Рекомендации по совершенствованию действующего законодательства. Совершенствование действующего законодательства по интеллектуальным правам

В настоящее время вносятся изменения в законодательство Российской Федерации, в части обеспечения соответствия смыслового содержания и используемой терминологии, установленной Законом «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» (например, замена в ряде актов слов «эксперт», «специалист» термином «оцен щик», установленного ст. 4 указанного закона); в качестве состоявшихся примеров такой правки можно привести законы: Федеральным законом от 09.11.2001 № 143-ФЗ были внесены изменения и дополнения в Федеральный закон от 16.07.98 № 102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», в частности: п. 3 ст. 9 был дополнен абзацем следующего содержания: «В случае залога не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества»; подпункт 9 пункта 1 изложен в следующей редакции - денежную оценку имущества, на которое установлена ипотека, а в случаях, если установление ипотеки является обязательным в силу закона, денежную оценку имущества, подтвержденную заключением оценщика, п.3 ст. 70 дополнить: «В случаях если проведение оценки является обязательным в силу закона, отчет об оценке имущества, относящегося к предприятию, также является обязательным приложением к договору». Федеральным законом от 14.05.2001 № 53-ФЗ внесены изменения в Федеральный закон от 08.05.1996 № 41-ФЗ «О производственных кооперативах»: заменены слова «подтверждена независимым экспертом» на «произведена независимым оценщиком». Также внесены изменения (там, где речь идет об установлении рыночной или иной стоимости соответствующим специалистом термины «специалист» или «эксперт» заменены на «оценщик» или «независимый оценщик»), в следующие законы: Федеральный закон от 26.12.95 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах»; Федеральный закон от 08.02.98 № 14-ФЗ «Об обществах с ограниченной ответственностью»; Федеральный закон от 07.05.98 № 75-ФЗ «О негосударствен - ных пенсионных фондах». Например, в соответствии с данным законом при размещении пенсионных резервов в недвижимое имущество фонд обязан представлять государственному уполномоченному органу данные об оценке объекта недвижимого имущества, проведенной независимым оценщиком, имеющим разрешение (лицензию) на осуществление данного вида деятельности в соответствии с требованиями, установленными законодательством Российской Федерации; Федеральный закон от 05.03.99 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг»; Федеральный закон от 08.07.99 №144-ФЗ «О реструктуризации кредитных организаций». В соответствии со ст. 18 данного Федерального закона агентство осуществляет продажу активов кредитной организации, находящейся под управлением Агентства, на открытых торгах. Оценка стоимости активов кредитной организации, выставляемых Агентством на продажу, осуществляется независимым оценщиком. Принимаемые в настоящее время законы также в большинстве своем содержат при установлении субъекта, уполномоченного проводить оценку стоимости, термины «оценщик» или «независимый оценщик» либо отсылают к действующему законодательству об оценочной деятельности. Например, Федеральный закон от 29.11.2001 № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», Федеральный закон от 21.12.2001 № 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества», ст. 1172 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации устанавливает, что при отсутствии соглашения между наследниками оценка наследственного имущества производится независимым оценщиком. Федеральным законом от 14.11.2002 № 143-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» были внесены изменения и дополнения, которые позволили снять ряд частных противоречий, содержащихся в законе, а также привести его в соответствие с действующим российским законодательством и международными стандартами оценки. Так, например, если раньше закон определял правовые основы регулирования оценочной деятельности в отношении объектов оценки только для целей совершения сделок с объектами, то в связи с внесением изменений закон определяет правовые основы регулирования оценочной деятельности в отношении объектов оценки также и для иных целей. Закон изменяет требования, предъявляемые к отчету. Эти изменения связаны с тем, что отчет является документом доказательственного значения. Так, например, если раньше отчет подписывался оценщиком и заверялся его печатью, что вызывало серьезные затруднения на практике, то сейчас отчет должен быть подписан оценщиком - индивидуальным предпринимателем или работником юридического лица, который, во-первых, должен соответствовать требованиям ст. 24 настоящего Федерального закона, и, во-вторых, осуществил оценку объекта оценки, и должен быть подписан его руководителем. В связи с тем, что оценщиками являются юридические лица и индивидуальные предприниматели, закон содержит требования к осуществлению оценочной деятельности для вышеназванных категорий. Одним из существенных изменений Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» является запрещение совместительства для сотрудников юридических лиц - «оценщиков». В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2001 № 519 «Об утверждении стандартов оценки» 6 марта 2002 года распоряжением Министерства имущественных отношений Российской Федерации были разработаны методические рекомендации по определению рыночной стоимости земельных участков. В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 06.07.2001 № 519 «Об утверждении стандартов оценки» 26 ноября 2002 были разработаны методические рекомендации по определению рыночной стоимости интеллектуальной собственности. Данные методические рекомендации применяются для целей обеспечения гражданского оборота при определении рыночной стоимости объектов оценки. В настоящее время существуют серьезные противоречия в действующем законодательстве об оценочной деятельности. Необходимо внести существенные изменения и дополнения в законодательство Российской Федерации. В целях применения единой терминологии в нормативных правовых актах необходимо внести изменения в ст. 373 Гражданского процессуального кодекса, заменив слова «приглашает эксперта» на слова «привлекает независимого оценщика»; в п. 6 ст. 66 Гражданского кодекса, заменив слова «подлежит независимой экспертной проверке» на слова «определяется на основании оценки, произведенной независимым оценщиком в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности»; в п. 2 ст. 52 Федерального закона от 21.07.1997 № 119-ФЗ «Об исполнительном производстве», заменив слова «назначает специалиста» на слова «привлекает независимого оценщика»; в п.2 ст.27.11 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, заменив слова «определяется на основании заключения эксперта» на слова «определяется на основании оценки, произведенной независимым оценщиком в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности»; в п. 5 ст. 35 Федерального закона от 08.12.1995 № 193-ФЗ «О сельскохозяйственной кооперации», заменив слова «подвергнута независимой экспертной проверке» на слова «определена независимым оценщиком в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности». Необходимо внести изменения в п.4 ст.4 Федерального закона от 09.12.1991 №2005-1 «О государственной пошлине», заменив слова «определяется судебно-экспертными учреждениями органов юстиции или организациями, связанными с техническим обслуживанием и продажей транспортных средств» на слова «определяется независимыми оценщиками в соответствии с законодательством Российской Федерации об оценочной деятельности». Существующая норма ограничивает права граждан на независимую оценку, принадлежащих им объектов, сдерживает конкуренцию на рынке оценочных услуг. Судебно-экспертные учреждения органов юстиции, организации, связанные с техническим обслуживанием и продажей транспортных средств, а также органы технической инвентаризации могут проводить оценку объектов оценки только на основании лицензии на осуществление оценочной деятельности, выданной Министерством имущественных отношений Российской Федерации. Таким образом, вышеуказанные органы осуществляют предпринимательскую деятельность и являются субъектами оценочной деятельности наравне с другими субъектами оценочной деятельности. 25 апреля 2002 года был принят Федеральный закон «Об обязательном страховании гражданской ответственности владельцев транспортных средств». Данный Федеральный закон вступает в силу с 1 июля 2003 года. Однако в данном законе уже имеются противоречия действующему законодательству об оценочной деятельности. Так, абз. 1 п. 7 ст. 12 вышеуказанного закона гласит: «В целях выяснения обстоятельств наступления страхового случая, установления повреждений транспортного средства и их причин, технологий, методов и стоимости его ремонта проводится независимая техническая экспертиза транспортного средства». Существующую норму необходимо изменить следующим образом: «В целях выяснения обстоятельств наступления страхового случая, установления повреждений транспортного средства и их причин, технологии, методов проводится независимая техническая экспертиза транспортного средства, а в целях определения стоимости ремонта транспортного средства проводится оценка с привлечением независимого оценщика». Необходимо внести изменение в п. 1 ст. 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», в частности, привести понятие рыночной стоимости в соответствие с Федеральным законом об оценочной деятельности. П. 3 ст. 77 Федерального закона «Об акционерных обществах» предусматривает обязательное привлечение независимого оценщика для определения рыночной стоимости имущества акционерного общества (при определении рыночной стоимости имущества советом директоров), если владельцем более 2% голосующих акций общества являются государство и (или) муниципальное образование, что позволит защитить права акционеров и интересы государства, как собственника и акционера. Указанная норма создает правовую неопределенность в действующем законодательстве. Во-первых, не представляется возможным определить функции финансового контрольного органа: который либо проверяет достоверность отчета о рыночной стоимости имущества независимого оценщика, привлеченного советом директоров, что противоречит статье 12 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», устанавливающей, что достоверность отчета оценщика ставится под сомнение или в судебном порядке или в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; либо самостоятельно осуществляет оценку рыночной стоимости имущества, в случае, если совет директоров определяет рыночную стоимость имущества без привлечения независимого оценщика, что противоречит статье 4 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», определяющей субъектов оценочной деятельности. Во-вторых, указанной нормой не предусмотрены юридические последствия согласия или не согласия финансового контрольного органа с рыночной стоимостью имущества. В-третьих, действующее законодательство не предусматривает регламентацию деятельности финансового контрольного органа, привлекаемого в соответствии с пунктом 3 статьи 77 Федерального закона «Об акционерных обществах». В соответствии со ст. 181 Гражданского кодекса Российской Федерации иск о применении последствий недействительности ничтожной сделки может быть предъявлен в течение десяти лет со дня, когда началось ее исполнение. Учитывая, что сделка, совершенная с использованием результатов отчета об оценке объекта оценки, может быть признана ничтожной, а срок хранения отчета об оценке по Федеральному закону от 29.07.98 № 135-ФЗ «Об оценочной деятель ности в Российской Федерации» составляет 3 года, необходимо внести изменения в вышеуказанный Федеральный закон, установив срок хранения отчета об оценке объекта в 10 лет. При определении стоимости при залоге имущества используется рыночная стоимость, так как другого вида стоимости, более объективно отражающего сущность оценки заложенного имущества, в Стандартах оценки в настоящее время не предусмотрено. Таким образом, представляется целесообразным внести в Стандарты оценки такой вид стоимости, как залоговая стоимость, и разработать стандарты методики ее определения. На практике часто возникает вопрос: является ли «ноу-хау» объектом оценки. «Ноу-хау» получило законодательное закрепление в ст. 151 Основ Гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31.05.91. «Ноу-хау» определяется как техническая, организационная или коммерческая информация - секрет производства. По новому ГК РФ (ст. 139) «ноу-хау» заменено на служебную и коммерческую тайну, под которой понимается информация, имеющая действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу того, что о ней не известно третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, обладатель информации принимает меры для охраны ее конфиденциальности. Таким образом, если «ноу-хау» является особой информацией, имеющей коммерческую ценность, а информация согласно Федеральному закону от 29.07.98 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» является объектом оценки, значит, «ноу-хау» является объектом оценки. Следовательно, необходимо внести дополнение в вышеуказанный закон. В соответствии с Федеральным законом от 07.08.2001 № 119-ФЗ «Об аудиторской деятельности» аудиторская деятельность, аудит - предпринимательская деятельность по независимой проверке бухгалтерского учета и финансовой (бухгалтерской) отчетности организаций и индивидуальных предпринимателей (далее - аудируемые лица). Предоставляя право аудиторам осуществлять оценку стоимости имущества, оценку предприятий как имущественных комплексов, а также предпринимательских рисков, тем самым нарушается главный принцип оценочной деятельности - принцип независимости оценщика. В связи с этим необходимо внести дополнение в ст. 16 Федерального закона от 29.07.98 № 135-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», указав, что оценка объекта оценки не может проводиться аудитором. В соответствии со ст. 11 Федерального закона от 29.07.98 № 135- ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» для проведения оценки отдельных видов объектов оценки законодательством Российской Федерации могут быть предусмотрены специальные формы отчетов. Таким образом, Минимуществу России необходимо разработать специальные формы отчетов об оценке жилой недвижимости и транспортных средств. Постановлением Минтруда России от 21 августа 1998 года утвержден Квалификационный справочник должностей руководителей, специалистов и других служащих, где предусмотрена должность оценщика. Необходимо привести характеристику должности оценщика в соответствие с действующим законодательством об оценочной деятельности, в связи с тем что в соответствии со ст. 4 Федерального закона «Об оценочной деятельности в Российской Федерации» под оценщиками понимаются юридические лица и физические лица (индивидуальные предприниматели), деятельность которых регулируется настоящим Федеральным законом, а требования к должности оценщика в Квалификационном справочнике касаются оценщика- индивидуального предпринимателя. На практике часто возникают случаи недобросовестного осуществления предпринимательской (профессиональной) деятельности. Например, юридические лица, осуществляя оценочную деятельность, нарушают лицензионные требования и условия, тем самым наносят ущерб правам, законным интересам граждан и т.д. Аннулирование лицензии оценщика означает, что он теряет способность заниматься оценочной деятельностью. Последствия правонарушения в виде ограничения правоспособности относятся к личной предпринимательской ответственности. При аннулировании лицензий на осуществление оценочной деятельности, которые были выданы юридическим лицам, возникает ситуация, когда мера ответственности не достигает своей цели воспрепятствования дальнейшим нарушениям. Эта ситуация вызвана тем, что лицензия выдается под определенного сотрудника, обладающего профессиональными знаниями в сфере оценочной деятельности, а аннулируется лицензия организации без применения каких-либо мер к данному сотруд нику. Такая организация может быть быстро ликвидирована и получена новая лицензия «под тот же диплом» того же сотрудника. Данная проблема требует урегулирования на законодательном уровне. В связи с этим целесообразно внести дополнения в Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях, дополнив виды ответственности за нарушение лицензионных требований и условий следующим видом: лишение права занимать определенные должности. В соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 № 128-ФЗ «О лицензировании отдельных видов деятельности» срок действия лицензии не может быть менее чем пять лет. Срок действия лицензии по его окончании может быть продлен по заявлению лицензиата. Ввиду того, что оценщики неоднократно нарушают действующее законодательство об оценочной деятельности, что наносит ущерб экономике, целесообразно ввести в вышеуказанный Федеральный закон дополнение следующего содержания: «В продлении срока действия лицензии может быть отказано в случае выявления лицензирующими органами неоднократных нарушений или грубого нарушения лицензиатом лицензионных требований и условий.

2.1. Категория уставного капитала должна быть сохранена, а ее эффективность - повышена. Для этого следует сделать качественный скачок в размере уставного капитала, установив, в особенности для акционерных обществ, действительно высокий уровень уставного капитала. Реализация данного положения не создаст искусственных препятствий развитию малого предпринимательства, ибо оно может осуществляться не только с использованием конструкции хозяйственного общества, но и в форме индивидуального предпринимательства, договоров простого товарищества (о совместной деятельности), а также в незаслуженно забытой современным законодательством форме производственного кооператива.

Предлагается, с учетом опыта европейских правопорядков, установление минимального размера уставного капитала: для ООО в размере 1 млн. руб. (порядка 25 тыс. евро), а для АО - в размере не менее 2 млн. руб. (порядка 50 тыс. евро). Такое повышение не должно стать препятствием для сохранения более высоких требований к размеру уставного капитала юридических лиц, занимающихся такими видами деятельности, как банковская, страховая (возможно их применение и к другим видам деятельности), устанавливаемых специальным законом.

Кроме того, при совершенствовании норм Федерального закона "Об акционерных обществах" следует рассмотреть вопрос об установлении повышенного размера уставного капитала для тех акционерных обществ, которые прибегают к открытой (публичной) подписке на акции.

Для уже существующих хозяйственных обществ необходимо предусмотреть значительный период времени (1 - 2 года) для приведения размера их уставного капитала в соответствие с новыми требованиями законодательства.

Исчисление размера уставного капитала следует осуществлять в рублях, а не в минимальных размерах оплаты труда или в эквиваленте иностранной валюты, как это принято в большинстве случаев в настоящее время.

2.2. При сохранении специальных требований к составу уставного капитала кредитных и банковских организаций, установленных федеральными законами, следовало бы сформулировать общие ограничения на внесение вкладов в уставный капитал в неденежной форме и общие требования к вкладам, вносимым в неденежной форме, сходные с теми, которые предусмотрены в директивах ЕС и в законодательстве зарубежных стран.

В первую очередь необходимо обеспечить, чтобы существенная часть уставного капитала была оплачена в денежной форме. Не требуя формирования уставного капитала исключительно денежными средствами, следует установить, что при учреждении хозяйственного общества весь уставный капитал должен оплачиваться в денежной форме, а при последующем увеличении его размера допускается внесение и неденежных вкладов.

При этом вопрос о сохранении действующего порядка внесения вкладов в уставный капитал кредитных организаций, который допускает внесение не только денежных средств, но и определенных законом видов имущества, должен быть обсужден дополнительно, так как это потребует установления изъятий из общего порядка.

Процентное соотношение денежных и неденежных вкладов в уставный капитал должно быть установлено законом или в порядке, определенном законом (как это существует сегодня применительно к уставному капиталу кредитных организаций).

2.3. Общие требования к неденежным вкладам можно сформулировать следующим образом:

1) в качестве неденежных вкладов могут выступать вещи и права, имеющие денежную оценку; при этом не должны вноситься в уставный капитал права пользования имуществом (арендные права и т.п., в то же время возможно внесение прав по лицензионному договору), а также некоторые виды ценных бумаг (такие как вексель, облигация) и права требования участника хозяйственного общества как к самому обществу, так и к третьему лицу;

2) в особо регулируемых сферах деятельности (банки и иные кредитные организации и др.) в качестве неденежных вкладов могут выступать только вещи, пригодные к использованию в данной сфере деятельности; законом могут быть установлены дополнительные ограничения по видам имущества, которое может быть предметом неденежного вклада;

3) оценка неденежного вклада должна осуществляться только независимым оценщиком, но не органами хозяйственного общества, не по соглашению его участников или иными способами, так как это должна быть оценка рыночной стоимости вклада, а не ценности этого вклада для участников общества или для самого общества. При этом оценщик должен нести субсидиарную ответственность в размере допущенного им завышения стоимости неденежного вклада;

4) если внесенная в качестве неденежного вклада в уставный капитал вещь будет в последующем виндицирована третьим лицом, следует установить обязанность участника общества, внесшего данный вклад, "заместить" такую вещь в уставном капитале, причем в денежной форме. Это же правило следует распространить и на случаи внесения имущества в виде права (пользования или требования), которое впоследствии было изъято у хозяйственного общества в результате признания сделки недействительной и по тому подобным основаниям.

Исключение из обязательной оценки могут составлять (а) объекты, имеющие установленную рыночную стоимость, такие как котирующиеся на биржах ценные бумаги, (б) неденежные вклады незначительной стоимости, не превышающей размер, который следует установить законодательно (порядка 10000 руб.), в последнем случае возможно допустить оценку такого вклада в порядке, предусмотренном уставом общества, с введением субсидиарной ответственности участников общества за оценку неденежных вкладов.

Если к моменту внесения неденежного вклада возникают обстоятельства, которые могут существенно изменить стоимость такого вклада, требуется его переоценка.

2.4. При учреждении хозяйственного общества весь уставный капитал должен оплачиваться в денежной форме. При этом минимальный уставный капитал в основном должен быть оплачен к моменту государственной регистрации, оставшаяся часть - в течение года с момента государственной регистрации, если более короткий срок не установлен учредительными документами общества (заслуживает обсуждения и правило об одномоментной оплате всего уставного капитала при учреждении общества). При увеличении уставного капитала срок оплаты устанавливается в документах, на основании которых осуществляется такое увеличение.

2.5. Следует сохранить правила, предусмотренные действующим законодательством, о переходе акций (доли участника) к хозяйственному обществу в случае неосуществления в установленный срок полной оплаты акций (доли), а также о том, что учредительными документами общества может быть предусмотрено взыскание неустойки в пользу общества за просрочку оплаты (внесения вклада).

2.6. Исходя из природы юридических лиц и специфики их деятельности изложенные правила об уставном капитале (его размере, составе и порядке формирования) могут быть распространены на производственные кооперативы и стать общими для коммерческих организаций (кроме товариществ).

2.7. Представляется также целесообразным создание уставного капитала в тех некоммерческих организациях, учредительные документы которых предусматривают их право на осуществление предпринимательской (приносящей доход) деятельности (за исключением учреждений, по долгам которых учредитель несет субсидиарную ответственность). Требования к такому уставному капиталу могут быть предусмотрены по аналогии с обществом с ограниченной ответственностью.

2.8. Вместе с тем целесообразно ограничить возможность взаимного участия хозяйственных обществ в уставных капиталах друг друга (перекрестное владение). Отсутствие таких ограничений позволяет управляющим основного общества через дочернее общество - акционера основного общества - голосовать на общих собраниях акционеров основного общества.

Оптимальный способ борьбы против этих злоупотреблений - императивный запрет в ГК на перекрестное владение акциями (долями). В качестве последствий нарушения такого запрета необязательно предусматривать недействительность сделок основного общества по приобретению акций (долей) дочернего; можно установить, что акции (доли), приобретенные по любым основаниям, но с нарушением указанного запрета, не предоставляют своим владельцам никаких прав (не голосуют, не участвуют в определении кворума общего собрания акционеров, по ним не начисляются дивиденды и т.д.).

2.9. Целесообразно отказаться от конструкции дробных акций как особых объектов гражданского оборота, установив соответствующий запрет в ГК. Понятие "дробная акция" не соответствует ни основным положениям законодательства, устанавливающим особенности правового режима ценных бумаг, ни гражданско-правовой доктрине в целом и концепции твердого уставного капитала в частности. При "дроблении" акции ее бывшему владельцу должна выплачиваться соответствующая денежная компенсация.

2.10. Важно последовательно придерживаться критериев, определяющих специфику привилегированных акций. В этих целях в ГК должна содержаться норма, обязывающая акционерное общество при наличии чистой прибыли по итогам деятельности за определенный период принимать решение о выплате дивидендов по таким акциям и осуществлять их фактическую выплату. Размер дивиденда должен определяться в уставе общества по всем типам привилегированных акций. Основные положения об объявлении и выплате дивидендов необходимо включить в ГК, поскольку право на дивиденд - основное имущественное право акционера - участника коммерческой организации, представляющей собой объединение капиталов.

2.11. Защита интересов акционерных и других хозяйственных обществ при совершении ими крупных сделок и сделок с заинтересованностью должна строиться не путем предоставления им права оспаривать заключенные с контрагентами сделки, ссылаясь на нарушение внутрикорпоративного порядка их оформления, а путем установления законодательного требования об обязательном закреплении порядка оформления таких сделок в уставах акционерных обществ, предусматривающего имущественную ответственность исполнительных органов общества за его нарушение перед самим обществом. Возможность признания таких сделок недействительными по иску хозяйственного общества должна признаваться лишь для случаев, когда контрагент по сделке заведомо знал или должен был знать об ограничениях для ее совершения, предусмотренных уставом общества (ср. ст. 174 ГК).

§ 3. Законодательство о соглашениях между участниками

хозяйственных обществ

Парфенов

В переходное время, в обществе, в т.ч. и в Российском, со всей остротой встает вопрос о новой роли права, об обновлении и развитии законодательства, т.к. без этого нельзя обеспечить проведение экономических и других реформ, приостановить рост правонарушений и успешно формировать правовое государство.

Дело не сводится к количеству принимаемых н.п.а., их число не свидетельствует о повышении уровня правового регулирования общественных отношений и укреплении законности. Здесь нужна новая современная концепция развития российского законодательства, позволяющая предвидеть динамику его развития, определить приоритетные законы на ближайшую перспективу, исходя из потребностей экономики, интересов граждан и государства.

В этой концепции д.б. отражены как задачи переходного периода формирования рыночной экономики, создания новых институтов государства и гражданского общества, так и стратегические задачи повышения эффективности правового воздействия на общественные отношения. В процессе выработки концепции развития российского законодательства прежде всего необходимо сформировать новые представления о праве с учетом всего полезного, что было накоплено нашей правовой системой.

Необходимо помнить, что любой принятый закон д.б. обеспечен как организационно, так и материально.

Основные положения, которые необходимо сформулировать:

1. Право должно рассматриваться как ценность общества, как нормативное выражение справедливости, способ закрепления прав и свобод человека. Право не является только результатом деятельности гос. власти. Напротив, оно выступает основой её построения и функционирования.

2. Целесообразно отказаться от широкой трактовки законодательства, под которым понимались не только законы, но и иные н.п.а. Высшей юридической силой должен обладать закон, на основе и во исполнение которого должны приниматься иные н.п.а.

3. Развитие законодательства д.б. направлено прежде всего на реализацию положений КРФ. Прошлый опыт показывает, что разрыв между Конституцией и законодательством существовал. Конституционные нормы были обречены на бездействие, слабо отражались в отраслях законодательства. Д.б. созданы механизмы, обеспечивающие прямое и опосредованное действие конституционных норм.

4. Современная концепция законодательства призвана в полной мере раскрыть особенности федеративной природы нашего государства. Наметившаяся децентрализация правового регулирования находит выражение в разумных формах, прежде всего в законодательстве двух уровней – федерального и субъектов федерации. Поэтому особое значение приобретает создание эффективного правового механизма по реализации полномочий и выравниванию статуса СРФ

5. Концепция законодательства должна соответствовать преодолению несогласованности между принятыми правовыми актами и их реализацией. Словесное признание верховенства закона и его реальное бездействие д.б. преодолены. Это позволит считать приоритетом правотворчества степень поддержки обществом законов и эффективность их реализации.

6. Следует в большей мере учитывать сближение общепринятых норм и принципов международного права и норм национального права. Особенно влияние на источники правовых актов межгосударственных объединений. Допустимо лишь научно обоснованное сопоставление национальных и иностранных законов, позволяющее избежать механического копирования.

7. В процессе развития законодательства необходимо согласованно решать две главные задачи:

Строже увязывать законодательство с проводимыми реформами, достижением целей экономики, политики, соц. развития

Обеспечивать целостность и четкую структуру законодательства, мобильность и устойчивость его отраслей.

В противном случае привязка законов только к текущим задачам приведет к нарастанию правового хаоса.

Факторы, которым должно подчиняться развитие законодательства:

1. Удовлетворение основных потребностей общества с помощью закона, на основе научного анализа и прогноза,

2. Законодательное обеспечение государственных реформ и программ по важнейшим направлениям экономического и социально-культурного развития РФ в качестве их составного элемента.

3. Совершенствование структуры законодательства должно проводиться с учетом обеспечения развития системы права, отраслей и основных правовых институтов.

4. Необходимо учитывать децентрализацию правового регулирования на основе федеративных начал и самоуправления.

Основные направления развития законодательства:

Государственное право

Необходимо принятие Федеральных законов:

Об институтах власти,

О процедурах преодоления разногласий и разрешении споров между ОГВ РФ и ОГВ СРФ.

Об утверждении института федерального принуждения для устранения разногласий между РФ и СРФ.

О порядке принятия в РФ СРФ, образования нового Субъекта Федерации.

Об изменении конституционного статуса СРФ,

О статусе самих субъектов РФ,

О границах между СРФ,

О процедуре заключения федеральных договоров между СРФ

Укрепление статуса граждан и развитие демократических начал будут способствовать законы:

О национальных меньшинствах

О культурно-национальной автономии

Законы, предусматривающие гарантии реализации конституционных прав и свобод граждан.

Законодательство в сфере экономики:

Совершенствование налогового законодательства.

Изменение законов и бюджетной системе и бюджетном процессе.

Формированию рыночных отношений в экономике и новых сфер деловых отношений должны способствовать Законы об информационном обмене и праве граждан на информацию.

Трудовые отношения и социальное развитие:

О внесении изменений в законы о коллективных трудовых спорах, о коллективных договорах.

О гарантированном МРОТ (для обеспечения социальной защиты необходимо принятие ряда н.п.а. в развитие ст. 7 КРФ),

О защите интересов детей

О системе социальных служб.

Основы законодательства об организации науки в РФ (базовый акт в этой области)

Необходимо обновить законы:

Об образовании

О здравоохранении

О культуре

О спорте

В сфере борьбы с преступностью

Необходимо выработать эффективные законы для борьбы с преступлениями, порождаемыми экономическими и иными функциями, чтобы обеспечить соразмерность преступления и наказания. Принцип: ни один виновный не должен уйти от ответственности, не один невиновный не должен нести наказания.

Принятие административно-процессуального кодекса.

При развитии законодательства надо учитывать, что общепризнанные принципы и нормы международного права должны стать неотъемлемой частью национального законодательства. Необходима процедура обжалования в случае противоречия. Необходимо достижение открытости. Многие международные договоры не опубликованы, их надо опубликовать. Необходимо чтобы международные договоры были в полном объеме изложены в своде законов РФ.

Перевалов В.Д.

Основные направления развития и совершенствования права связаны с социально-экономическими и политическими реформами, происходящими в стране. Одновременно идут глубинные процессы изменения самого содержания права, обновления законодательства и осознания новой роли правовых явлений в жизни человека и общества.

Здесь можно выделить следующие тенденции:

1. Общие тенденции, характерные для права в целом, включая систему права и систему законодательства как две стороны одного целостного явления

Тенденции развития структуры (системы) права

1. Общие тенденции:

Постепенное изменение соотношения «человек и право».

С одной стороны, речь идет о создании такой правовой системы, где бы в центре внимания всегда были человек, его права и свободы. Реальные шаги в этом направлении сделаны в Декларации прав и свобод человека и гражданина, Конституции РФ, Гражданском кодексе, законах о собственности, государстве, других н.п.а.

Сюда же относится изменение методов правового регулирования: переход от императивных к диспозитивным методам, преобладание общедозволительного типа регулирования в отношениях между людьми, одним словом, все больше расширяется сфера действия частного права.

С другой стороны наблюдается определенное ограничение публично-правового регулирования, которое в прежние времена было доведено до абсурда. В настоящее время происходит выравнивание отношений между государством и отдельным человеком с т.з. объема прав и обязанностей между ними, гарантий их реализации.

Децентрализация правового регулирования. КРФ и Федеративный договор создали базу для законодательного стимулирования развития субъектов РФ, ОМСУ. Значительное развитие получают такие средства децентрализированного регулирования, как договоры, субсидиарное применение, аналогия закона и права.

Интеграция в российское законодательство в определенных случаях общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ (ст. 15 КРФ). Можно говорить также об интеграционной тенденции законодательства стран – участниц СНГ в экономическом, информационном пространстве, сфере борьбы с преступностью.

2. Тенденции развития структуры (системы) права

Процесс постепенного накопления нормативного материала и распределение его по структурным блокам – институтам, отраслям.

Все более заметна тенденция к определенной унификации подобных блоков как равнозначных по объему, структуре и другим характеристикам, что позволяет расширять плоскости их взаимодействия, повышать эффективность регулирования. Данный процесс включает в себя образование новых институтов и отраслей (банковское, налоговое право), а также вычленение их из уже существующих структурных подразделений (семейное право)

Рост значения правового регулирования, что влечет за собой образование комплексных структурных объединений юридических ном. Это обусловлено комплексным характером предмета и метода правового регулирования, субъектов и объектов правовых отношений. Возникновение комплексных образований зависит и от степени развитости правовой системы, от взаимодействия её с другими нормативно-регулятивными системами общества.

Возможное развитие системы права в направлении от современной структуры с её довольно порочными связями между институтами и отраслями к «плазменному» строению, где первичные структурные элементы будут находиться в состоянии относительной автономности. В необходимых случаях при наличии определенных системообразующих факторов они могут создавать структурные ассоциации для решения каких-либо вопросов. Проблемы, возникающие из естественных потребностей общественного развития, обусловливают цели законодателя по их урегулированию. Цель законодателя «притягивает» к себе из нормативного массива различные по своему назначению и функциональной специализации нормы для эффективного и быстрого её достижения.

3. Тенденции совершенствования законодательства

Приведение всего законодательного массива в соответствие с КРФ. Этот процесс включает:

Пересмотр действующего законодательства,

Отмену устаревших н.п.а.,

Создание новых законов,

Совершенствование законодательной техники

Совершенствование законодательного процесса.

Формирование новых комплексных отраслей законодательства о банках и банковской деятельности, банкротстве, налогах, местном самоуправлении и др. Комплексное правовое воздействие позволяет более эффективно и целенаправленно решать экономические и социальные вопросы.

Становление новой структуры законодательства, вызванное разграничением полномочий между Федерацией, республиками в составе РФ и другими субъектами РФ. Появляются новые виды законодательных актов (уставы СРФ, законы СРФ, указы и постановления глав администраций и иные н.п.а.)

Сенякин И.Н.

1. Первая группа направлений:

Всестороннее усиление законодательного приоритета

Устранение засоренности

Устранение ведомственной урегулированности

Охват правовым регулированием новых областей

Строгое соответствие подзаконных актов законам

Интенсификация

Принятие новых актов

Повышение качества и эффективности действующих актов (максимальное использование ресурсов имеющегося законодательного массива)

Правотворческая оперативность

Правоприменительная активность (полновесное и грамотное использование акта)

Стремление к стабильности

Материальные факторы:

Устойчивость соц.-экономических, гос.-политических взаимосвязей

Своевременное законодательное реагирование на важнейшие соц. процессы с учетом перспективности характера их развития

Объективность и обоснованность целей экономических преобразований

Прогнозирование необходимости юридического опосредования той или иной общественной сферы в будущем.

Специальные юридические факторы:

Соответствие текущего законодательства КРФ

Издание и функционирование подзаконных н.п.а. на основе и во исполнение закона

Высокий уровень правовой интенсификации

Совершенство законодательной техники

Юридически грамотное, активное использование принятого н.п.а.

2. Вторая группа направлений – специализация:

Формы (стадии):

Дифференциация – разветвление, расщепление, приобретение той или иной ветвью все более специфических, своеобразных черт в механизме законодательного упорядочения определенных групп общественных отношений. Главная задача – выявить различие и своеобразие в общей массе социальных явлений

Совершенствование процедуры рассмотрения патентных заявок состоит прежде всего в сокращении сроков этой процедуры и должно касаться всех этапов, вплоть до момента фактической выдачи патента. Оно может быть произведено по инициативе Роспатента, даже без внесения изменений в законодательство и без получения указаний от вышестоящих органов.

Сокращение сроков рассмотрения заявок на патенты, как ответ на принятый в стране инновационный путь развития может касаться либо всех заявок, либо некоторых их категорий, например, только подпадающих под нормы ст. 1366 ГК РФ "Публичное предложение заключить договор об отчуждении патента на изобретение" и ст. 1368 ГК РФ "Открытая лицензия". Возможно, следует выделить и некоторые иные категории заявок, процедура выдачи патентов по которым должна осуществляться в ускоренном порядке. Совершенствование процедуры рассмотрения заявок может касаться также заявок на регистрацию программ для ЭВМ и топологий интегральных микросхем.

Теперь о совершенствовании законодательства по интеллектуальным правам. Становлению и применению инновационного права существенную помощь могут оказать изменения, которые следовало бы внести в действующее законодательство по интеллектуальным правам. Мы остановимся только на тех изменениях, которые целесообразно внести в ст. 1370 ГК РФ. Эта статья, касающаяся служебных изобретений, служебных полезных моделей и служебных промышленных образцов, занимает важное место в структуре патентного права и совершенно обоснованно привлекает внимание и теоретиков, и практиков Срочной корректировки требуют две нормы, содержащиеся в этой статье.

Пункт 3 этой статьи устанавливает: "Исключительное право на служебное изобретение, служебную полезную модель или служебный промышленный образец и право на получение патента принадлежат работодателю, если трудовым или иным договором между работником и работодателем не предусмотрено иное".

Далее, в п. 4 ст. 1370 ГК РФ указывается: "При отсутствии в договоре между работодателем и работником соглашения об ином (пункт 3 настоящей статьи) работник должен письменно уведомить работодателя о создании (им) в связи с выполнением своих трудовых обязанностей или конкретного задания работодателя такого результата, в отношении которого возможна правовая охрана".

Поскольку служебных изобретений (полезных моделей, промышленных образцов) очень много (по отдельным оценкам, около 80% всех патентуемых объектов), становится совершенно очевидным, что нормы ст. 1370 ГК РФ имеют чрезвычайно важное значение и должны быть сформулированы очень четко. Кроме того, на практике оговорка, содержащаяся в п. 3 ("если соглашением между работодателем и работником не предусмотрено иное") , на практике никогда не встречается, а потому в соответствии с п. 4 ст. 1370 ГК РФ у работника всегда появляется обязанность письменно уведомить своего работодателя о создании служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца). При этом следует полагать, что чем скорее он это сделает, тем быстрее может быть запатентована эта новинка, которая может лечь в основу инновации.

Парадокс, однако, заключается в том, что законодатель, очевидно, забыл указать срок, в течение которого работник обязан сообщить работодателю о созданной им служебной новинке. Вот когда работник сообщит работодателю о созданной им новинке, тогда работодатель должен отреагировать на такое сообщение в течение четырех месяцев. Здесь срок точно определен. Но до такого письменного уведомления работником своего работодателя обязательство работника сделать такое уведомление хотя и возникает, но не ограничено никаким сроком. Точнее говоря, это обязательство должно быть исполнено в "разумный срок" (п. 2 ст. 314 ГК РФ).

Однако при возникновении конфликта установить продолжительность этого "разумного срока" будет довольно сложно. Поэтому в ГК РФ следовало бы указать, что работник обязан уведомить работодателя о созданной им служебной новинке как можно скорее, предположим, "в течение одного месяца, если иной срок не установлен в договоре".

Второе нововведение, которое буквально "стучится в дверь" и, несомненно, будет способствовать становлению и развитию инновационного права, касается размера вознаграждения, которое должно выплачиваться автору служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца), если патент на этот объект получен работодателем.

Поскольку создание служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца) всегда выходит за пределы трудовой функции работника, так как служебная новинка создается "в связи с выполнением работником служебных обязанностей или конкретного задания работодателя" (п. 1 ст. 1370 ГК РФ) работник всегда имеет право на получение вознаграждения, которое должно выплачиваться сверх его заработной платы и обычных премиальных. Это обстоятельство признано действующим законодательством и соблюдается на практике.

Но когда надо решить вопрос о размере этого вознаграждения, практика, как говорится, начинает хромать на обе ноги . С одной стороны, все понимают, что такое вознаграждение должно быть соразмерным, достойным, что оно должно действительно стимулировать работника создавать служебные изобретения, которые затем патентуются на имя работодателя.

С другой стороны, и это самое последнее "достижение" нашей практики, считается, что размер такого вознаграждения должен определяться только соглашением сторон в договоре. При этом исходят из того, что договор - наиболее демократичный способ достижения баланса интересов сторон.

Действительно, гражданский договор с его почти полной свободой определения сторонами условий договора (ст. 421 ГК РФ) - самый справедливый, идеальный способ согласования интересов равноправных участников (ст. 1 ГК РФ). Но в данном случае стороны связаны не только гражданско-правовыми, но и трудовыми отношениями. А в трудовых правоотношениях работник и работодатель не являются полностью равноправными.

Хотя договор о размере вознаграждения за создание служебного изобретения (полезной модели, промышленного образца) относится к сфере гражданского права, стороны этого договора одновременно связаны и трудовыми отношениями, причем работник прекрасно понимает, что ему предстоит еще выполнять служебные поручения работодателя, получать от него зарплату, подчиняться трудовому распорядку и т.д. Учитывая эти обстоятельства, стороны такого договора никак нельзя признать равноправными, а потому работник обычно соглашается на получение явно заниженного вознаграждения.

Подлинное равноправие сторон при заключении такого договора может быть достигнуто в случае, если трудовые отношения прекратились или, проще говоря, если работник уволился. Поскольку и в этих условиях у бывшего работника сохраняется право на получение вознаграждения за созданный служебный результат интеллектуальной деятельности, после увольнения он обычно добивается заключения справедливого договора. Но законодатель, который должен видеть эту проблему, ни в коем случае не может подталкивать работника к увольнению, поскольку любое увольнение (а тем более в рассматриваемом конфликтном случае) - это стресс для работника. Поэтому законодатель должен предлагать другие способы обеспечения баланса интересов сторон, достижения справедливого решения.

Такой способ, разработанный и предложенный законодателем, состоит в установлении императивных минимальных ставок (размеров) вознаграждения за служебные изобретения (полезные модели, промышленные образцы). Эти минимальные ставки (размеры) вознаграждения обязательно должны быть определены императивно. В противном случае работодатель постарается заплатить как можно меньше.

Казалось бы, законодатель учитывает все эти проблемы, и потому последний абзац п. 4 ст. 1370 ГК РФ предусматривает: "Правительство Российской Федерации вправе устанавливать минимальные ставки вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели, служебные промышленные образцы".

Но этих ставок еще нет! Правительству Российской Федерации предоставлено право установить такие ставки, однако оно вовсе не обязано их вводить. Иными словами, законодатель не поручил Правительству Российской Федерации ввести такие ставки, а любезно разрешил ему разработать и ввести их в действие.

Если бы законодатель при этом исходил из того, что до введения в действие этих минимальных ставок размер вознаграждения за служебные результаты интеллектуальной деятельности определяется только договором, заключаемым между работодателем и работником, то законодателя можно и следовало бы обвинить в серьезном нарушении прав и интересов работников-новаторов. Но такое обвинение было бы несправедливым. На самом деле законодатель не оставил без внимания интересы авторов служебных изобретений и служебных промышленных образцов. Правда, интересы авторов служебных полезных моделей были забыты.

Статья 12 Федерального закона от 18 декабря 2006 г. N 231-ФЗ "О введении в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" предусматривает: "Положения пунктов 1, 3 и 5 статьи 32, статей 33 и 34 Закона СССР от 31 мая 1961 года N 2213-1 "Об изобретениях в СССР" (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 25. Ст. 703), пункта 3 статьи 21, пунктов 1 - 3 статьи 22 и статьи 23 Закона СССР от 10 июля 1991 года N 2328-1 "О промышленных образцах" (Ведомости Съезда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР. 1991. N 32. Ст. 908) о льготах и материальном стимулировании применяются на территории Российской Федерации до принятия законодательных актов Российской Федерации о развитии изобретательства и художественно-конструкторского творчества".

В упоминаемых нормах советского законодательства как раз и содержатся минимальные обязательные ставки, которые должны в настоящее время применяться при определении размеров вознаграждения, выплачиваемого работнику, создавшему служебное изобретение или служебный промышленный образец. Эти минимальные ставки должны применяться уже сейчас, причем даже в случаях, когда между работником и работодателем имеется договор, предусматривающий более низкие размеры вознаграждения.

К глубокому сожалению, эти минимальные обязательные ставки на практике не применяются в случае, если работник согласился на получение вознаграждения в меньших размерах. Судебные инстанции в таких ситуациях не применяют эти нормы закона. Даже Конституционный Суд Российской Федерации, хотя и косвенно, не усмотрел в этом нарушения действующего законодательства.

Таким образом, в настоящее время на практике размер вознаграждения за служебные изобретения, служебные полезные модели и служебные промышленные образцы, условия и порядок его выплаты работодателем определяются только договором между ним и работником без учета норм, содержащихся в ст. 12 Федерального закона от 18 декабря 2008 г. N 231-ФЗ. Это обстоятельство серьезнейшим образом подрывает служебное изобретательство, препятствует становлению и развитию инновационного права, движению нашей страны по инновационному пути.

§ 3. Предложения по совершенствованию действующего

законодательства

В законодательстве необходимо прямо закрепить ряд положений, определяющих и раскрывающих сущность и значение государственной регистрации, а точнее, записи в ЕГРП.

Во-первых. Запись в ЕГРП не является самостоятельным правовым основанием возникновения, изменения, прекращения права на недвижимое имущество , так как не порождает никаких гражданских прав и обязанностей в отношении недвижимого имущества. Таковым основанием является в каждом конкретном случае сделка, нормативный или ненормативный акт, судебный акт, юридический факт и др. Запись в ЕГРП, определяющая содержание зарегистрированного права, условия его осуществления и т.д., основывается на содержании правоустанавливающих документов.

Запись в ЕГРП не заменяет и не подменяет существующее гражданско-правовое основание возникновения, изменения, перехода, прекращения, обременения права; такая запись не является «новым» основанием, в которое «перерастает» первоначальное основание.

Запись в ЕГРП, не являясь по своей правовой природе ненормативным актом (подобно тому, как не являются ненормативными акты органов регистрации актов гражданского состояния, действия нотариусов и др.), представляет собой особый юридический факт , который вместе с соответствующим правовым основанием образует сложный «фактический состав», и в этом смысле с момента государственной регистрации права можно говорить о юридической неразрывности государственной регистрации и зарегистрированного права .

Государственная регистрация носит обязательный характер и осуществляется только в случаях, предусмотренных законом.

Во-вторых. Запись в ЕГРП представляет собой юридический факт, определяющий момент возникновения (перехода, обременения) вещного права . Соответственно, указанный момент, приобретает характер «публично достоверного», сведения о котором может получить любое лицо.

Государственная регистрация определяет момент возникновения, перехода, прекращения, обременения этого права независимо от основания его возникновения (сделка, ненормативный акт, судебный акт, нормативный акт). В случаях, прямо указанных в законе, право считается возникшим, перешедшим, прекратившимся, обремененным до государственной регистрации (например, право собственности прекращается в случае гибели объекта и без государственной регистрации, право собственности к наследникам переходит до государственной регистрации). В этих случаях до государственной регистрации своих прав на недвижимое имущество соответствующий правообладатель имеет право владеть и пользоваться соответствующим имуществом, но не имеет право распоряжаться им, если такое распоряжение влечет необходимость регистрации перехода, изменения, обременения, прекращения его прав на это имущество. В указанных случаях государственная регистрация осуществляется с указанием момента, когда право возникло, перешло, прекратилось и т.д.

Государственная регистрация, определяя момент возникновения, прекращения, обременения вещного права, в то же время не затрагивает гражданско-правовых обязательств сторон по сделке друг перед другом ; однако для третьих лиц порождаемые этой сделкой права, их переход, изменение или обременения признаются существующими только с момента государственной регистрации .

Момент возникновения, перехода, изменения, прекращения, обременения вещного права на недвижимое имущество не может быть изменен соглашением сторон.

Государственная регистрация определяет момент перехода вещного права или возникновения обременения независимо от момента фактической передачи недвижимой вещи.

В-третьих. Запись в ЕГРП является доказательством существования зарегистрированного права . Это означает, что:

Запись в ЕГРП доказывает принадлежность данного объекта недвижимости данному лицу на данном праве;

При возникновении противоречий между содержанием правоустанавливающих документов и содержанием записи в ЕГРП приоритет отдается записи в ЕГРП, если не будет доказано, что заинтересованное лицо знало или должно было знать о противоречиях;

До тех пор, пока нет спора о праве на недвижимое имущество, никто не обязан доказывать свое право ни в отношениях с другими участниками оборота, ни в отношениях с государственными органами, ни в суде иначе, как представив доказательство того, что его право зарегистрировано в ЕГРП;

Запись в ЕГРП заменяет собой для третьих лиц с точки зрения доказывания существования и действительности права всю цепочку предшествующих правоустанавливающих документов;

Любое лицо, действующее, полагаясь на содержание записи в ЕГРП, считается действующим добросовестно и разумно в смысле правил ст. 10 ГК, и является добросовестным приобретателем в смысле правил ст. 302 ГК, до тех пор пока не доказано иное.

В-четвертых. Зарегистрированное право, а также основание возникновения, изменения, прекращения, обременения этого права (сделка, нормативный и ненормативный акт) может быть оспорено только в судебном порядке. В этом случае запись в ЕГРП оценивается судом как доказательство наравне с другими доказательствами .

Незаконные действия (бездействие) учреждения юстиции в процессе государственной регистрации, в том числе отказ в государственной регистрации и уклонение от нее, а также действия по внесению записи в ЕГРП могут быть обжалованы в судебном порядке при условии отсутствия спора о правах. Это означает, что если действия (бездействие) учреждения юстиции будут признаны решением суда незаконными, исполнение учреждением юстиции такого решения посредством совершения записей в ЕГРП не приведет к прекращению, изменению и т.д. чьих-либо прав на какое-либо недвижимое имущество.

При наличии спора о праве на недвижимое имущество ни государственная регистрация, ни действия учреждения юстиции в процессе государственной регистрации не могут быть оспорены в судебном порядке.

Вместе с тем, вследствие признания юридической неразрывности государственной регистрации и зарегистрированного права, законодательно должна быть предусмотрена обязанность суда при разрешении споров, касающихся прав на недвижимое имущество (об оспаривании зарегистрированного права на недвижимое имущество, о признании сделки недействительной и (или) о применении последствий недействительности сделки с недвижимым имуществом и др.), в зависимости от принятого решения по существу такого спора разрешить вопрос о судьбе соответствующей записи о праве в ЕГРП .

В-пятых. Система государственной регистрации прав на недвижимое имущество должна обеспечивать защиту прав добросовестного приобретателя недвижимости :

Доказывание добросовестным приобретателем «добросовестности» при приобретении недвижимого имущества, истребуемого собственником по виндикационному иску, либо доказывание собственником «недобросовестности» приобретателя осуществляется прежде всего посредством представления доказательства обращения или, напротив, необращения к ЕГРП за сведениями о собственнике недвижимости;

В ЕГРП должны в обязательном порядке вноситься сведения о существовании спора о праве на недвижимое имущество. О существовании такого спора может также свидетельствовать наличие в ЕГРП записи об аресте имущества или записи о запретах совершать сделки с этим имуществом, которые были сделаны учреждением юстиции на основании соответствующих судебных актов о принятии данных мер по обеспечению исков;

Доказывание истцом по виндикационному иску своего права собственности на истребуемое недвижимое имущество осуществляется посредством представления доказательства, что его право зарегистрировано в ЕГРП. Если же добросовестный приобретатель зарегистрировал свои права на недвижимое имущество в ЕГРП, то такой добросовестный приобретатель является «собственником» имущества. Следовательно, лицо, которое предъявляет к такому «добросовестному приобретателю-собственнику» виндикационный иск об истребовании у него недвижимого имущества, должно либо в рамках предъявленного виндикационного иска, либо до его предъявления оспорить право добросовестного приобретателя на истребуемую недвижимость, зарегистрированное в ЕГРП;

Добросовестный приобретатель недвижимого имущества, у которого это имущество не может быть истребовано его собственником (если собственнику суд отказал в удовлетворении виндикационного иска), приобретает право собственности на это имущество. Статья 183 Гражданского кодекса РСФСР 1922 г. устанавливала, что «если имущество продано не собственником, покупатель приобретает право собственности лишь в тех случаях, когда согласно ст.ст. 59 и 60 собственник не вправе истребовать от него имущество»;

Система государственной регистрации прав на недвижимое имущество и осуществление такой регистрации по заявлению правообладателя существенно снижает возможность собственника ссылаться на то, что имущество утеряно им или лицом, которому оно было передано собственником во владение, либо похищено у того или другого, либо выбыло из их владения иным путем помимо их воли (п. 2 ст. 302 ГК);

Проблема конкуренции виндикационного иска и иска о признании сделки недействительной и (или) о применении последствий недействительности сделки должна быть разрешена посредством установления в законе:

(а) прямого запрета на возможность предъявления стороной по недействительной сделке виндикационного иска к своему контрагенту по этой сделке, а также ко всем последующим приобретателям этого имущества, и

(б) положения о допустимости предъявления стороной по недействительной (оспоримой или ничтожной) сделке только иска к своему контрагенту по недействительной сделке и только иска о признании этой сделки недействительной и (или) о применении последствий недействительности этой сделки (но не исков к третьим лицам). Исключение может быть установлено только для недействительных сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы (ст. 179 ГК).

Раздел II . Предмет государственной регистрации

§ 1. Действующее законодательство и его оценка

Действующее законодательство в качестве предмета государственной регистрации называет (1) права на недвижимое имущество, (2) сделки с недвижимым имуществом и (3) обременения (ограничения) прав на недвижимое имущество, не называя, однако, каких-либо существенных оснований именно такой классификации подлежащих регистрации явлений и необходимости регистрации всех этих явлений.

Существующее законодательное регулирование в том, что касается предмета регистрации, можно охарактеризовать как хаотичное вследствие отсутствия чёткого понимания природы и назначения государственной регистрации, и поэтому допускающее неоправданное расширение её предмета.

Во-первых , определенное несоответствие заложено уже в самой ст. 131 ГК, устанавливающей обязательность государственной регистрации именно прав на недвижимое имущество (в контексте п. 1 этой статьи - «вещных» и иных прав), поскольку в п. 3 той же статьи, в наименовании органа, осуществляющего государственную регистрацию, говорится о регистрации не только прав на недвижимое имущество, но и сделок с ним . Указание на регистрацию сделок со ссылкой на случаи, предусмотренные в ст. 131 ГК, имеется и в ст. 164 ГК. Это положение закона требует толкования, поскольку буквального и точного определения таких случаев в ст. 131 ГК нет.

Есть основания полагать, что в данном случае законодателем была допущена неточность. В пункте 1 ст. 131 ГК имеется в виду государственная регистрация не только уже существующих прав на недвижимость в их статике, но и их динамика – возникающие и отпадающие «ограничение этих прав, их возникновение, переход и прекращение» . В подавляющем большинстве случаев (но не во всех) юридическими фактами, порождающими эту динамику, являются сделки, что и получило отражение в названии регистрирующего органа в пункте 3 ст. 131 ГК. К сожалению, это неточное указание закона было воспринято практикой как необходимость регистрации именно самой сделки , а не изменений, вносимых ею в состояние права собственности или иного вещного права на недвижимость. Затем эта неточность породила огромный объем дополнительной работы регистрирующих органов и излишние траты времени и средств для правообладателей.

Во-вторых , отсутствует последовательность в определении того, какие вещные права (их обременения и ограничения) подлежат государственной регистрации . Статьи 24, 56 ЗК устанавливают необходимость государственной регистрации публично-правовых ограничений (публичных сервитутов, градостроительных ограничений), не являющихся ни субъективными гражданскими правами, ни сделками, а Закон о государственной регистрации (ст. 2) устанавливает возможность государственной регистрации «установленных уполномоченными органами запрещений». При этом в названных случаях с самими фактом государственной регистрации не связывается возникновение каких-либо определенных правовых последствий.

В-третьих , в законодательстве отсутствует логическое обоснование в выборе оснований для регистрации сделок , и в то же время нормы, касающиеся государственной регистрации прав на недвижимое имущество, в ряде случаев противоречат нормам о регистрации сделок с этим имуществом. Например:

По общему правилу при продаже недвижимости регистрации договора продажи не требуется (ст. 550 ГК), но устанавливается обязательность государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость (ст. 551 ГК). Вместе с тем, по ст. 558 ГК при продаже жилых домов, квартир (их частей) дополнительно требуется государственная регистрация договора продажи этих объектов недвижимости. При продаже предприятия обязательными являются как государственная регистрация перехода права собственности на предприятие, так и государственная регистрация договора продажи предприятия (ст.ст. 560 и 564 ГК);

Для доверительного управления установлена только государственная регистрация передачи недвижимого имущества (п. 2 ст. 1017 ГК);

Если при аренде недвижимого имущества, включая аренду предприятия, договор аренды всегда подлежит государственной регистрации, то при аренде здания, сооружения, земельного участка договор аренды регистрируется лишь в случае его заключения на срок не менее года (п. 2 ст. 609, п. 2 ст. 651, п. 2 ст. 658 ГК, п. 2 ст. 26 ЗК). При безвозмездном пользовании недвижимым имуществом регистрации договора не требуется (гл. 36 ГК). Вместе с тем для договоров безвозмездного срочного пользования земельным участком сроком менее одного года специально установлено, что они не подлежат регистрации (п. 2 ст. 26 ЗК).

В-четвертых , в соответствии со ст. 165 ГК сделка, не прошедшая государственную регистрацию, в случаях, установленных законом, является недействительной (ничтожной) . При этом уклоняющуюся сторону можно понудить к регистрации, в то время как в соответствии со ст.ст. 433 и 558 ГК договор, подлежащий регистрации и не зарегистрированный, не считается заключённым . Следовательно, если сторону, уклоняющуюся от регистрации, можно понудить к регистрации через суд, то фактически речь идёт о понуждении к заключению договора.

Такое положение порождает неоправданные различия в правовом регулировании оборота различных видов недвижимого имущества. Кроме того, при отсутствии государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом для разных случаев, когда она предусмотрена законом, установлены различные правовые последствия.

§ 2. Предложения по совершенствованию

действующего законодательства

Первое. Основное предложение по совершенствованию законодательства в этой области заключается в утверждении правила, согласно которому государственной регистрации может быть подвергнуто только право на недвижимую вещь .

Предметом государственной регистрации должны быть признаны:

1) субъективные гражданские вещные права в отношении объектов, признаваемых гражданским законодательством недвижимыми вещами. Перечень таких прав, устанавливаемый ГК, должен носить исчерпывающий характер . Такой перечень вещных прав должен включать:

- право собственности (право владения, пользования и распоряжения своей недвижимой вещью наиболее абсолютным образом);

Сервитут (право ограниченного пользования чужой недвижимой вещью, не связанное с лишением собственника владения);

Право хозяйственного ведения (в настоящее время право унитарных предприятий в ограниченных пределах владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом собственника в соответствии с назначением имущества и под контролем собственника);

Право оперативного управления (в настоящее время право казённого предприятия и учреждения в ограниченных пределах владеть, пользоваться и распоряжаться имуществом собственника в соответствии с назначением имущества и указаниями собственника);

Право пожизненного наследуемого владения земельным участком (право гражданина владеть, пользоваться и передавать по наследству земельный участок, принадлежащий на праве собственности государству или муниципальному образованию);

Право постоянного (бессрочного) пользования земельным участком (право казённого предприятия и учреждения 2 владеть и пользоваться земельным участком, принадлежащим на праве собственности государственному или муниципальному образованию) 3 ;

Право ограниченного владения чужим земельным участком для эксплуатации своего недвижимого имущества на этом участке;

Право проживания в жилом помещении членов семьи собственника (бывшего собственника) этого жилого помещения (жилищный узуфрукт).

2) иные (не имеющие вещной природы) субъективные гражданские права , осуществление которых связано с объектами, признаваемыми гражданским законодательством недвижимыми вещами, и только в случаях, прямо определённых гражданским законодательством. Это - исключение из общего принципа необходимости регистрации только субъективных гражданских вещных прав, и поэтому обязателен замкнутый перечень таких случаев.

Для обеспечения публичной достоверности регистрации может быть предложено введение регистрации для следующих четырех случаев:

- ипотека , имея в виду возникновение права залогодержателя с момента егорегистрации. При этом договор о залоге (договор ипотеки) считается заключённым и связывает заключивших его лиц с момента заключения, а право залогодержателя в приоритетном перед другими кредиторами порядке требовать удовлетворения из стоимости заложенной вещи считается возникшим лишь с момента регистрации. То же должно быть предусмотрено и для случаев так называемого «законного залога»;

- владение , имея в виду титульное юридическое владение, принадлежащее не собственнику, возникающее из предусмотренных законом оснований и обременяющее в таком качестве право собственности. В качестве примера можно назвать случаи владения на основании договоров аренды, ссуды, доверительного управления. Договоры сами по себе регистрации не подвергаются, но связывают лиц, заключивших их, так, что управомоченная сторона может потребовать передачи вещи. Регистрация передачи недвижимой вещи во владение, как акт более высокого порядка нежели акт приёмки-передачи вещи, в данном случае должна заменить таковой. Правила о передачи вещи во владение по акту приёмки-передачи, таким образом, должны быть исключены из действующего законодательства;

- рента (право на получение ренты). Необходимость регистрации этого права обусловлена наличием так называемого «права следования» 4 ;

- права дольщика (право на получение в собственность квартиры или нежилого помещения в строящемся здании).

3) факты, имеющие юридическое значение для осуществления субъективных гражданских вещных прав в отношении объектов, признаваемых гражданским законодательством недвижимыми вещами , и только в случаях, определённых гражданским законодательством.

В отношении некоторых фактов, имеющих юридическое значение для осуществления вещных прав на недвижимые вещи, представляется целесообразным учредить систему отметок , вносимых в ЕГРП, но не являющихся записями о регистрации . Внесение этих отметок полезно также в целях обеспечения публичности оборота недвижимых вещей и обеспечения доказательств тех или иных обстоятельств, имеющих или могущих иметь существенное значение для оборота, для прав и обязанностей сторон правоотношения или третьих лиц. Следует особо подчеркнуть, что такие случаи являются специальными исключениями из общего правила, изложенного выше, и в таком качестве должны быть прямо названны в законе:

Случаи беститульного владения имуществом, когда факт владения имуществом в определённое время имеет доказательственное значение как владение для давности (возможно предусмотреть также осуществление за счёт лица, владеющего для давности, публикации о факте владения либо уведомления зарегистрированного собственника о регистрации владения). Соответственно во внесении такой записи должно быть отказано при наличии основаниий владения, отражённых в реестре;

Случаи, когда правомочия собственника недвижимой вещи не могут быть осуществлены по постановлению компетентных государственных органов (суд, органы следствия и т.д.) – арест , применяемый как мера обеспечения. Внесение записи возможно лишь, когда право собственности в отношении вещи зарегистрировано в реестре за тем лицом, в отношении имущества которого применён арест (установление такого правила позволит существенным образом уменьшить количество исков об освобождении от ареста в отношении недвижимых вещей);

Случаи, когда совершение регистрационных действий приостановлено или запрещено по решению самого правообладателя или по решению компетентных государственных органов (подлежит определению перечень таких органов), не являющемуся, однако, решением о наложении ареста, – запрет регистрационных действий . Необходимо закрепить в законе существенные отличия данной меры от ареста, имея в виду возможность применения ареста лишь в отношении вещи, принадлежащей на праве собственности лицу, являющемуся стороной по гражданскому делу или участником уголовного процесса. Запрет же регистрационных действий по требованию любого лица из числа определённых законом (за исключением самого правообладателя) допустим лишь в случае отсутствия – на момент установления запрета в реестре – регистрации права собственности на недвижимую вещь;

Случаи, когда договор или акт государственного органа, в том числе суда, являющийся основанием возникновения подлежащих государственной регистрации прав на недвижимую вещь, признан судом недействительным – решение суда ;

Случаи, когда по решению уполномоченного государственного органа недвижимая вещь (земельный участок) подлежит изъятию (принудительному выкупу), – решение об изъятии (принудительном выкупе) земельного участка . Внесение записи здесь обеспечивает интерес любого третьего лица – возможного приобретателя такой недвижимой вещи, а также обеспечивает доказательства при решении вопроса о выплате собственнику компенсации за произведённые в установленный законом период улучшения имущества;

Случаи, когда по решению уполномоченного государственного органа недвижимая вещь (здание, земельный участок) подлежит уничтожению (снос здания, грозящего обвалом и т.п.) – соответствующее решение уполномоченного государственного органа ;

Случаи, когда по решению уполномоченного государственного органа недвижимая вещь (земельный участок) ставится на учёт в качестве бесхозяйной вещи – решение о принятии на учёт бесхозяйного имущества ;

Случаи предъявления в суде исков, оспаривающих зарегистрированное право на недвижимую вещь, – факт нахождения недвижимой вещи в споре .

Второе. Должна быть упразднена государственная регистрация двух- и многосторонних сделок с недвижимостью (договоров) .Такое упразднение оправдывается явной избыточностью регистрации и прав и сделок одновременно, а также тем, что с позиции принципа публичной достоверности допущение регистрации сделок не является необходимым.

При этом общее число регистрационных действий не уменьшится, а, напротив, возрастет в связи с введением регистрации владения (передачи недвижимой вещи во владение), прав дольщика, а также фактов, имеющих юридическое значение.

Раздел III. Форма и государственная регистрация сделок

с недвижимым имуществом

Главная » Понятия » Рекомендации по совершенствованию действующего законодательства. Совершенствование действующего законодательства по интеллектуальным правам