. Если раньше на рынке встречались непосредственно товаропроизводители и потребители, то в современный период между ними действуют многочисленные торговые и посреднические организации. Резко возросла роль посредников в продвижении товаров на рынке, сформировались специализированные виды посреднической деятельности. Под влиянием научно-технического прогресса, информатизации происходит стимулирование спроса на все новые и новые товары. В свою очередь, диктат потребителя обеспечивает необходимость постоянного повышения качества производимых товаров.

В XXI веке возрастающее влияние на характер экономических отношений в мире оказывает процесс глобализации, все в большей степени проявляются тенденции образования мирового экономического пространства, усиливается значение транснациональных компаний. Данные факторы не могут не влиять на коммерческое право. Одной из основных черт торгового права является интернационализация, т.е. усиление влияния внешних факторов на развитие национальных правовых систем. Интернационализация проявляется в усилении влияния международного публичного права на торговое право отдельных стран, в сближении не только нормативного регулирования, но и , понятийного аппарата, унификации торгового права. Широкое внедрение информационных технологий, электронной торговли также способствует унификации торгового законодательства. Процесс унификации происходит как в рамках всего международного сообщества, так и в региональных рамках (например, стран, входящих в Таможенный союз, СНГ, ЕС и др.).

Торговое право в дореволюционной России

Славянские племена издавна занимались торговлей. Длительное время они занимались натуральным обменом товаров. Регулировались данные отношения, как и весь уклад жизни, родоплеменными обычаями, законами предков. Постепенно с развитием товарно-денежных отношений стали заключаться договоры купли-продажи . Из дошедших до нас литературных источников и археологических раскопок известно, что в качестве денег использовались главным образом арабские монеты - дирхемы, а также монеты других стран. Киевская Русь имела торговые связи между древнерусскими городами, где формировались местные рынки . Торговля являлась одной из основ хозяйственной жизни славян, доказательством чего может служить первый русский свод законов Русская

Правда, в котором были определены такие понятия, как краткосрочный и долгосрочный займы, торговая комиссия и др. В XIII - XIV вв. на Руси получили распространение торговые товарищества ("складничества").

В ремесленном производстве продолжалось упрощение технологии производства, что способствовало удешевлению изделий, предназначенных для продажи.

Развитие международной торговли привело к необходимости упорядочения внешнеторговых операций. Уже в X в. заключались международные договоры с Византией и другими государствами .

Большое значение в качестве источников регулирования торговых отношений придавалось торговым обычаям. Обычаями признавались такие правила, которые независимо от верховной власти, приобрели в сознании общества обязательное значение и общеизвестность. Обычное право имело силу юридических норм. Считалось, что в качестве источника права "обычай живет в сознании народа как закон". Условиями действительности обычая в качестве источника права признавались необходимость многократного его применения, непротиворечивость этическим нормам и нравственности, общеизвестность. Судебная практика в дореволюционной России рассматривалась в качестве важного источника изучения торгового права, но не признавалась источником права.

Становлению науки торгового права способствовало принятие помимо специального материального торгового законодательства и Устава судопроизводства торгового, и создание коммерческих судов .

Коммерческие суды были созданы почти во всех губерниях. Они рассматривали споры между участниками торговых товариществ, споры, связанные с торговым оборотом.

Отмечая, что, хотя целью покупки предприятия является не перепродажа, а использование в дальнейшей деятельности, вместе с тем тесная связь этой сделки с торговой сделкой делают необходимым включение ее в круг торговых сделок. Однако при разрешении споров сделки с недвижимым имуществом не рассматривались в качестве торговых сделок.

Для отнесения тех или иных сделок к торговым в то время в зарубежной доктрине использовались два критерия: объективный и субъективный.

Объективно-торговыми считались сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они совершаются единично, лицами, не занимающимися торговлей. Согласно субъективному критерию, торговыми признавались сделки, которым закон придает торговый характер, если они совершаются лицами, занимающимися торговлей как промыслом.

Выделение торговых сделок среди прочих имело значение для определения подведомственности рассмотрения споров и для налогообложения.

Изучив соответствующие нормативные акты, Г.Ф. Шершеневич сделал вывод о том, что действие норм торгового права должно распространяться на сделки, совершаемые в виде промысла. Такого же мнения придерживались и иные ученые.

Таким образом, торговыми считались сделки, относящиеся к торговому промыслу купца.

Промыслом же считался постоянный вид деятельности, направленный на получение дохода .

Купцом (торговым деятелем) признавалось то лицо, которое занималось производством торговых сделок в виде промысла от своего имени. П.П. Цитович предпочитал употреблять термин "торговец", так как термин "купец", по его мнению, слишком отвердел в своем сословном значении.

От купца как самостоятельного субъекта торговых отношений отличались лица, действовавшие в интересах купца (представители, маклеры, агенты и др.).

Торговый промысел осуществлялся в одиночку или лицами, объединившимися между собой в тот или иной "образ" товарищества. Разграничивалась гражданская и торговая дееспособность .

В 1722 году были основаны купеческие гильдии. Впоследствии за купцами первой и второй гильдии закреплялись многие дополнительные права, они освобождались от телесных наказаний , могли владеть крупными промышленными и торговыми предприятиями.

Торговлей запрещалось заниматься некоторым категориям лиц, например монашествующим.

Лицам военного сословия разрешалось осуществлять торговый промысел, кроме торговли крепкими напитками, и только через поверенного, управляющего или приказчика.

Наукой торгового права разрабатывались основные институты торгового права. Понятие торгового предприятия не отождествлялось с личностью предпринимателя , а рассматривалось в качестве объекта правоотношений . Торговое предприятие понималось в качестве совокупности имущественных и личных средств, соединенных для достижения торгово-хозяйственной цели по определенному плану.

Торговое предприятие как имущественный комплекс отделялось от иного имущества предпринимателя.

Активно разрабатывались такие институты, как торговая фирма, торговая регистрация, торговые товарищества.

В законодательстве содержались значительные по объему требования, предъявляемые к осуществлению торговой деятельности.

Г.Ф. Шершеневичем разграничивалось международное торговое право и частное торговое право.

Международное торговое право регулировало, по его мнению, такие виды правоотношений , как отношения по торговле между государствами, отношения каждого государства к подданным другого государства, а также взаимные отношения подданных разных государств как частных лиц.

Международное торговое право отличалось, по мнению Г.Ф. Шершеневича, смешанным характером - отчасти публичным, отчасти частным.

Частное торговое право регулировало торговые отношения внутри государства. Оно рассматривалось Г.Ф. Шершеневичем как специальная часть гражданского права . Обосновывая общность торгового и гражданского права, Г.Ф. Шершеневич указывал на то, что отношения между частными лицами, возникающие из торгового оборота, являются вместе с тем составной частью гражданского оборота, торговые отношения регулируются общегражданским правом так же, как и гражданские отношения. Несмотря на отрицание самостоятельности торгового права как отрасли права ,

Г.Ф. Шершеневич тем не менее признавал торговое право в качестве самостоятельной учебной дисциплины, "поскольку это вызывается выдающимся общественным интересом к этой области отношений, сложностью последних, которая порождает практические затруднения".

Отмечались Г.Ф. Шершеневичем и специальные понятия, и институты торгового права. Он писал, что место нахождения торгового заведения не всегда совпадает с местом жительства торговца; торговец имеет торговое имя (фирму), не всегда одинаковое с его гражданским именем; имеет обязанности, неизвестные гражданскому праву, имеет особую подсудность; имеет дело с "вещами", с которыми не имеет дело гражданское право (например, биржевые и товарные бумаги). Вследствие данных различий

Г.Ф. Шершеневич хотя и рассматривал торговое право как обособленную часть гражданского права, но отмечал стремление торгового права к обособлению в научном и законодательном отношении.

Специфичность предмета торгового права отмечали и другие ученые. Так, Ю.С. Гамбаров писал, что торговое право, отличаемое от гражданского права не по субъективному признаку, как это было прежде, не как право купцов, а по объективному критерию, как право, регулирующее исключительно торговые действия, - такое право не только продолжает свое самостоятельное существование, но и не перестает развиваться и противополагаться особенностями своего объекта гражданскому праву , несмотря на то что оно стоит к нему в отношении части к своему целому. Самостоятельное развитие торгового права, как отмечал Ю.С. Гамбаров, происходит потому, что торговля особенно нуждается в специальных нормах и учреждениях, способствующих быстроте заключения сделок, легкости их доказательства и, возможно, широкому развитию кредита .

Однако существовали и иные мнения о природе торгового права. В качестве самостоятельной отрасли права его рассматривали профессоры П.П. Цитович и А.И. Каминка. Они отмечали отличительные признаки и специфичность институтов торгового права (торговый промысел, торговец, право на фирму, торговая дееспособность, торговое представительство и др.). Такие свойства торгового оборота, как быстрота, определенность, космополитизм, стремление к наживе, обусловливали необходимость, по мнению ученых, сохранения дуализма частного права, разграничения сферы применения торгового и общегражданского права.

Торговое право, писал А.И. Каминка, часто является пионером новых идей, оно "...постоянно увеличивается новыми нормами, соответствующими вновь возникающим отношениям в области торгового оборота".

В дальнейшем изучение торговой и иных видов деятельности привело к осознанию учеными предпринимательского характера не только торговой, но и иных видов деятельности, к выделению из гражданских - более общих по отношению к торговым - предпринимательских отношений, к выделению из гражданского предпринимательского права . Предпринимательская деятельность , писал А.И. Каминка, начинается тогда, когда лицо самостоятельно организует собственное предприятие - производственное или торговое - на будущий спрос, стимулируемый возможностью обогащения (получения прибыли). В качестве признаков предпринимательства ученый выделял инициативность, самостоятельность, организованность и спекулятивность.

Разработанные русскими учеными основные понятия и институты торгового права имеют научно-теоретическое значение для формирования концепции современного коммерческого (торгового) права России.

После революции 1917 г. и провозглашения нэпа дискуссия о соотношении гражданского и торгового права продолжилась. Для признания самостоятельности торгового права использовались уже применявшиеся ранее аргументы о специфике торговых отношений, о космополитизме торгового законодательства. Но с переходом к новым социалистическим общественным отношениям приводились и новые обоснования необходимости создания особых норм торгового права , отчасти носящих публичный характер, в отличие от норм гражданского права в связи с использованием Советским государством механизма торговли.

В 1923 году Комиссией по внутренней торговле при Совете труда и обороны РСФСР был внесен в законодательные органы проект Торгового свода, включающий шесть разделов (о торговой деятельности и торговых предприятиях ; торговые сделки ; исключительные промышленные права; о несостоятельности; акционерные общества с участием государственного капитала и товариществ с ограниченной ответственностью; о биржах и ярмарках). Развернулась научная дискуссия о целесообразности его принятия.

Проект Торгового свода разрабатывался учеными, которые обосновывали необходимость выделения советского торгового права в качестве самостоятельной отрасли, развивающейся параллельно гражданскому праву, или в качестве самостоятельной части гражданского права. За его принятие выступали, в частности, В. Гордон, Д. Иваницкий, С. Драбкин.

Поскольку проект Торгового свода основывался на многоукладности экономики периода нэпа, после отказа от новой экономической политики работы над проектом Торгового свода были прекращены.

Появление различных идей, поиск новых конструкций формирования советской правовой системы были явлением вполне закономерным. В это же время основные споры велись вокруг высказанной П.И. Стучкой концепции "двухсекторного" права. Научный поиск правовых форм, адекватных социалистической плановой системе, осуществлялся в основном не путем выдвижения предложений об обособлении правовых норм в соответствии с отраслями народного хозяйства, а путем реформирования гражданского права, не приспособленного регулировать нарождающиеся социалистические правоотношения . В соответствии с "двухсекторной" теорией хозяйственные социалистические отношения должны регулироваться хозяйственным правом, а частнокапиталистические отношения - гражданским правом.

В 70 - 80-е гг. XX в. отношения в сфере торгового оборота исследовались, в частности, профессором В.А. Язевым. Он полагал, что советское торговое право регулирует комплекс различных по своей правовой природе правовых отношений, связанных с торговой деятельностью, и является комплексной отраслью права , состоящей из норм профилирующих отраслей права: государственного, административного, гражданского, трудового, уголовного. Преемственность такой позиции наблюдается и в современной литературе по коммерческому праву . В.А. Язев считал необходимым принятие закона о внутренней торговле. Однако данная идея не была воспринята законодателем.

В литературе в тот период преобладала точка зрения о правовом регулировании хозяйственных связей торговли и промышленности по поставкам товаров различными отраслями права: планово-организационных отношений - административным правом , а договорных отношений по поставкам товаров - гражданским правом.

В результате проведенной в конце 80-х гг. XX в. хозяйственной реформы был осуществлен переход к обеспечению продукцией производственно-технического назначения и товаров народного потребления посредством оптовой торговли через базы, склады и магазины снабженческо-сбытовых организаций. Однако переход к оптовой торговле не означал отказа от плановой организации доведения продукции от изготовителей к оптовым потребителям, менялись лишь формы и методы организации хозяйственных связей.

Возрождение идеи коммерческого (торгового) права обусловлено прежде всего особенностями торговли, торгового оборота. В рыночной экономике с развитием частного предпринимательства торговля является наиболее динамично развивающимся видом деятельности с быстрой оборачиваемостью капитала. Вследствие этого наиболее активно инвестиции вкладываются в данный вид деятельности. Торговля затрагивает интересы многих лиц, имеет большую социальную значимость.

При переходе к рыночной экономике первоначальное накопление капитала и ускоренное создание слоя собственников происходило путем приватизации прежде всего предприятий торговли.

В Государственной программе приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации на 1992 г., утвержденной Постановлением Верховного Совета РФ от 11 июня 1992 г. N 2980-1, объектами и предприятиями, подлежащими обязательной приватизации в 1992 г., являлись предприятия оптовой и розничной торговли, общественного питания и бытового обслуживания.

После отказа от централизованного планового распределения материальных ресурсов производителям и посредникам приходится решать различные сложные задачи по поиску новых форм эффективной организации продаж товаров в условиях постоянно меняющейся конъюнктуры рынка .

Однако с точки зрения законодательного регулирования торговля оказалась незаслуженно забыта.

Наблюдался процесс неупорядоченного применения различных способов и форм продаж товаров без необходимого нормативно-правового регулирования и научного обоснования.

Необходимо отметить то, что в СССР большую роль в организации хозяйственных связей по поставкам продукции и товаров играли посреднические организации Госснаба СССР и Минторга СССР, организованные по территориальному признаку и обладавшие мощной материально-технической базой, которые осуществляли организацию хозяйственных связей между поставщиками и потребителями продукции, оказывали различные услуги предприятиям.

С распадом СССР хозяйственные связи предприятий оказались разорванными, а территориальные снабженческо-сбытовые организации ликвидированы. Предприятиям приходится самостоятельно решать комплекс вопросов по поиску партнеров и налаживанию новых коммерческих связей.

ТОРГОВОЕ ПРАВО

система норм права, регулирующих деятельность по продвижению товаров от изготовителей к потребителям (товарный оборот); правовая наука и учебная правовая дисциплина. Товарный оборот - часть имущественного оборота, регулируемого гражданским правом\", в нормативно-содержательном отношении Т.П. представляет собой подотрасль гражданского права. Поэтому нормы гражданского права и Т.п. соотносятся как нормы общие и специальные. На отношения товарного оборота распространяются принципы гражданского права, нормы общей части и других разделов ГК, если законом не установлены специальные правила, регулирующие эти отношения. Наряду с этим особенности товарообращения регулируются совокупностью специальных законов и иных правовых актов, образующих Т.п.

Возникновение Т.п. связано с развитием товарных, рыночных отношений. Начиная с XI в. в Италии, являвшейся в тот период наиболее мощным торговым узлом, формируются торговые и морские обычаи, получающие общее признание. Историю документированного Т.п. нередко ведут от Ордонанса о торговле, изданного во Франции в 1673 г. и послужившего основой Французского торгового кодекса 1807 г. Французский торговый кодекс (наряду с ГК) был рецепи-рован рядом европейских государств, оказав влияние на развитие Т.п. В XVIII-XIX вв. на Англию как крупнейшую торговую державу приходилась

основная доля мирового товарооборота. Однако в силу особенностей правовой системы Англия не оказала значительного влияния на развитие Т.п. Гораздо большее значение имело принятие в Германии в 1861 г. Всеобщего немецкого торгового уложения (ТУ). В этот период Германия представляла собой конгломерат из десятков разрозненных образований. ТУ сыграло важную роль в формировании единого немецкого рынка, экономической консолидации страны. В 1896 г. уже в. единой Германии было издано Гражданское уложение, в которое перенесены многие положения из ТУ. Последнее (в дальнейшем переиздававшееся и уточнявшееся) действует до настоящего времени. Под влиянием успехов законодательных мер в Германии и с учетом собственных потребностей^ конце XIX - начале XX в. почти во всех странах Западной Европы и Японии наряду с гражданскими были приняты самостоятельные торговые кодексы.

В России путь к становлению самостоятельного и систематизированного торгового законодательства был намечен Соборным Уложением 1649 г. Ряд значительных законодательных мер осуществлен при Петре I. Особенно важное значение имело издание регламентов о Коммерц-коллегии и Мануфактур-коллегии, затем - регламента Главного магистрата, который помимо вопросов городского самоуправления содержал нормы о купечестве, ярмарках, биржах, маклерах и др. В 1721-1724 гг. издаются Морской торговли регламент и Морской устав. С расширением внешнеторговых связей в 1731 г. издается Морской пошлинный регламент, в 1755г. -Таможенный устав, где имелись важные статьи о содержании измерительных приборов, ярмарочной торговле, транзите товаров. Крупные успехи в развитии Т.п. были достигнуты при Александре I. Благодаря М.М. Сперанскому Россия получила свод законов, написанных без подражания иноземному законодательству. Значение этих шагов было наиболее ощутимым в торговой деятельности, страдавшей от недостатков прежних узаконений. С начала 70-х гг. прошлого века российская торговля и промышленность переживают небывалый подъем, который сопровождается мерами по развитию и систематизации Т.п. Основным систематизированным актом являлся Устав торговли 1887 г., изданный в новой редакции в 1906 г. В нем детально регулировалась деятельность торговых товариществ и купцов, содержались административные установления о порядке торговли отдельными видами товаров, ведении купеческих книг, содержании измерительных приборов,торговых складов и помещений, другие важные положения.

В советский период-в связи с идеологической линией на отказ от товарного рынка - процесс продвижения товаров от изготовителей к потребителям регулировался преимущественно планово-распределительными методами. Торговое законодательство в собственном смысле отсутствовало, положения о торговом обороте носили фрагментарый характер.

С учетом потребностей развития рыночных отношений в современной РФ многие вопросы товарного оборота получили урегулирование в ГК РФ. По мере издания законов и иных правовых актов по вопросам торговой деятельности постепенно оформляется отраслевая специализация Т.п. Она закреплена, в частности, в Общеправовом классификаторе отраслей законодательства, утвержденном Указом Президента РФ от 16 февраля 1993 г. (с последующими изменениями).

Резкое увеличение в последние десятилетия масштабов внешней торговли, формирование мирового товарного рынка сопровождались взрывным развитием Т.п. Это проявилось в заключении международных договоров в рамках ООН (и ее комиссий) по вопросам торговли, различных региональных соглашений, издании многочисленных документов Международной торговой палатой и другими организациями, огромного количества директив и рекомендаций Общего рынка. Соглашения государств - участников СНГ и других сообществ также служат нормативной базой внешнеторговой деятельности. Эти процессы повлекли выделение в международном частном праве относительно самостоятельного раздела - права международной торговли.

Вызывает теоретические споры проблема соотношения ГК и торгового кодекса. На самом деле издание двух кодексов или регулирование товарооборота нормами ГК - вопрос законодательной традиции и техники. В таких рыночных государствах, как Италия и Швейцария. отсутствуют торговые кодексы, что, однако, не исключило необходимости принятия специальных актов, регулирующих торговые отношения. Опыт США, Германии, Японии свидетельствует о том, что издание отдельных торговых кодексов позволяет полнее и детальнее регламентировать товарное обращение, способствуя его развитию. Что касается регулирования различными кодексами однотипных отношений, то оно не может порождать "дуализма" при строгом разграничении общих и специальных норм. От "дуализма" следует отличать нередко допускаемую в торговых кодексах предметную эклектику, урегулирование в них наряду с товарообращением вопросов, не имеющих какого-либо отношения к товарному обороту: кредитные и страховые отношения, перевозка грузов и пассажиров, аренда , лизинг , обращение ценных бумаг, банковские операции и др.

Специфика Т.п. как подотрасли гражданского права определяется особенностями целей и содержания торговой деятельности, субъектного состава ее участников, объектов товарного оборота, видов договоров, используемых для регулирования торговых отношений, и другими важными моментами. В Т.п. могут закрепляться лишь существенные особенности товарного оборота. Такие особенности остаются в значительной мере неурегулированными в ГК, что ведет к отсутствию нормативной базы для нормального осуществления и последовательного-развития рыночных отношении.

Особенность субъектного состава Т.п. выражается в том, что участниками товарного оборота признаются лишь юридические лица и индивидуальные предприниматели. Наряду с обычными предпринимательскими обществами важное значение приобрели организации, отличающиеся своеобразием задач и положения: биржи товарные, ярмарочные комитеты (центры) торговых ярмарок, выставки-продажи, различные виды контрактных объединений. Попытки определить их организационно-правовые формы на основании общих моделей предпринимательских ("коммерческих") организаций, закрепленных в ГК РФ, привели к серьезным затруднениям, сдерживанию развития этих важных институтов товарного рынка.

Круг объектов Т.п. по сравнению с объектами гражданского права ограничен. Ими выступают лишь материальные предметы, вещи. Традиционно не относят к объектам Т.п. недвижимое имущество, ценные бумаги, результаты интеллектуальной деятельности и исключительные права на них. В силу существенной специфики не включают в торговые отношения сделки по снабжению электроэнергией, теплом, водоснабжению и т.п.

Т.п. в РФ призвано содействовать становлению и развитию рыночных отношений, т.е. формированию инфраструктуры (информационной, складской, тароупаковочной и др.) товарного рынка, налаживанию устойчивых торгово-хозяйственных связей между производителями и потребителями.

Потребности практики обусловили развитие науки Т.п. как одной из областей цивилистической теории. Первыми научными трудами по Т.п. считаются книги итальянского профессора теологии Луки Пачоли, опубликованные в 1494 и последующие годы. В них излагались основы знаменитой итальянской бухгалтерии с ее воспринятой во всем мире терминологией, принципом баланса и ведения отчета путем двойной записи на счетах. Однако лишь в XIX в. и особенно в нынешнем столетии начинает издаваться обширная литература по различным направлениям Т.п.

Современное зарубежное Т.п. опирается на мощное научное и методическое обеспечение. По заказам промышленных и торговых корпораций научными центрами и университетами проводятся разнообразные исследования. Важную роль в сближении и унификации Т.п. разных стран играют исследования, проводимые Международным институтом унификации частного права (УНИДРУА).

В дореволюционной России исследования по проблематике Т.п. получают развитие со второй половины XIX в.. Уси-

лиями многих ученых-коммерциалистов была создана одна из самых передовых в мире школ Т.п. Россия раньше других государств оценила важность теоретической подготовки специалистов в торговой сфере и на начальных этапах даже обогнала другие государства в деле коммерческого просвещения. В 1772 г. в Москве было основано первое коммерческое училище, тогда как в Западной Европе довольствовались приемами практического обучения. В 1810 г. образуется Практическая Академия коммерческих наук. Широкое распространение получает преподавание собственно Т.п. В каждом университете образованы кафедры Т.п. В 1896 г. принят закон о коммерческом образовании. В советский период преподавание Т.п. как отраслевой дисциплины было прервано. Курс Т.п. формируется как комплексная (а не отраслевая) дисциплина, в нем рассматривается регулирование торговой деятельности нормами разных отраслей права: административного, гражданского, финансового, трудового, уголовного и др. Преподавание Т.п. в виде отраслевой юридической дисциплины под названием "коммерческое право" начато с 1992 г. на юридическом факультете Московского государственного университета им. М.В. Ломоносова. Там же образуется кафедра коммерческого права. В последующем такие кафедры возникают в других университетах и юридических вузах. Преподавание дисциплины коммерческого права ведется с учетом традиций дореволюционного российского Т.п., с использованием опыта зарубежных учебных заведений и в непосредственной связи с условиями и потребностями современной РФ.

Пугинский Б.И.

Энциклопедия юриста . 2005 .

Смотреть что такое "ТОРГОВОЕ ПРАВО" в других словарях:

Или коммерческое право отрасль частного права, регулирующая деятельность в сфере торгового оборота. К предмету торгового права относят куплю продажу товаров между профессиональными участниками рынка (без участия потребителей), регистрацию… … Википедия

Торговое право - (лат. jus mercatorum; англ. commercial law, law merchant) в ряде государств (Бельгия, Испания, Франция, ФРГ, ряд латиноамериканских и др. государств романо германского права) самостоятельная отрасль права, регулирующая наряду с гражданским правом … Энциклопедия права

Во многих зарубежных странах обособившаяся от гражданского права отрасль, регулирующая торговлю и предпринимательскую деятельность вообще. Нормы, содержащиеся в Т.п., это предписания, относящиеся к ситуациям, которые не. могут возникать за… … Юридический словарь

Современная энциклопедия

В ряде государств (во Франции, Японии и др.) самостоятельная часть гражданского права, специально регулирующая отношения торгового оборота. Исторически сложилось в средневековой Италии … Большой Энциклопедический словарь

Выделенная в ряде государств (Франции, Японии и др.) самостоятельная часть гражданского права, регулирующая торговые процессы и отношения. Райзберг Б.А., Лозовский Л.Ш., Стародубцева Е.Б.. Современный экономический словарь. 2 е изд., испр. М.:… … Экономический словарь

Торговое право - ТОРГОВОЕ ПРАВО, в ряде государств (во Франции, Германии, Японии и др.) самостоятельная часть гражданского права, регулирующая отношения в сфере торгового оборота (так называемый дуализм гражданского права). Исторически сложилось в средневековой… … Иллюстрированный энциклопедический словарь

ТОРГОВОЕ ПРАВО - часть гражданского права, а в ряде государств (Франции, Японии и др.) обособившаяся от него отрасль права, предоставляющая собой систему норм, регулирующих торговую деятельность. Эти нормы фиксируются в торговых кодексах и предписывают действия в … Юридическая энциклопедия

Торговое право - это право, нормирующее торговлю, торговый оборот. Но что такое торговля? Это понятие, которое остается спорным до настоящего времени. Обусловливается это в значительной степени тем, что, во-первых, смешивается понятие торговли в житейском смысле этого слова с употреблением этого слова в науке и законодательстве; во-вторых, понятие торговли в экономическом и юридическом смысле.

Под словом торговля, в самом широком смысле, подразумевается весь оборот с товарами, т.е. вся та деятельность, которая имеет своим назначением устранение разобщения в пространстве и во времени между производителем и потребителем. Торговлю в этом наиболее широком смысле слова регу-

Гіг- лирует не только специальное торговое право, но право, нормирующее весь оборот с имущественными благами, куда входит и значительная часть гражданского права. В этом смысле 0

торговле говорит французский Code Civ. (напр., art. 1128, 1302, 1303). Но именно потому, что понятие торговли в этом смысле является таким широким, оно не может быть положено в основу специально торгового права, в отличие от гражданского.

Этой торговле в широком смысле слова противопоставляется торговля в узком смысле, т. е. промысловая деятельность, направленная на посредничество в обороте хозяйственных благ от производителя к потребителю13, преследующая цели наживы, носящая, следовательно, спекулятивный характер. Основное понятие торговли - это деятельность посредника, совершающего оборот с хозяйственными благами в целях заработка. В современном хозяйстве эти блага распадаются на товары в более узком смысле этого слова и ценные бумаги, играющие в такой мере значительную роль в современном хозяйстве. В связи с этой ролью ценных бумаг в современном обороте деятельность посредника по обороту с хозяйственными благами распадается на две группы: деятельность посредника по обороту с товарами и деятельность посредника по обороту с ценными бумагами и кредитом, т.е. деятельность кредитных учреждений, банков14. В пределах этого более узкого понятия торговли мы выделяем ту торговую деятельность, которая заключается в покупке товаров с целью дальнейшей продажи без их переработки, по крайней мере, без существенной переработки; это и есть весьма распространенное понятие, противопоставляемое всем остальным, неторговым видам промысловой деятельности.

Этому наиболее узкому понятию можно противопоставить торговлю фабричную, «которая в сущности является промысловой выставкой на продажу товаров, которые изготовлены самим выставителем без непосредственного заказа»3.

К этим видам торговли должна быть далее причислена обширная область сделок, находящаяся в тесной связи с этой торговлей в буквальном смысле слова. Это, так называемая, вспомогательная торговая деятельность, благодаря которой облегчаются, а частью только и делаются возможными более широкие размеры торговли. Таким образом, термин «вспомогательный» отнюдь не свидетельствует о том, что деятельность эта имеет второстепенный характер4.

Неоднократно делались попытки дать совершенно точный критерий, с помощью которого можно было бы торговые отношения отличить от неторговых.

Наиболее простая попытка найти объединяющий все торговые сделки признак сводит их к обороту с движимым имуществом. Если под оборотом понимать только передвижение товара из рук производителя к потребителю, то торговля шире этого процесса, так как она охватывает и иные фазисы движения с товаром. Если же включить сюда и производительную деятельность, и всю, вообще, деятельность, способствующую обороту с движимым имуществом, то она совпадает с имущественным оборотом вообще. Это будет торговля в широком смысле этого слова, но не та торговля в узком смысле, которая является областью применения норм специального права, объектом изучения особой науки торгового права.

Более распространено мнение, признающее таким объединяющим все торговые операции началом стремление % извлечению из них прибыли. В спекулятивном начале хотели усмотреть своеобразную особенность торговли. Но как на это совершенно справедливо указали5, такое определение потому 3

Ван-дер-Боргт. Торговля и торговая политика, стр. 4. 4

Endemann. Handbuch, т. I, стр. 3. 5

Шершеневич, Курс торгового права, изд. 4-е, т. I, Введение. Торговые деятели, М., 1908, стр. 10. Lyon Caen et Renault. Тгакё, т. I, стр. 100.

|~3б является неправильным, что этот признак свойствен не только торговле, но, вообще, всякой хозяйственной деятельности в обществе, хозяйство которого построено на капиталистических основаниях. При всем своем отрицательном отношении к работам Зомбарта, Лифман совершенно сходится с ним в том отношении, что характерным моментом предприятий с капиталистическим характером является тот риск, который несет предприниматель и который отличает его, именно, как предпринимателя15. Этот риск является результатом производства на будущий спрос, которое и характеризует капиталистическое производство. Но именно потому нам представляется, что непоследовательно со стороны проф. Шершеневича, отвергнувшего критерии спекуляции, как слишком общий и охватывающий всю хозяйственную деятельность, засим конструировать понятие торговли по этому признаку капиталистической организации. «С законодательной точки зрения, говорит он16, существенна не та экономическая функция, которую приняло на себя данное хозяйство, а его организация. То, что объединяет все отношения, включаемые законодательствами в область, подчиненную торговому праву, - это капиталистическая организация хозяйства. Отличительный признак капиталистического хозяйства следует видеть в том, что оно имеет своей целью, и соответственно тому рассчитано, не доставление средств существования, а, доставление прибыли как таковой». Этот признак, который в настоящее время выдвигает проф. Шершеневич отчасти под влиянием последнего германского торгового уложения, - признак, который мы находим и у Зомбарта, представляется, действительно, существенно важным. Но он, во-первых, недостаточен, так как торговые отношения не ограничиваются одними только организованными предпри- ятиями, к ним относится и целый ряд сделок, совершенно независимо от того, совершаются ли они в организованном предприятии. А во-вторых, признак капиталистической организации сам по себе слишком неопределенен. Проф. Шершеневич принимает классификацию хозяйства Зомбарта. Зом- барт8 устанавливает по всей хозяйственной жизни, которая когда-либо складывалась на земле, два руководящих мотива: согласно одному из них, хозяйственная деятельность является средством для удовлетворения потребностей; согласно другому производство богатства становится самоцелью. Мы оставляем в стороне вопрос о том, в какой мере два эти принципа, несомненно играющие огромную роль в хозяйственной жизни, могут быть с успехом положены и основу исторической классификации разных форм хозяйственной организации, хотя нам они и представляются для этой цели совершенно недостаточными. Во всяком случае, согласно этой теории, «в различные времена господство одного из них сменялось другим, и оба попеременно определяли характер деятельности». Таким образом, не соответствует и взглядам Зомбарта - класть в основу разделения разного типа хозяйств в одну и ту же эпоху этот признак удовлетворения собственных потребностей или самоцельное накопление богатств.

Лифман делает новую попытку совершенно иначе конструировать понятие торговли. Он ее определяет как замену своим спросом у производителя спроса будущего потребителя9. Однако эта попытка, которая обусловливается у автора не столько изучением особенностей торговли, сколько стремлением рассматривать и торговлю, и деятельность банков с точки зрения тех же принципов, по существу, не так оригинальна, как это представляется ее автору. Деятельность куп- 8

Современный капитализм, т. I, стр. 65. См. об этой классификации Зомбарта: Ден. О формах предприятия - в Известиях Санкт-Петербургского Политехнического Института, т. VII, в. I и 2; Liefmann. Beteiligungs - und Finanzierungsgesellschaften, стр. 5 сл. 9

Liefmann. Beteiligungs - u. Finanzierungsgesellschaften, 475 сл. |~38

ца, с точки зрения общепризнанного взгляда заключающаяся в посредничестве между производителем и потребителем, тем самым включает в себя понятие замены будущего спроса действительного потребителя, для которого товар приобретается посредником, своим спросом, спросом, посредника, по крайней мере поскольку речь идет о покупках, производимых не по поручению, а за счет посредника. Поскольку же речь идет о деятельности комиссионера, - а деятельность эта играет громадную роль в современном торговом обороте, - общепризнанное определение отличается гораздо большей точностью, нежели предлагаемое в замену определение Лифма- на. Впрочем, и сам автор на нем не настаивает. Он усматривает его недостаток в том, что определение это, вместо того чтобы выдвинуть экономически наиболее важную функцию торговли, выдвигает его техническую сторону, юридическое значение наиболее важного акта торговой деятельности. Он полагает при этом, что этот недостаток разделяет и обычное определение, признающее торговлей деятельность посредника в товарном обороте. Поэтому Лифман предлагает, как определение, выдвигающее именно хозяйственную функцию торгов ли,.опре деление торговли как деятельности, направленной на приобретение, сохранение в складах, и предоставление в распоряжение товаров (Erwerbstatigkeitmittelst Sammelns Vorrathaltens und zur Verfiigungstellen von Giittern). И по поводу этой попытки замены старого определения новым можно повторить то, что сказано по поводу его определения торговли как замены своим спросом спроса будущего потребителя. С одной стороны, новое определение Лифмана только расчленяет то, что в сущности содержится в общепризнанном определении. С другой стороны, определяя помощью перечисления функций, Лифман не избег опасностей, связанных со всяким перечислением, т.е. пропусков. Опять-таки многие формы деятельности, напр., комиссионера, которая является специфически торговой деятельностью, не подходит под определение, даваемое торговле Лифманом. Все эти попытки страдают тем недостатком, что они упускают из виду, что торговый оборот, как совокупность отношений, подчиненных действию специальных норм торгового права, сложился исторически. Поэтому совершенно невозможно найти то начало, которое могло бы действительно объединить все отношения, регулируемые в настоящее время торговым правом. Нам представляется поэтому, что путь юриста должен быть другим. Надо начать с выяснения той области, которую законодательства относили и относят к области торговли, и только затем попытаться найти те моменты, которые являются наиболее характерными для всей этой области отношений, не стремясь вовсе к тому, чтобы в этих признаках найти критерий и притом такой, который оставался бы в равной мере правильным для всех времен и для всех стран.

Придя к выводу о неудовлетворительности всех до настоящего времени предложенных признаков для распределения всех сделок торгового права по группам, проф. Удинцев полагает, что остается один выход: «расположить торговые и промышленные действия в историческом порядке постепенного подчинения их особому праву»17. Против этого вывода решительно возражает проф. Шершеневич, указывая на то, что «самое совершенное знание исторического наслоения не в состоянии служить догматическим руководством при определении, какие же сделки торговы по русскому законодательству»18. Само по себе указание это правильно, но там, где мы имеем дело с явлением в такой мере изменчивым в истории, причем в каждой данной эпохе мы наблюдаем рядом с явлениями нового порядка пережитки уже отходящих в область прошлого отношений, помимо исторического рассмотрения вопроса, едва ли можно придти к положительным выводам. В средние века решающее значение имел субъективный критерий. Деятельность купца как такового определяла ха- рактер торговых его действий. Торговое отношение подлежало юрисдикции гильдейского суда, как сословный спор между лицами, принадлежащими к одной корпорации. Компетенция гильдейских судов определялась сословными признаками принадлежности к союзу, записью в его матрикулы19. Именно поэтому вопрос о судебной компетенции носил в Италии политический характер. Корпоративные суды обнаруживали тенденцию распространять свою компетенцию и на лиц, не принадлежащих, к их корпорации, но сталкивались при этом с борьбой со стороны общин и государства20.

Но, как справедливо отметил Гольдшмидт, в этой самой субъективной системе были заложены основы перехода к системе объективной. Очень рано итальянская доктрина выработала положение, в силу которого каждый, совершавший торговые операции, признавался купцом. И таким образом, принадлежность к корпорации, как критерий торгового характера сделки, заменялся анализом характера самой сделки.

В одном из старейших законодательных памятников, в Ordonnance de Louis XIV sur le commerce, в отделе, трактующем о компетенции консульских судов (tit. XII), мы уже замечаем, рядом с субъективным и объективный критерий. Хотя сделки, совершенные купцами, признаются торговыми (art. II-V), однако Ordonnance считает необходимым ввести ограничение (art. VI), что сделка, совершенная купцом для приобретения предметов продовольствия и обстановки, не является торговой сделкой, если только она не совершена в качестве промысла. Поэтому известный комментатор, этого Ордонанса Борнье21 указывает на то, что консульская юрисдикция установлена для торговли и между торговцами (du fait de la marchandise et entri marchands). Далее, согласно art. II того же tit., компетенция консульских судов распространяется на от- ношения, проистекающие из переводных векселей, кто бы ни явился стороной в этих отношениях. «Юрисдикция консульских судов,- говорит Борнье,- установлена для этого рода дел, «в виду форм и свойств этих векселей». Это привилегия в их пользу, так как в этих судах судят «sommairemment et sans frais, ex bono et aequo».

Хотя и недостаточно точно, как это обыкновенно бывает при кратких характеристиках, но в общем все же правильно, проф. Гольдшмидт, сравнивая Ordonnance с Code de Commerce, говорит, что оба построены на смешанной системе, но в первом исходный пункт субъективный, во втором - преимущественно объективный22.

На первом плане мы и в Code de Com. находим споры о договорах (engagements et transactions), заключенных между купцами, торговцами и банкирами23.

Но Code de Com., отчасти в связи с позднейшей судебной практикой, еще в большей степени, нежели это было в Ордонансе, проводит ту же точку зрения, что звания купца недостаточно для того, чтобы совершенную им сделку признать торговой. Необходимо, чтобы сделка была сама по себе торговой и чтобы она была указана в числе таковых сделок в законе24. Таким образом, все сводится лишь к презумпции

сделки купца торговой. Так прямо и ставят вопрос некоторые

законодательства. Рядом с этим старым субъективным критерием (по крайней мере, по тексту закона) мы находим в той же статье (п. 3) и объективный критерий. Согласно п. 3 этой статьи, к сфере компетенции коммерческих судов относятся споры, касающиеся торговых сделок (actes de commerce) между всеми лицами. И, наконец, рядом с этими абсолютно объективными и абсо- лютно субъективными торговыми сделками, мы находим еще одну категорию сделок: такие, которые становятся торговыми не как единичные, но как повторяемые сделки, когда они составляют промысел лица; таковы фабричные, комиссионные, транспортные предприятия19.

Таким образом, более внимательное рассмотрение постановлений Code de Commerce по этому вопросу приводит нас к тому заключению, что уже в нём субъективному критерию нанесен серьезный удар и что вместе с тем в нем заметно пробивает себе дорогу принцип ведения торговых предприятий, как критерий для различения торговых сделок.

Ознакомление с судебной практикой приводит французских юристов, знакомых с немецким законодательством и теорией, к тому выводу, что и французские суды признают критерием торгового характера предприятия как внутреннюю организацию предприятия, так и внешние его отношения. Лубер20 приводит довольно старые любопытные с этой точки зрения решения французских судов, которые признают предприятия торговыми вследствие того, что в них сосредоточено большое количество значительных сделок, что имя собственника предприятия помещается на вывеске, что в предприятии имеются контора и приказчики.

И если этот принцип мы должны были вывести путем критического анализа закона, частью пополненного и даже видоизмененного судебной практикой, то в немецком торговом уложении 1869 г. мы находим ту же систему, но уже значительно более ярко выраженной.

Это уложение не говорит о субъективном принципе при определении торговых сделок купца как такового. Вместо этого, уложение устанавливает презумпцию торгового характера сделок купца (art. 274). Но на первом месте уложение (art. 271 сл.) перечисляет те сделки, которые оно безуслов- 19

Code de Com., art. 632. 20

Faut il admettre le register de commerce? в Annales de droit commercial. 1910. Juin, стр. 204. но считает торговыми - приобретение движимого имущества с целью перепродажи, договор поставки, страхование, транспортирование, морской заем. Затем, art. 272 перечисляет сделки, которые признаются торговыми, когда ведутся в качестве промысла, - обработка или переработка для других в размерах неремесленных производств, банкирские сделки, деятельность маклера, экспедитора, возчика, посредничество в сделках и т. п. Далее прямо указано (art. 273), что торговыми сделками являются сделки вспомогательные в торговом предприятии.

Перечисление объективно торговых сделок германского уложения страдало неизбежными пропусками. Новые отрасли деятельности, составляющие объект чисто-торговых предприятий, не могли быть, согласно этому уложению, без помощи законодателя, всегда несколько поздно приходящей, признаваемы сделками торговыми. Таким образом, получался ряд самых странных контрастов, на что и было подробно указано в мотивах и в парламенте при обсуждении проекта нового торгового уложения25.

Потребность в большинстве специальных норм торгового права, правильно замечают мотивы к новому германскому торговому уложению, обусловливается не столько особыми свойствами отдельных торговых операций, из которых составляется торговое предприятие, сколько способами ведения самого предприятия, именно стечением многочисленных, во внутренней связи между собой находящихся сделок, требующих быстрого их окончания, и рядом с этим в интересах всех участников необходимостью легкой обозреваемости положения предприятия.

В силу всех этих соображений новое германское торговое уложение совершенно иначе разрешает вопрос о пределах применения торгового права. Новое уложение, как и старое, при- знает в § 1-м купцом каждого, ведущего, в качестве промысла, одно из дел, причисленных законом к числу абсолютно торговых. Но затем следующий § 2 признает торговым всякое, вообще, промышленное предприятие, которое по свойству и размеру своему требует купеческой организации, поскольку фирма предприятия внесена в торговый регистр. К этому внесению фирмы закон (§ 2) обязывает ее собственника.

Определение понятия промысла не встречает при этом особых затруднений со стороны судебной практики. Промысел мы имеем во всех тех случаях, когда намерения лица направлены не на отдельную сделку, но на целый комплекс сделок с целью извлечения из этой деятельности постоянного дохода. Что же касается того, в чем заключается требование купеческой организации предприятия и чем обусловливается ее необходимость, то и по этому вопросу на практике не существует особых разногласий, хотя это, конечно, не исключает возможности затруднений при применении этого правила в отдельных случаях. Особенности купеческой организации, это те именно особые приемы ведения промысла, которые были выработаны специально для того, чтобы обеспечить предприятию полный порядок, дать возможность всем участвующим и заинтересованным в деле легко в нем ориентироваться, причем, необходимость такой организации обусловливается именно его размерами26.

Это нововведение было приветствовано, как серьезное улучшение, значительным большинством критиков проекта и среди представителен купечества, и в парламенте.

Такой, казалось бы, неожиданный результат обусловливается не одной только значительной переменой во взглядах большинства, но и искусной комбинацией субъективной и объективной систем, осложненных признаком внесения в торговый регистр. Против этих постановлений нового уложения в германской литературе высказались Мунк и Гирке27. Сущность их аргументации сводится к тому, что критерии необходимости ведения данного предприятия купеческим образом страдает неопределенностью. На регистрового судью возлагается, таким образом, столь трудная задача, что с нею едва ли возможно будет справиться, особенно в больших городах.

Трудность задач регистрового судьи, которая притом же несколько преувеличивается, еще не означает их неразрешимости, и если законодатель в силу самого существа отношений, как в данном случае, не может дать точного критерия, то самое лучшее -дать известные руководящие начала для судьи и затем довериться его знаниям и его опыту.

В литературе, как в германской, так и в нашей, было высказано мнение, будто в этом вопросе новое германское торговое уложение вернулось к средневековой точке зрения. В действительности, однако, мы видим в системе нового германского торгового уложения лишь приспособление совершенно верных принципов средних веков к условиям окружающей нас действительности. В этом и заключается закономерность исторического развития.

В средние века несомненным признаком торговой деятельности лица являлась принадлежность его к сословию купцов. Этим определялся обязательный род деятельности, подчинение административной и судебной юрисдикции органов купеческого сословного самоуправления, исполнение всех требований, связанных с ведением торговли. Теперь необходимость соблюдения всех этих требований связана не с принадлежностью к сословию, но с ведением известного рода дел или с ведением дела, организованного по образцу торгового. И естественно, что те последствия, которые средние века связывали с принадлежностью к купечеству, современное торговое право связывает с ведением этого рода предприятий.

24 Zeitschrift f. d. ges. Handelsr., т. 45, стр. 455 сл.

Таким образом, принадлежность к средневековому купечеству, как решающий признак торговой деятельности лица} заменяется действительным ведением торгового предприятия. Но в средние века принадлежность к купечеству и была тесно связана с действительным занятием торговлей.

Постановления нашего закона, определяющие понятие торговых дел, находятся под прямым влиянием французского образца, хотя и имеются некоторые отступления. Отступления эти по большей части, хотя не всегда, ухудшают французский образец.

Это заимствование очевидно уже из того, что, как и во французском образце, определение понятия торговых сделок дается в отделе, трактующем о подсудности коммерческим судам.

Ст. 40, в длинной, без всякой нужды, редакции воспроизводит аі. 3 art. 631, относящий к компетенции коммерческих судов все споры по торговым делам. А1. 1 art. 631, говорящей о подсудности всех споров между купцами, нашей статьей 40 не воспроизведен, и это нельзя не признать улучшением, так как споры этих лиц между собой, до торговли не относящиеся,

напр., семейный раздел, неподсудны коммерческим судам. Не воспроизведен в этой статье и al. 2 ст. 631, говорящей о спорах между товарищами. Это постановление гораздо правильнее отнесено у нас к ст. 42 п. 2, ибо спор между товарищами полного товарищества является спором «по договору, торговле свойственным»28.

Считая преимуществом то, что не взято нами из art. 631, мы должны, однако, признать дефектом то, что введено вновь в ст. 40 именно п. 2 и 3. Пункт второй, говорящий о подсудности дел о торговой несостоятельности, является совершенно излишним, так как об этом говорит специальная ст. 374 Устава Судопроизводства Торгового, начинающая раздел 3 «о производстве дел о торговой несостоятельности».

Что же касается п. 3 гласящего, «что ведомству коммерческих судов подлежат «споры и иски по векселям на сумму свыше 500 р.», то редакция эта может возбудить только недоразумение, так как действительный смысл ее заключается в том, что векселя на сумму менее 500 р. неподсудны коммерческим судам, ибо, согласно п. 5 ст. 41, все вексельные дела признаются торговыми оборотами; следовательно, не будь п. 3 ст. 40 и споры по векселям на сумму менее 500 р. были бы подсудны коммерческим судам.

Определив подсудность коммерческим судам не в зависимости от состояния лица, но от рода дела, Устав Торговый затем перечисляет эти дела, признаваемые им торговыми.

Торговыми делами - признаются все роды торговли оптовой, розничной и мелочной. Это те сделки, которые соответствуют al. 2 art. 632 называет покупкой с целью перепродажи. Засим прибавляется в ст. 632 и покупка с целью отдачи в наем. У нас это не предусмотрено, но, без сомнения, и эти сделки должны быть признаны торговыми29.

На втором месте стоит (п. 2 ст. 43) торговля фабричная и заводская, соответствующая al. 3, art. 632; непонятно только, зачем употреблен термин торговля30.

Затем, вся корабельная промышленность, весь промысл морской по перевозке, страхование, аварийные дела (п. 3 ст. 41, п. 4, 5 ст. 42 соответствующие art. 633). Опять непонятно перечисление этих сделок в разных статьях.

Перечень Устава Торгового охватывает фабрики, заводы, морское страхование, комиссионные операции, банкирское дело и т. д. Что общего если и не во всех, то в большинстве этих операций, при всем их разнообразии? Только одно - необходимость промысловой организации этой деятельности; нормально нельзя, не имея правильной организации, вести такого рода дела. Мы видели выше, что признак капиталистической организации в основу выделения институтов торгового права выдвигает проф. Шершеневич.

И вывод этот представляет не только теоретический, но и огромный практический интерес. Первый вопрос, который возбуждает перечень торговых сделок, заключается в том, является ли он исчерпывающим или же только примерным. Буквальное толкование закона могло бы привести нас к признанию перечня исчерпывающим. Так, напр., немецкая юриспруденция признала аналогичный перечень уложения исчерпывающим. Но наша судебная практика, руководясь внутренним смыслом закона, признала его лишь примерным и сделала отсюда чрезвычайно важные выводы31. Она признала торговыми всякие действия, направленные к содействию торговле, имеющие предметом своим выполнение того или другого в производстве данной торговли необходимого труда30. Это, так называемые, торговые действия по приращению. Выводы в этом вопросе нашей практики совпадают с теми, к которым пришла и французская юриспруденция32.

Но наша судебная практика пошла еще дальше. Она признала торговыми такого рода действия, которые сами по себе не являются торговыми, как в законе не указанные, но которые становятся таковыми вследствие того, что производятся с виде постоянного занятия33. Таким образом, наша судебная практика приблизилась к точке зрения нового германского торгового уложения.

Точно также, исходя не из буквы закона, но из его внутреннего смысла, наша судебная практика признала спекулятивный элемент характерной чертой торговли34. Надо, однако, оговориться, что это не представляется бесспорным и в науке. То или другое решение вопроса зависит от приемов конструирования правовых явлений. Правильно как-то заметил Гирке, что если отбрасывать при определении понятия человека, все то, что в отдельных случаях может отсутствовать, то, в конце концов, ничего не останется от человека. Надо характеризовать типичные явления, а не предусматривать всевозможные отступления, хотя бы отступления эти носили совершенно исключительный характер.

Таким образом, несмотря на все недостатки постановлений нашего закона, судебная практика внесла некоторую стройность в систему торговых действий, в значительной мере сблизившую ее с той, которая сложилась на Западе.

Различие торговых и неторговых отношений имеет и серьезное процессуальное значение всюду, где для первых установлена особая подсудность. Однако сфера компетенции специальных торговых судов не совпадает с понятием торговой сделки в материальном смысле. К ведомству коммерческих судов, по тем или другим причинам, могут быть отнесены и относятся сделки, не являющиеся специально торговыми, как, напр., вексельные взыскания, или исключаются сделки, являющиеся торговыми, так, напр., вытекающие из железнодорожной перевозки.

Признаки, которые характеризуют сделку, как торговую, могут быть налицо или у обоих контрагентов, или же только у одного из них. В зависимости от этого мы различаем односторонние и двусторонние торговые сделки. Это различие практически имеет серьезное значение, - не даром вопрос этот имеет свою историю. Раньше были склонны рассматривать сделки односторонне торговые как торговые для купца, и неторговые, а потому подлежащие толкованию с точки зрения гражданского права - для другой стороны34. Но по мере того, как выдвигалась система объективная, усиливалось стремление рассматривать торговые сделки и односторонние с точки зрения торгового права для обеих сторон. Вопрос этот возбудил споры при последнем пересмотре германского торгового уложения35. Согласно § 345 к сделкам, которые для одной из сторон являются торговыми, применяются постановления относительно торговых сделок, поскольку не указано от этого отступления. Постановление этого § толкуется судебной практикой весьма широко. Оно распространяется на всю сферу отношений, связанных с возникновением, действием прекращением торговых сделок36. Но все же не только сохраняется самое различие односторонних и двусторонних торговых сделок, но с этим связываются и серьезные практические последствия. Именно, в силу специальных указаний закона, целый 34

Endemann. Handb., I, 54. 35

Staub. Handelsg. § 345, Anm. 4. ряд его постановлений не распространяется на односторонние торговые сделки0 \

Вопрос о процессуальном различии разрешается совершенно особо от разрешения вопроса о различии односторонних и двусторонних торговых сделок с точки зрения материального права. Когда и какие сделки односторонние торговые подлежат компетенции торговых судов, решается различно разными законодательствами. Согласно теперешнему германскому праву, в виде общего правила, необходимо для подсудности коммерческим судам, чтобы сделка была двусто- ронне-торговая или чтобы ответчик был купец35.

Но не только в разных законодательствах вопрос этот разрешается различно. У нас он решается различно в зависимости от того, где он рассматривается. Бывший 4-ый ныне судебный департамент Правительствующего Сената высказывает тот взгляд, что для признания дела подведомственным коммерческим судам необходимо, чтобы иск вытекал из правоотношений торговых по отношению к обоим тяжущимся или к одному ответчику. Между тем, гражданский кассационный департамент держится того взгляда, что необходим торговый характер сделки по отношению к обоим тяжущимся36.

Если торговля в экономическом смысле слова и в юридическом и не тождественные понятия, то все же, конечно, особенности торговли в экономическом смысле кладут свою печать и на все торговое право.

Таким образом, те подразделения, на которые распадается торговля в экономическом смысле, имеют известное значение и в области торгового права.

Наиболее значительно различие между крупной и мелкой торговлей. Экономическое значение этого различия совершенно понятно. Техника ведения дела там и здесь существенно различная. Различны социальная роль, положения деятелей в той и другой сфере, значение служебного персонала, хотя при всем том провести точную черту разграничения совер-

шенно невозможно.

Хотя торговое право и сложилось преимущественно в области крупной торговли, тем не менее, торговые законы распространяются и на мелкую торговлю. Однако, согласно германскому торговому уложению, целый ряд его постановлений не применяется к торговле мелкой41.

С этим различием крупной и мелкой торговли не следует смешивать различия оптовой и розничной торговли. Часто розничная торговля по размерам своих оборотов не уступает оборотам оптовых торговцев. Признаком для различия являются поэтому не размеры предприятия, но большая или меньшая отдаленность ее от действительного потребителя42.

Это смешение понятий торговли оптовой и розничной, с одной стороны, крупной и мелкой- с другой, имеется и в наших законах. Они связывают известные последствия, и притом преимущественно в сфере публично-правовых отношений, именно с этим последним делением. Не касаясь этих различий (фискальное обложение, выборы в члены коммерческих судов, гласных бирж и биржевых комитетов), мы отметим одно различие, существенное и в области частного права -различие в требованиях относительно ведения торговых книг43.

Исторически чрезвычайно важно различие торговли сухопутной и морской. Благодаря тому, что морская торговля раньше получила большее значение, особенно в сфере международных отношений, благодаря большой технической сложности этой торговли, именно в этой сфере раньше всего выработался целый ряд специальных норм торгового права. И

40Endemaim. Handb., стр. 6. 41

§ 4 Ср. к этому § комментарий Staub"a. 42

Ван-дер-Боргт, стр. 14. 43

Устав Торговый, стр. 669-674. в настоящее время морское право образует самостоятельную ветвь торгового права.

Меньшее значение с правовой точки зрения, при всем его значении с точки зрения экономической, имеет различение торговли внутренней и иностранной.

Затем торговля распадается на целый ряд отраслей, из коих каждая отличается особым фактическим составом, которому соответствуют специальные нормы; таково различие товарной, денежной, фондовой, книжной торговли и т.д.

нежели другие отрасли промышленной деятельности.

Определяя понятие торговли в юридическом смысле, мы вместе с тем определяем и весь круг основных понятий торгового права.

Наиболее распространенным является определение торгового права, как частного права, нормирующего специаль- 44

Торговля, стр. 38 сл. 45

Roscher. Nationalokon., стр. 74. но торговый оборот46. Определение это встретило возражения со стороны проф. Шершеневича. Он указывает на то, что таких норм, которые регулируют исключительно торговые отношения, слишком мало и они слишком отрывочны. И это свое мнение автор подкрепляет ссылкой на единственную статью французского торгового уложения, посвященную торговой купле. Какое представление можно было бы составить о торговой купле по французскому праву на основании этой единственной статьи? Нам кажется, что этот аргумент навеян общим чрезвычайно скептическим отношением автора к торговому праву. В действительности, как в этом убеждает и курс проф. Шершеневича, в области торговли имеется целый ряд, и притом весьма важных, институтов, которые нормируются специальными постановлениями торгового права, иногда в виде торговых законов, часто в виде торговых обычаев, что упускается, по-видимому, из виду автором при ссылке на единственную статью о купле во французском торговом кодексе. Но далее возражение это лишено, вообще, принципиального характера. Если автор полагает, что совокупность специальных норм торгового права не составляет цельной системы и что они являются случайными постановлениями, образующими лишь ряд отступлений от норм общего гражданского права, то необходимо отсюда сделать логически правильный вывод и отвергнуть существование особого торгового права. Раз такое особое торговое право признано, то вопрос о количестве норм, в это специальное право входящих, не может иметь никакого значения для определения понятия торгового права. Именно потому нам представляется неправильным, определение торгового права, как совокупности норм частного права, общего и специального, имеющих применение к той сфере отношений, которую закон признает торговлею. Так определяет торговое право Пардесю47, так в 46

Endemann. Handbuch, I, 8; Cosack. Lehrbuch, стр. 2. 47

Cours de droit commerc., I, стр. 1.

самое последнее время определяет его проф. Шершеневич37. Основной недостаток этого определения заключается в том, что оно сводится к отрицанию прав торгового права на самостоятельное существование. Это, в сущности, и есть мнение проф. Шершеневича. Для него оно «не более как монографическая разработка отдела гражданского права, вызнанная практическим интересом». Полагая, что торговое право должно претендовать на самостоятельное существование, мы вместе с тем можем принять как правильное только первое определение этого права, - то определение, за которое высказывается большинство коммерциалистов38.

Мы рассмотрели понятие торговой сделки, находящейся в тесной связи с понятием торгового права. Определяя понятие торговли в юридическом смысле этого слова, как мы уже сказали, мы тем самым предрешаем и определение купца и торговой сделки. Торговые сделки - это сделки, относящиеся к торговому промыслу купца. Однако, в силу особенностей термина, определение торговых сделок, как сделок купца, требует ближайшего выяснения. Буквальный текст Германского торгового уложения (§ 344 Abs. I) говорит, правда, о «юридических сделках» купца, как составляющих понятие торговой сделки, но, как на это совершенно правильно указал Вольф39, торговые сделки составляют не одни только юридические сделки. В действительности могут быть сделки, которые не являются юридическими сделками, - правильнее было бы сказать торговые действия, которые хотя и не являются торговыми сделками, но все же имеют юридическое значение. Таковы, напр., подписание долговых документов (§ 344), действия и упущения, предусмотренные в § 341 и т. п. Другое затруднение при понимании термина торговая сделка заключается в том, что термин этот применяется в одинаковой мере и к сделке как целому и к его составным частям. Дело в том, что необходимо различать волеизъявление и юридическую сделку. Под волеизъявлением мы понимаем проявление частной воли во вне, т.е. единичный факт. Юридическая сделка - это совокупность фактов (Tatbestand), в которой должно заключаться и волеизъявление, но может включать в себе и несколько волеизъявлений и, кроме того, и другие факты (Tatbestandsstiicke). Поэтому и предложение, и принятие предложения, и последовавшая на основании этого обмена волеизъявления сделка - все одинаково называется торговой сделкой (Handelsgeschaft51).

Для того, чтобы совокупность фактов образовала торговую сделку, нет надобности, чтобы все составные ее части были торговыми сделками.

Таким образом, можно различать торговое отношение в широком смысле, каковым является каждое отношение из области торговли, и затем в юридическом смысле, под которым мы подразумеваем каждое фактическое отношение, поскольку оно подчиняется особым нормам торгового права52. Поэтому не только торговые сделки являются источником торговых отношений. Таковые вытекают и из сделок, которые не являются торговыми, раз отношения эти нормируются торговым правом. Далее, торговым отношением является отношение, вытекающее и из неправомерных действий, напр., из неправомерного пользования фирмой.

Сколько-нибудь исчерпывающее перечисление торговых отношений невозможно. Но, давая определение понятий торговой сделки, товаров, купца, торговое право тем самым дает круг торговых отношений, из этих понятий вытекающих.

Как торговые сделки нормируются не одним торговым правом, так точно и торговые отношения нормируются, кро- 51

Ibid., стр. 37. 52

Goldschmidt. Handbuch, I, § 43а.

ме специальных постановлений, и нормами общего права. Но совершенно неправильно отсюда делать вывод о том, что к числу торговых отношений следует отнести все частно-прав- ные отношения в области торговли, как это делает, например, Эндеман53.

Эти отношения образуют, правда, понятие торгового отношения в широком смысле слова, но для торгового права существенно лишь понятие торгового отношения в узком его смысле.

Так как основным понятием в торговом праве является торговля и торговая сделка, а понятие купца есть производное, то оно менялось в истории соответственно тем изменениям, которые происходили в области торговли54. По мере того, как расширялось понятие торговли в юридическом смысле, расширялось и понятие купца.

Купцом является каждый, кто в виде промысла занимается деятельностью, которая, по роду ее и по характеру ее организации, признается законом торговлей.

Объекты торговых сделок называются товарами. Такими объектами, а следовательно, товарами, может быть все то, что имеет меновую стоимость, следовательно, и нематериальные блага, как, например, кредит, фирма, права изобретателя.

Вопрос о том, какое значение имеет при этом переработка объектов торговли, различно решался в разное время. Согласно взгляду канонистов, переработка считалась необходимой, иначе получалось понятие ростовщичества. С другой стороны, для отмежевания от ремесленного и фабричного производств выдвигался запрет переработки55. Со времен Code de Commerce переработка не исключает понятия торговой деятельности, когда с ней связано посредничество. 53

Handbuch, I, стр. 8. Тоже Lehmann. Lehrb., стр. 59. Cosack. Lehrb., стр. 24. 54

Goldschmidt. Handbuch, I, стр. 455, примечание. 55

Endemann. Handbuch, стр. 3. Lehmann. Lehrb., стр. 6.

Законодательства и до настоящего времени исключают недвижимость из сферы торгового оборота. Еще римское право учило: mercies appellatio ad res mobides tantum pertinet. Все законодательства не признают сделок с недвижимым иму- ществом торговыми, хотя в теории вопрос этот и не является, в настоящее время, бесспорным40. Нельзя даже сказать, чтобы и экономисты были безусловно согласны по этому вопросу, хотя, в общем, мнение их клонится к тому, что нельзя, не придавая слову «торговля» несвойственного ему значения, говорить о торговле недвижимостями. «Совершаемые в виде промысла дела с землями, говорит Ван-дер-Боргт41, могут рассматриваться юридически, как торговые сделки, чтобы можно было применить к ним постановления торгового права, но к торговле в народнохозяйственном смысле эти дела не подходят». Мы думаем, однако, что такого различия между юридической и народнохозяйственной точками зрения проводить не следует. И так как нам представляется совершенно правильной точка зрения Ван-дер-Боргта, то мы полагаем, что законодательства обнаруживают в этом совершенно верную тенденцию.

Хотя Устав Судопроизводства Торгового прямо и не касается вопроса о недвижимых имуществах, тем не менее, практикой он решается в том смысле, что сделки с недвижимым имуществом не относятся к сделкам торговым, какова бы ни была цель, которую при этом преследуют стороны42. Правильность этого вывода вполне подтверждается аналогичными выводами французской и бельгийской практики, так как и в законодательствах обеих этих стран нет прямого упоминания относительно сделок с недвижимым имуществом. Но и там судебная практика должна была разрешить этот вопрос, исходя из понятия товара. К отрицательному выводу французская юриспруденция пришла не без больших колебаний43. Указывалось на то, что, по существу, ничто не отличает сделок с недвижимостями от сделок с другими товарами, и если недвижимость реже является объектом торговых сделок, то это различие с юридической точки зрения не представляет особого значения. Не считают эту практику правильной и авторы «Курса торгового права», Lyon Caen и Renault. Тем не менее, она в такой мере устойчива, что в настоящее время не возбуждает практических сомнений.

Бельгийская юриспруденция, которая находилась в тех же условиях, как и французская, без колебаний пришла к тем же выводам44.

Но вопрос о том, какие сделки с недвижимым имуществом

исключаются из сферы торгового оборота, представляется повз

рои довольно сложным, так как сделки по поводу недвижимого имущества не могут быть признаны как таковые безусловно исключенными из торгового оборота.

Различие это особенно ясно проводится в новейшем торговом немецком уложении. Положение старого уложения, в силу которого его действие не распространялось на оборот с недвижимым имуществом, сохранено и в новом уложении. Но это еще вовсе не предрешало вопроса о том, как отнестись к предприятиям, порой очень крупным, направленным на переработку продуктов своего сельского хозяйства. Отношение к этому вопросу старого уложения признавалось неудовлетворительным. Мотивы45 к проекту, безуслов- но отрицая возможность распространения на сельское хозяйство торгового уложения, признают, однако, что совершенно иначе ставится вопрос, относительно побочных промыслов (Nebengewerbe), связанных с сельским хозяйством. Здесь в настоящее время промышленность и сельское хозяйство переходят, одно в другое, поэтому крайне трудно провести между ними границу. Нам кажется однако, что в этом, при совершенно беспристрастной оценке вещей, нет еще ничего особенного. Вспомним, что новое уложение, вообще, не дает критериев по существу для определения того, какое предприятие необходимо признать торговым, и, тем не менее, оно устанавливает обязанность занесения в торговый регистр всех предприятий, которые по своему размеру и характеру (законом неопределяемым) требуют коммерческой организации. Но так далеко пойти относительно сельских хозяев новое уложение не решилось. Не возлагая ни в коем случае на них обязанности занести свое предприятие, связанное с сельским хозяйством, в торговый регистр, новое уложение лишь предоставляет им право на это. Такое положение сельских хозяев является, конечно, очень привилегированным; поэтому неудивительно, что оно встретило многочисленных и очень энергичных противников, особенно на съезде представителей купечества46. Здесь было отмечено, что проект создает недопустимое неравенство. Сельский хозяин, ведущий связанное с сельским хозяйством, промышленное предприятие, вступает с другими, между прочим, и с купцами, в совершенно такие же отношения, как и купец, не ведущий никакого сельского хозяйства. Уложение устанавливает порядок вещей, оскорбляющий чувство справедливости торгового мира. В виду этих соображений, собранию представителей купечества была предложена следующая резолюция: «несовместимо с чувством справедливости, чтобы промышленное предприятие, которое само по себе должно бы было быть занесено и торговый регистр, создавало не обязан- ность, но лишь право на такое занесение только потому, что это предприятие находится в связи с сельским или лесным хозяйством».. .

В нашей стране отдельного торгового кодекса не было никогда. Вопросы торгового оборота регулировались различными законодательными актами. Достаточно детально отдельные аспекты торговых отношений были разработаны в Соборном уложении 1649 г. - выдающемся правовом памятнике средневековья. В 1653 г. был принят Торговый устав, установивший, в частности, единую торговую пошлину с продаж. В 1667 г, издается Новоторговый устав, регулировавший также внешний торговый оборот. Принимались другие законодательные акты о торговле.

Однако развитие товарного производства в России сдерживалось существованием крепостничества, что проявилось и в отставании торгового права. Важными шагами по формированию торгового законодательства стало принятие Торгового устава, составленного в 1887 г. путем соединения различных актов и получившего новую редакцию в 1903 г., а также Устава торгового судопроизводства

Торговый устав состоял из трех книг, которые последовательно дополнялись по годам. В первой книге регулировалась деятельность торговых обществ и товариществ. Во второй книге содержалось русское морское право, причем в детально разработанном виде - 560 статей. Третья книга включала административные установления: об измерительных приборах, о содержании торговых помещений и складов, о ведении купеческих книг, о порядке торговли отдельными товарами.

Устав торгового судопроизводства определял порядок организации и деятельности коммерческих судов. Первые такие суды были образованы в 1832 г. при Николае I в Одессе и Архангельске. К концу XIX в. они имелись почти во всех губернских центрах, что и потребовало издания устава. Коммерческие суды решали все споры по торговому обороту, по биржевым операциям, споры между участниками торговых товариществ. Оба устава утратили силу после революции г.

В первые советские всплеск внимания к торговому праву был связан с нэпом. Надо упомянуть, что по постановлению СНК РСФСР велась работа по составле- нию проекта Торгового свода. Его предполагалось издать в качестве одной из частей ГК РСФСР. Комиссией под эгидой ВСНХ был составлен проект Торгового свода СССР. Он обсуждался ряд лет. Но после отказа от нэпа все работы над Торговым сводом были прекращены.

В современной России торговое право вновь начало развиваться. В последний период оформляется его отраслевая специализация. Эта специализация закреплена, она постепенно проводится в законопроектной работе. Так, указом Президента РФ от 16.12.93 № 2171 утвержден Общеправовой классификатор отраслей законодательства. Этот классификатор обновлен, новая редакция (06.01.97) официально опубликована1. В классификаторе наряду с гражданским выделено законодательство о торговле. Раздел торгового законодательства разбит на ряд подразделов, которые обозначены в самом общем виде и крайне нечетко.

С учетом сказанного можно определить соотношение торгового и гражданского законодательства, торгового и гражданского права. Как уже говорилось, торговый оборот - один из участков имущественных отношений, в основном регулируемых гражданским законом. Поэтому торговое законодательство образует специальную часть, отдел гражданского законодательства. Итак, торговое законодательство - это относительно обособленная от гражданского законодательства совокупность правовых норм, регулирующих торговую деятельность.

Отсюда для нас проистекают два важных следствия:

1. Поскольку торговое право решает отдельные, специальные вопросы имущественных отношений, являясь частью гражданского права, было бы совершенно неправильно говорить о дуализме, двойственности гражданского и торгового права,

2. Торговое законодательство должно пониматься как специальная часть гражданского законодательства, а торговое право - как подотрасль гражданского законодательства, подобно жилищному или транспортному, которые регулируются специальными кодексами, но никакого дуализма с гражданским кодексом не создают.

Общие положения гражданского законодательства распространяются на отношения торгового оборота. Таковы правила о юридических лицах, праве собственности, способах защиты, ответственности и др. Нет необходимости повторять их в торговом законодательстве, чтобы не создавать удвоение в регулировании.

Торговое законодательство разрабатывается для закрепления специфики торговой деятельности, отражения ее особенностей. В случаях когда какой-то вопрос в торговом законе урегулирован иначе, чем в гражданском, то к торговле применяются нормы торгового законодательства.

Важно понимать не только взаимоположение, но и взаимовлияние торгового и гражданского права. Гражданское право своим происхождением и развитием обязано в первую очередь торговле. Потребности регулирования товарных рыночных отношений оказывают определяющее влияние на развитие гражданского права, основных его институтов. К. Маркс характеризовал римское частное право как отличающееся «непревзойденной по точности разработкой всех существенных правовых отношений простых товаровладельцев»2. По выражению известного английского ученого-юриста В. Ансона, «договорное право является детищем торговли». Это означает, что главное регулирующее средство гражданского права - договор - возникло и сформировалось под воздействием потребностей торгового оборота.

Различными являются скорости развития собственно гражданского законодательства и такой его значимой части, как торговое Торговое законода

тельство всегда действовало в качестве лидера гражданского, причем с развитием мировой торговли эта лидирующая роль возрастает.

«Сильнейшее влияние» торгового права на гражданское, усиливающаяся «коммерциализация» последнего подчеркивается даже в учебной литературе.

За счет каких факторов создается неравномерность развития торговой и других частей гражданского законодательства? Она возникает в результате более высокой динамики развития торговли внутри имущественного оборота в целом. Торговля требует непрерывного расширения рынка и увеличения продаж. Поэтому она всегда стремится к движению вперед, постоянному изменению регулирующих

Понимание этих обстоятельств очень важно для правильного решения вопроса о кодификации торгового законодательства. Издавать ли отдельный торговый кодекс или урегулировать вопросы права внутри Гражданского кодекса - это вопрос законодательной техники. Однако разная интенсивность развития требует более частых изменений норм по вопросам торговли, тогда как общий консерватизм гражданского законодательства и сложность изменений Гражданского кодекса затрудняют это. Кроме того, в силу ограниченности объемов гражданские кодексы не позволяют с необходимой полнотой и детальностью урегулировать торговую деятельность. Все это негативно сказывается на практике торговых отношений.

Анализ российского законодательства о торговой деятельности свидетельствует о его ненормальном состоянии. Во многом не закончено формирование самой законодательной основы товарного обращения. Имеющиеся нормативные акты носят разрозненный характер, содержат противоречия. Отсутствует единая направленность нормативных установлений, четкая и обоснованная система регулирования рыночных отношений. Недостаточность законодательной базы влечет массовое издание ведомственных актов.

Настоятельно необходимо разработать унифицированный закон - Торговый кодекс России. Каким должен быть Торговый кодекс в нынешней ситуации? Очевидно, что он не может просто копировать законодательство западных стран. Исходя из конкретной экономической и правовой ситуации в стране Торговый кодекс должен служить формированию российского товарного рынка, созданию его структуры, налаживанию торгово-хозяй- ственных связей и их развитию.

В настоящее время подготовлена примерная концепция и структура Торгового кодекса России. В качестве одного из разделов гражданского законодательства Кодекс не может строиться по пандектному принципу, т. е. не может делиться на общую и специальную части. В нем намечается выделить три части.

Как они могут выглядеть? В первой части предполагается закрепить специфику участников торгового оборота. Прежде всего определить порядок образования, особенности построения и имущественного положения специальных субъектов торговли: посреднических фирм, сбытовых сетей, товарных бирж, оптовых ярмарок и др.

Подчеркнем, что речь идет о регулировании особенностей, а совсем не о повторении норм ГК РФ о видах юридических

Во второй части предполагается урегулировать особенности заключения и исполнения договоров торгового оборота. Анализ показывает, что можно безболезненно изъять из ГК РФ и сконцентрировать в Торговом кодексе нормы о договорах, в которых никогда не участвуют граждане, а только организации. Это договоры оптовой купли-продажи, поставки, закупок для государственных нужд, контрактации. Названные договоры формируют содержание торгового оборота и сами составляют обязательственное ядро Торгового кодекса. Перенос их из Гражданского в Торговый кодекс позволил бы гораздо полнее и четче урегулировать эти обязательства.

Здесь же должны найти регулирование ряд важных видов договоров, которые сейчас не упоминаются в ГК РФ, хотя играют значимую роль в организации рыночных отношений. Таковы, прежде всего, договоры на проведение маркетинговых исследований, на оказание рек- ламно-распространительских услуг, на предоставление коммерческой информации, на исключительную продажу товаров, дистрибьюторские контракты и другие.

В третьей части намечается урегулировать основные послеторговые отношения, которые пока вообще не регламентируются законом, что создает серьезные затруднения. Речь идет о порядке приемки товаров по количеству, об экспертизе качества, о возврате многооборотной тары и о других важных вопросах.

Пока трудно сказать, удастся ли и в какой степени удастся реализовать эти идеи. Чтобы преодолеть нынешний кризис, надо наладить устойчивые торгово-хозяй- ственные связи между отечественными производителя-

2 Коммерческое право

ми и потребителями. Это невозможно без разработки вслед за Гражданским, которого явно недостаточно, также и Торгового кодекса. Опыт передовых держав убеждает в этом. Отставание России коренится в отсутствии развитого товарного рынка, а этот рынок невозможно создать без правовой и иной поддержки госудаства, без установления четких законодательных правил.

Характеристика торгового законодательства основывается на понятии коммерческого (торгового) права как совокупности норм и иных средств частного права, регулирующих товарное обращение. Предметом регулирования коммерческого права как подотрасли гражданского права является торгово-предпринимательская деятельность по продвижению товаров от изготовителей в организации розничной торговли и другим потребителям, использующим товары для предпринимательских и хозяйственных целей.

Первостепенное значение в законодательном регулировании товарного обращения принадлежит Конституции Российской Федерации, содержащей положения о едином экономическом пространстве на территории России, свободном перемещении товаров, услуг и финансовых средств, поддержке конкуренции, свободной экономической деятельности, равной защите частной, государственной и иных форм собственности и др. Названные установления непосредственно регулируют торгово-предпринимательскую деятельность и служат правовой основой торгового законодательства.

Особое место в регулировании торгового предпринимательства занимает Гражданский кодекс РФ, который в настоящее время включает в себя важнейшие положения торгового права.

Гражданское и торговое законодательство находятся в соотношении общего и специального разделов. К торговому обороту в полном объеме относятся общие начала и принципы правового регулирования гражданских правоотношений. Почти полностью к торговому обороту применяются нормы первой части ГК РФ. Дополнения или изъятия из этих норм, установленные специально для регулирования торговых отношений, количественно невелики. Во второй части ГК РФ значительное число норм, непосредственно относящихся к торговому обороту, рассредоточены по отдельным главам и параграфам.

Торговые правоотношения регулируются также рядом федеральных законов, регламентирующих вопросы перевозок, хранения, страхования, конкуренции, биржевой, банковской и иной деятельности, связанной с товарным обращением. Торговое законодательство включает в себя законы, целиком или в существенной части посвященные коммерческой деятельности и выходящие за общие установления ГК РФ. Таковы федеральные законы «О рекламе», «О защите прав потребителей», «О сертификации продукции и услуг», «О государственном регулировании внешнеторговой деятельности», «О мерах по защите экономических интересов Российской Федерации при осуществлении внешней торговли» и др.

В состав торгового законодательства входят подзаконные акты. Важное место среди них занимают Указы Президента РФ и постановления Правительства РФ, которые в переходный период рыночных реформ позволяют оперативно регулировать торговые процессы. Таковы постановления Правительства РФ от 19.01.98 № 55 об утверждении Правил продажи отдельных видов товаров (с изменениями и дополнениями от 20.10.98 № 1222), от 17.05.97 № 601 «О маркировании товаров и продукции на территории Российской Федерации знаками соответствия, защищенными от подделок», от 15.06.98 о Комплексной программе развития инфраструктуры товарных рынков Российской Федерации на 1998-2005 гг. и др.

Нормы коммерческого права содержатся в актах министерств, ведомств и иных федеральных органов исполнительной власти, которые наделены компетенцией издания нормативных правовых актов по соответствующим вопросам, предусмотренным законами, указами Президента РФ и постановлениями Правительства РФ.

В соответствии с пунктом «о» ст. 71 Конституции РФ издание актов гражданского законодательства отнесено к ведению Российской Федерации. Соответственно, акты торгового законодательства, являющегося специальной частью гражданского законодательства, могут издаваться лишь федеральными органами. Вместе с тем наблюдается широко распространенная практика издания субъектами Российской Федерации нормативных актов как гражданского, так и собственно торгового права.

В последний период начинает складываться и учитываться в законопроектной работе отраслевая специализация торгового законодательства. Эта специализация закреплена в Общеправовом классификаторе отраслей законодательства, утвержденном Указом Президента РФ от 16.12.93 № 2172 (с последующими изменениями). В названном классификаторе наряду с гражданским выделено законодательство о торговле. Раздел торгового законодательства разделен на ряд подразделов, которые обозначены в самом общем виде крайне нечетко.

Анализ законодательства о торговой деятельности свидетельствует о его неблагополучном состоянии. Не закончено формирование законодательной основы товарного обращения. Отсутствует четкая обоснованная система регулирования рыночных отношений, единая направленность правовых решений. Имеющиеся нормативные акты носят разрозненный характер, содержат пробелы и противоречия. Существенные недостатки в правовом регулировании сдерживают развитие российского товарного рынка.

Опыт передовых держав, в том числе современный, убеждает, что для формирования товарного рынка, развития торгово-хозяйственных связей необходимо издание помимо гражданского кодекса также торгового кодекса. Издание Торгового кодекса позволило бы закрепить значительную специфику участников торгового оборота, урегулировать особенности заключения и исполнения торговых договоров, законодательно регламентировать многие важные вопросы становления рыночных отношений в стране.

Регулирование коммерческой деятельности осуществляется не только законами и подзаконными актами, но также нормами международного права и международными договорами Российской Федерации. Здесь следует назвать Венскую конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи 1980 г., а также Соглашение от 20.03.92 об Общих условиях поставки товаров между организациями государств-участников СНГ.

Важное значение в регулировании торговых отношений имеют обычаи делового оборота, понятие которых сформулировано в п. 1 ст.5 ГК РФ. Это сложившееся и широко применяемое в любой области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством. При этом не имеет значения, зафиксировано ли соответствующее правило в каком-либо документе.

В связи с активным развитием мировой торговли авторитетные общественные организации издают большое число правил и рекомендаций, имеющих значение обычаев делового оборота. Во внутреннем торговом обороте такие документы могут использоваться, если они не противоречат законодательству и между сторонами имеется соглашение об их применении.

В системе правового регулирования товарного обращения самостоятельное место занимают установления органов судебной власти, поскольку вступившие в законную силу решения и постановления суда обязательны для всех организаций, должностных лиц и граждан. Выраженная в постановлениях пленумов и президиумов высших судебных инстанций, обзорах принятых решений судебная практика по делам, связанным с применением норм торгового законодательства, имеет важное значение для выработки единообразного понимания и применения торгового законодательства, подготовки предложений о его совершенствовании.

Главная » Преступления » Торговое право. Торговое законодательство России