Значение судебного правотворчества для современного российского права. Судебное правотворчество чередниченко сергей петрович Отражение проблемы судебного правотворчества в юридической науке

В конце 2009 года наметилась тенденция утверждающая, что в скором времени Конституционный Суд может решить судьбу «прецедентного права» в России. Он рассмотрит вопрос о конституционности норм Арбитражного процессуального кодекса, позволяющих Высшему арбитражному суду (ВАС) направлять судебную практику нижестоящих инстанций. Важность этого вопроса трудно переоценить. В сущности, перед КС поставлен вопрос о том, есть ли у Верховного суда и ВАС право высказывать обязательные для судов правовые позиции - давать интерпретации законодательным нормам (как в конкретных делах, так и «абстрактно», в постановлениях пленумов).

Спор о том, вправе ли высшие суды не только применять нормы права, но и (при необходимости) создавать или уточнять их, имеет долгую историю. В последнее время полемика обострилась. Наблюдается явная мобилизация противников судейского нормотворчества. В октябре бывший зампред Конституционного суда (КС) Тамара Морщакова выступила на Сенатских чтениях в Петербурге с речью о том, как «ориентировка на вышестоящие инстанции уничтожает правосудие» и независимость судей: принцип верховенства права подменяется ориентацией на разъяснения вышестоящего суда. В ноябре эта тема была развита в статьях Виктора Жуйкова и Елены Новиковой, а затем и самой Морщаковой в «Ведомостях».

Чем хорош прецедент

Как пишет издание «Ведомости» - «у читателя может возникнуть недоумение: почему споры о прецедентности так обострились? Причина в развитии информационных технологий. Огромное количество судебных решений, содержание которых в прежние времена было бы известно лишь лицам, вовлеченным в разбирательство, стали доступными для быстрого и удобного поиска. Стало можно сравнивать судебные акты по аналогичным делам и выявлять несоответствия между ними. Разнобой в судебной практике, прежде скрытый от глаз, начинает выпирать наружу».

Все более настоятельную необходимость обеспечить единообразие могут удовлетворить только высшие судебные инстанции. Поэтому их «праворазъяснительная» деятельность активизируется, а конкретные решения обретают более отчётливый прецедентный характер. То, что эти решения сами бывают противоречивы, как подчеркивает обозреватель «Коммерсанта» Ольга Плешанова, достойно сожаления, но со временем может быть исправлено.

Конечно, российским судьям еще нужно осваивать технику использования прецедентных решений. В первую очередь, distinguishing (способность находить и оценивать различия между обстоятельствами рассматриваемого дела и предшествующими похожими делами). Нужна публичность особых мнений судей - они хорошо выявляют противоречия и слабости решения суда (то есть большинства судей), привлекают к ним внимание прессы.

ВАС двигается в этом направлении. Его председателю Антону Иванову удалось добиться отмены правила, по которому особые мнения скрывались от участников процесса. Но основное различие между господствующими стилями судебных решений в России и англосаксонских странах сохраняется: у нас правовые проблемы нередко затушёвываются. Суд стремится представить дело так, будто есть одно верное решение - его собственное. Факты и доводы, не укладывающиеся в логику суда, замалчиваются. Но скупое и упрощённое изложение фактов делает текст прецедентного решения бесполезным для будущих дел. Англосаксонский стиль, наоборот, делает акцент на проблемах, их открытом обсуждении. Каждый судья обязан выразить своё мнение в тексте решения, что делает невозможным мнимое единомыслие и затушёвывание проблем.

Международные коммерческие организации не случайно делают выбор в пользу правовых систем стран прецедентного права, особенно Англии и США. Оно обеспечивает правоприменению большую гибкость, стабильность и нюансированность. Там, где твёрдо установлен принцип обязывающего прецедента, предсказуемость судебных решений значительно выше. В условиях модернизации правовая система России крайне нуждается в этих качествах.

Судебную систему Российской Федерации в соответствии со ст. 4 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 г. «О судебной системе Российской Федерации» (с последующими изменениями и дополнениями) составляют федеральные суды, к которым относятся Конституционный Суд РФ, суды общей юрисдикции, арбитражные суды и суды субъектов Российской Федерации, включающие в себя конституционные (уставные) суды субъектов федерации и мировых судей.

Акты судебных органов весьма разнообразны. Конституционный Суд РФ принимает решения в форме постановлений, заключений либо определений. Иные федеральные суды при рассмотрении дел в первой инстанции вправе выносить приговоры, решения и определения. Суды, пересматривающие дела в апелляционном, кассационном порядке и в порядке надзора, выносят постановления. Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ наделены также правом дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Все эти акты по своей природе являются правовыми. «Правовой акт - это письменный документ, принятый правомочным субъектом права (государственным органом, местным самоуправлением, институтами прямой демократии), имеющий официальный характер и обязательную силу, выражающий властные веления и направленный на регулирование общественных отношений». Особый интерес поэтому представляет вопрос о нормативности актов судебной власти.

Проблема судебного правотворчества для Российской Федерации не является новой, однако подходы к ней в последнее время изменились достаточно радикально. В отечественной теории права долгие годы превалировала точка зрения, согласно которой суды могли осуществлять лишь официальное толкование закона, не создавая новых норм, поскольку они не наделены действующим законодательством нормотворческой функцией и являются по своей природе органами правоприменительными, а создание норм согласно классическим канонам теории разделения властей, лежащей в основе государственного устройства РФ, остается прерогативой законодательных органов. Вместе с тем никто не отрицает права органов исполнительной власти издавать нормативные акты, несмотря на то, что это также противоречит данной теории.

Общеобязательным (нормативным) характером обладают и такие акты органов судебной власти, как решения Конституционного Суда РФ, постановления пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, подлежащие соблюдению всеми субъектами права. Все это подтверждает невозможность абсолютного разделения различных ветвей власти исходя из критерия нормотворчества. Более правильной, на наш взгляд, представляется точка зрения, высказанная Р. З. Лившицем: «Государственная власть осуществляется тремя основными ветвями: законодательством, управлением, правосудием. Средством осуществления власти служат прежде всего правовые нормы. Поэтому основными видами правовых норм следует считать акты законодательства, управления и правосудия». Необходимо также заметить, что в действующем законодательстве отсутствуют нормы, запрещающие судебным органам принимать нормативные акты.

В последние годы многие российские ученые и практики заявляют о необходимости официального признания права судебных органов создавать нормы. Однако в большинстве работ, как правило, рассматриваются либо отдельно взятые аспекты данной проблемы (например, исследование деятельности конкретного судебного органа или значения судебной практики в отдельно взятой отрасли права), либо приводятся только факты нормотворческой деятельности судов без надлежащего теоретического обоснования. Вместе с тем, очевидно, что данный вопрос может быть урегулирован на законодательном уровне лишь в отношении судебной системы в целом, так как это связано с коренным изменением принципов, на которых строится судебная власть в РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации

Особое значение решений Конституционного Суда РФ обусловлено, с одной стороны, его специфическими по сравнению с судами общей юрисдикции и арбитражными судами правомочиями, ограниченными решением исключительно вопросов права, а с другой - характером юридических последствий, определенных непосредственно в Конституции РФ, согласно которой акты или их отдельные положения, признанные судом неконституционными, утрачивают силу, а не соответствующие Конституции международные договоры не подлежат введению в действие и применению (ч. 6 ст. 125). Более того, признание нормативного акта или договора либо отдельных их положений не соответствующими Конституции является, согласно ст. 87 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» , является основанием отмены в установленном порядке положений других нормативных актов, основанных на нормативном акте или договоре, признанном неконституционным, либо воспроизводящих его или содержащих такие же положения, какие были предметом обращения. Положения этих нормативных актов и договоров не могут применяться судами, другими органами и должностными лицами. Прекращение действия нормативного акта, в свою очередь, влечет возникновение, изменение либо прекращение правоотношений для неопределенного круга лиц, т. е. вызывает последствия, аналогичные последствиям принятия закона или иного правового акта.

Суд, отменяя действие актов либо их отдельных положений, фактически осуществляет нормотворческую деятельность в рамках своих «негативных законодательных полномочий», установленных Конституцией. В силу положений ст. 6 и 79 Закона «О Конституционном Суде РФ» решения Суда обязательны для всех представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений на всей территории страны. В соответствии со ст. 78 Закона постановления и заключения Конституционного Суда, как и иные нормативные акты, принимаемые органами государственной власти, подлежат незамедлительному опубликованию в официальных изданиях. Данное положение аналогично требованию, предъявляемому ч. 3 ст. 15 Конституции РФ к нормативным актам. Таким образом, заявления отдельных ученых о том, что постановления Конституционного Суда РФ являются исключительно интерпретационными актами (актами толкования) и, следовательно, не содержащими норм права , представляются не вполне убедительными, и, напротив, совершенно логичен вывод о том, что решения Суда, признающие те или иные положения правовых актов неконституционными, обладая всеми признаками нормативного акта, таковыми в действительности и являются.

Суды общей юрисдикции и арбитражные суды

Возможность судебных органов самостоятельно создавать правила, пригодные для регулирования споров, заложена в действующем законодательстве. Ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ гласит: «В случае отсутствия закона, регулирующего спорное отношение, суд применяет закон, регулирующий сходные отношения, а при отсутствии такого закона суд исходит из общих начал и смысла советского законодательства”. Аналогичное положение содержит и в Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из этого следует, что суд при отсутствии надлежащей нормы должен в основу решения положить правило, выведенное самим судом из общих начал и смысла законов, т. е. фактически создать правило, пригодное, по мнению судьи, для регулирования спорного правоотношения. Чем же в действительности в подобных случаях руководствуется судья? Прежде всего, сложившейся судебной практикой или, точнее, правилами, которые применялись судами ранее при рассмотрении аналогичных дел. Лишь при отсутствии такой практики судья самостоятельно формулирует соответствующее правило, позволяющее разрешить спор. Каково же юридическое значение данных правил?

Степень устойчивости правопорядка любого государства во многом зависит от соблюдения принципа единообразия судебной практики. Игнорирование судом правил, созданных им самим, ставит под сомнение законность вынесенных решений, в основу которых это правило было положено. С другой стороны, при подтверждении судом высшей инстанции правильности принятого решения либо при использовании вышестоящим судом при рассмотрении аналогичного дела правила, созданного судом низшей инстанции, авторитет этого правила усиливается и оно становится образцом разрешения таких дел в нижестоящих судах. В таких обстоятельствах любой судья при вынесении решения обязан руководствоваться правилами, выработанными практикой.

Требование о необходимости единообразия при рассмотрении дел судами нашло отражение и в Конституции РФ, согласно которой на Верховный Суд (ст. 126) и Высший Арбитражный Суд (ст. 127) возложены функции осуществления судебного надзора за деятельностью нижестоящих судов и дачи разъяснений по вопросам судебной практики. Такого рода разъяснения обычно оформляются как постановления пленумов. Данные разъяснения носят юридически обязательный характер, и суды в своей практике используют их наряду с законом в качестве оснований для принятия решений.

Вопрос нормативности постановлений уже давно обсуждается, но этим не исчерпывается проблема нормотворчества судебных органов. Только ли в постановлениях пленумов могут содержаться нормы права? Очевидно, нет. В частности, судам общей юрисдикции подведомствены дела о признании недействительными нормативных актов, не соответствующих закону. Однако действие правовой нормы не может быть прекращено правоприменительным актом (решением суда). Следовательно, данные решения содержат в себе нормы права, в связи с чем, совершенно логично отнести их к категории источников права.

Рассматривая проблему судебного нормотворчества, следует обратить внимание и на такую категорию актов, как письма Высшего Арбитражного Суда РФ, вопросы юридической силы которых в литературе практически не исследовались. Вместе с тем такие письма, применяемые в арбитражной практике, представляют особый интерес. Условно можно все письма разделить на два вида. К первому относятся информационные письма, разъясняющие отдельные положения законодательства. По существу, они могли бы выступать лишь в качестве актов толкования, но на практике в некоторые из них включаются новые правила, не содержащиеся в разъясняемой норме.

К другому виду писем относятся письма с обзорами практики рассмотрения споров по отдельным категориям дел. В чем заключается цель, преследуемая Высшим Арбитражным Судом при издании таких писем? Очевидно, в том, чтобы на примерах судебной практики указать на ошибки, допускаемые судами при разрешении споров, и показать правильный выход при разрешении подобного спора, который может возникнуть в будущем. Более того, в обзоры включаются дела (примеры дел), правильность решения которых подтверждает Высший Арбитражный Суд.

Все приведенные выше случаи говорят о том, что Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд на практике принимают акты, подлежащие обязательному соблюдению судами, а следовательно, и регулирующие определенным образом конкретные правоотношения. Соответственно, можно сделать вывод, что фактически данные судебные органы в действительности осуществляют нормотворческую функцию.

О судебной системе Российской Федерации. ФКЗ №1- ФКЗ от 31 декабря 1996 года (в ред. Федеральных конституционных законов от 15.12.2001 № 5-ФКЗ, от 04.07.2003 № 3-ФКЗ)

Ю.А. Тихомиров, И.В. Котелевская. Правовые акты. Учебно-практическое и справочное пособие. М., 1999. С. 17.

Лившиц Р.З.. Современная теория права. Краткий очерк. М., 1992. - С. 46.

См.: Иванов С. А. Трудовое право переходного периода: новые источники // Государство и право. 1996. № 1. С. 43-52; Жуйков В. М. Судебная защита прав граждан и юридических лиц. М., 1997; Судебная практика как источник права. М., 1997; Ржевский В. А., Чепурнова Н. М. Судебная власть в Российской Федерации: конституционные основы организации и деятельности. М., 1998, и др.

О конституционном суде Российской Федерации от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ (в ред. Федеральных конституционных законов от 08.02.2001 № 1-ФКЗ, от 15.12.2001 № 4-ФКЗ)

Теория государства и права. Екатеринбург. 1996. С. 374-375.

Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации № 138-ФЗ от 14 ноября 2002 года (в ред. Федерального закона от 30.06.2003 №6-ФЗ, с изм., внесенными Постановлением Конституционного Суда РФ 18.07.2003 №13-П

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации № 95-ФЗ 24 июля 2002 года

Б.А. ЕДИДИН

"О ДОПУСТИМОСТИ СУДЕБНОГО ПРАВОТВОРЧЕСТВА"

(Б.А. Едидин) ("Юрист", 2004, N 11)

Едидин Б.А., преподаватель кафедры теории права, государства и судебной власти Российской академии правосудия.

Принцип разделения государственной власти, закрепленный в статье 10 Конституции РФ, относится к числу основ конституционного строя и гласит, что государственная власть осуществляется на основе ее разделения на законодательную, исполнительную и судебную, которые самостоятельны и независимы друг от друга. Реализация данного принципа на практике требует определения необходимых пределов взаимовлияния и взаимного вмешательства органов государственной власти. При этом проблема поиска наиболее рационального разграничения власти между консулом, сенатом и народным собранием существовала уже в Древней Греции. В ходе изучения механизмов государственного управления Полибием впервые были высказаны идеи о взаимной поддержке и содействии органов государственной власти, а также об их сдерживании. В современной научной литературе наиболее острые дискуссии вызывает проблема допустимости наделения судебных органов правотворческими полномочиями и правовой природы судебного правотворчества. Отечественная правовая доктрина при этом исходит из существования в странах Европы двух основных правовых систем, в которых различным образом оценивается роль и место судебных актов.

В странах англосаксонской системы этот вопрос решен признанием судебного прецедента источником права, в результате чего нередко делается вывод о законодательном закреплении "права на судебное правотворчество". В странах романо-германской системы, к которым относится и Российская Федерация, судебный прецедент источником права не признается, в результате значительное место в правовых доктринах занимают проблемы определения места и роли судебных решений в системе права. Конституция РФ предусматривает жесткую модель взаимодействия законодательных, исполнительных и судебных органов, закрепляя их полный суверенитет в осуществлении государственной власти. Вместе с тем роль суда в системе органов государственной власти согласно конституционным положениям особенна, поскольку последний обеспечивает защиту прав и свобод человека и реализацию механизмов взаимного сдерживания, в том числе путем проверки законности и конституционности нормативных правовых актов органов государственной власти. В соответствии с Конституцией РФ Конституционному Суду РФ принадлежит право признавать нормативные правовые акты противоречащими Конституции РФ, что влечет утрату их юридической силы. Верховный Суд РФ, Высший Арбитражный Суд РФ вправе издавать разъяснения по вопросам применения судебной практики. В рамках рассмотрения конкретных дел судам предоставлено право прямого применения Конституции РФ, норм и принципов международного права и неприменения неконституционных и незаконных нормативных правовых актов и их отдельных положений. Данные полномочия убедительно доказывают возможность значительного влияния судов как на правовую систему, так и на практику правоприменения.

В российской правовой науке нет единства мнений относительно значения актов судебных органов государственной власти и характера нормотворческих полномочий судебных органов государственной власти. В частности, Е.И. Козлова, М.И. Кукушкин, С.А. Карапетян, С.Д. Князев, В.Г. Стрекозов не признают нормативного значения актов судебной власти. Однако М.В. Баглай, Р.З. Лившиц, Н.М. Чепурнова источниками права признают не только акты Конституционного Суда РФ, но и Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ. Вместе с тем Н.В. Витрук, А.Б. Дорохова, Б.С. Эбзеев признают источниками права только решения высшего федерального органа конституционного контроля.

В общей теории права, а также в отраслевых науках можно выделить три основные проблемы определения места судебных решений в системе российского права, которые так или иначе связаны с оценкой нормативных правовых предписаний. Одной из главных является определение места и роли решений Конституционного Суда РФ, а также степени обязательности выраженных в его решениях правовых позиций. Другая проблема связана с выявлением правовой природы деятельности Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ при даче разъяснений по вопросам судебной практики. И наконец, требуется определение роли и значения решений судов по делам, связанным с проверкой законности нормативных правовых актов в порядке абстрактного и конкретного нормоконтроля.

В рамках разрешения указанных проблем ряд авторов предлагают признать нормотворческие полномочия судов, доказывая равное право всех органов государственной власти принимать обязательные для исполнения акты. Г. Черемных указывает, что "любой орган публичной власти цивилизованного государства облекает свои решения в нормативно-правовую форму, а действия совершает в рамках существующего законодательства". Приводя доводы в пользу своей позиции, автор указывает на то, что высшие суды РФ вправе самостоятельно принимать регламенты, которые, в свою очередь, распространяются не только на судей и работников суда, но и на иных лиц - экспертов, сторон процесса, иных его участников и в этой связи носят нормативно-правовой характер.

Е.Б. Абросимова полагает, что суд, осуществляя судебный контроль, приобретает качества органа власти, то есть субъекта, принимающего решения, юридически обязательные для всех, что является основанием для приобретения судом права на судебное правотворчество.

Сходную позицию занимает Н.А. Богданова, предполагающая, что любой орган должен обладать правом на издание в пределах своей компетенции нормативно-правовых актов. Если одна из ветвей государственной власти лишена или ограничена в реализации данного права, то реальное равновесие этих ветвей обеспечено не будет.

Закономерно, что вслед за утверждением о признании решений судов источниками права возникает вопрос определения их вида, при этом, как правило, авторы отмечают их прецедентный характер. Так, Б.С. Эбзеев отмечает, что правовые позиции Конституционного Суда "обладают характером правовых прецедентов, связывающих всех участников конституционных отношений". Как полагает Н.В. Витрук, "Конституционный Суд, в известном смысле и в известных пределах, творит право, определяя тенденции развития законодательства, создавая прецеденты толкования конституции и законов, заполняя пробелы в самой Конституции". По мнению, Л.В. Смирнова, анализ содержания резолютивных частей решений приводит к выводу о формировании системы прецедентов Конституционного Суда РФ. Л.В. Лазарев считает решения Конституционного Суда "нормативно-интерпретационными", прецедентными. Подобной позиции придерживается В.А. Кряжков, отмечая прецедентно-обязательность решений Конституционного Суда РФ и для самого Суда. В.О. Лучин, О.Н. Доронина указывают: "Постановления по жалобе (в отличие от постановлений о конституционности нормативно-правовых актов в связи с запросами, поступающими от субъектов, указанных в статье 125 Конституции РФ) не являются прецедентами", - фактически признавая прецедентный характер некоторых решений Конституционного Суда РФ. Подобное суждение о прецедентной природе решений Конституционного Суда высказывает и Ж.И. Овсепян, которая среди стадий конституционного судопроизводства упоминает "исполнительное производство, обеспечение действия решения Конституционного Суда РФ как нормативного акта (судебного прецедента)".

Н.А. Богданова, исследуя характер полномочий Конституционного Суда РФ при принятии решений об отмене тех или иных правовых актов или правовых норм, приходит к выводу, что соответствующие акты Конституционного Суда РФ можно охарактеризовать как квазинормативные.

В качестве основного доказательства нормативно-правовой природы решений Конституционного Суда РФ приводится статья 6 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ", в которой декларируется обязательность решений Конституционного Суда РФ на всей территории России для всех органов государственной власти, органов местного самоуправления, их должностных лиц, организаций, граждан и их объединений. Кроме того, нередко отмечается особое место Конституционного Суда РФ как в судебной системе, так и в системе органов государственной власти в целом, что позволяет говорить о его контрольной природе и соответственно лишь условном отнесении к судебным органам.

Вместе с тем, на наш взгляд, не менее обоснованной выглядит противоположная позиция. Исходя из принципа разделения государственной власти, закрепленного в статье 10 Конституции РФ, ученые указывают на то, что деятельность Конституционного Суда РФ не может быть законодательной, поскольку органы государственной власти - законодательной, исполнительной и судебной независимы и в пределах установленных полномочий обладают всей полнотой государственной власти. Законотворчество относится к компетенции законодательных органов государственной власти, а судебные органы лишь применяют и обеспечивают надлежащее применение конституции и законов, а также квалифицируют определенные факты. По смыслу теории разделения государственной власти при правомерной деятельности задача судебных органов - искать, находить и применять надлежащую правовую норму, а не создавать новое правило поведения, помимо и вопреки нормам, воплощенным в Конституции или законах.

Немаловажен и тот факт, что деятельность судов вообще и конституционных (уставных) в частности не подчиняется принципам правотворчества, не основывается на осознании и учете потребностей правового опосредования и не выражается в форме предусмотренного законодательством вида правового акта - закона (либо как его предпосылки - законопроекта). Данная деятельность судов носит спонтанный характер, основанный на незапланированных обращениях граждан, решения судов не могут быть предусмотрены законодателем при принятии правовых актов и для правовой системы случайны. В этой связи роль решений судов в Российской Федерации заключается в том, что, вторгаясь в правовую систему, они определяют спорный характер ее отдельных положений и указывают на направления развития права. Даже решения Конституционного Суда РФ, в рамках которого правовые нормы признаются неконституционными, тем не менее не создают позитивного, то есть действующего, права: они объясняют, какую норму нельзя применять, как противоречащую Конституции РФ, но не замещают дезавуированную норму другой и в этой связи не носят нормативно-правового характера. Судебным решением определяются пути совершенствования не только того закона, чьи положения признаны неконституционными, но и всей системы законодательства. По мнению П.Е. Кондратова, "Конституционный Суд, признавая утратившими силу некоторые законы, выступает в роли как бы "негативного законодателя", в любом случае не создает положительных норм, и поэтому и фактическим, и юридическим регулятором общественных отношений в конечном счете выступают не его решения, а Конституция РФ и нормативные акты, принятые законодателем, Президентом, Правительством".

Следует отметить, что несостоятельными являются попытки обосновать какой-то особый статус Конституционного Суда РФ и в этой связи доказать особый характер принимаемых им актов. Конституция РФ, определив, что правосудие в Российской Федерации осуществляется посредством гражданского, административного, уголовного и конституционного судопроизводства, при этом не содержит норм об особом положении Конституционного Суда РФ в судебной системе и системе органов государственной власти в целом. Безусловно, имеются некоторые особенности судопроизводства в Конституционном Суде РФ, обусловленные не специфическими качествами самого суда, а, как представляется, характером субъектов и объектов споров и рассматриваемых дел, а также их значением для развития законодательства и правовой системы.

Апеллируя к нормам Конституции РФ, также можно установить отсутствие в ней особых нормотворческих полномочий Конституционного Суда РФ и других высших судов Российской Федерации. В этой связи все судебные органы осуществляют свою деятельность в целях реализации основной функции - защиты права, опосредованно участвуя в формировании правовой системы - разрешая правовые конфликты путем применения материального права и вынесения решений, детализируя и конкретизируя в своих решениях общие нормы права. При этом эти судебные решения или акты правосудия не создают правового прецедента, они лишь способствуют уяснению права и его единообразному применению. Кроме того, принятое в науке рассмотрение источников права в материальном, идеальном и формальном смысле также не позволяет говорить о нормативном характере данных судебных решений. В материальном смысле источники права - это сложившаяся система общественных отношений, определяющая потребности в правовом регулировании. В идеальном смысле источники права - стимулы и детерминанты правотворческого процесса, предшествующего появлению права как нормативного предписания. Конституция Российской Федерации закрепляет основные источники права в формальном смысле - это непосредственно Конституция РФ, законы Российской Федерации, общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ (ст. 15). Отраслевым законодательством на основе норм Конституции РФ устанавливаются источники соответствующих отраслей. В гражданском праве наряду с указанными в статье 15 Конституции РФ источником права признается обычай делового оборота, который не должен противоречить положениям законодательства или договора (ст. 5 ГК РФ). Решения Конституционного Суда РФ или других судов ни в этом перечне, ни в Конституции РФ, ни в отраслевом законодательстве в качестве источников права не упоминаются.

Вместе с тем, несмотря на отсутствие, как в Конституции Российской Федерации, так и в правовой доктрине достаточных, на наш взгляд, оснований для признания решений Конституционного Суда РФ источником права, анализ его решений указывает на систематическое присвоение последним функций законодателя.

В Постановлениях Конституционного Суда РФ от 18 июля 2003 года и 27 января 2004 года Конституционный Суд РФ фактически изменил компетенцию судов общей юрисдикции, которая установлена законом, признав неконституционными положения Гражданского процессуального кодекса, предусматривающие возможность судебной проверки законности конституций (уставов) субъектов Российской Федерации и некоторых постановлений Правительства РФ. В качестве другого примера можно привести Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 11 июня 2002 г. N 10-П, которым пункт 1 статьи 64 Федерального закона "Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации" был признан не соответствующим Конституции Российской Федерации, ее статьям 32 (часть 2), 46 (часть 2) и 55 (часть 3) в той мере, в какой на его основании избирательная комиссия вправе принимать решение об отмене регистрации кандидата в качестве меры ответственности за нарушения избирательного законодательства, а не в общем. В этой связи можно отметить, что решением Конституционного Суда были изменены полномочия избирательных комиссий. В Постановлении Конституционного Суда от 30 января 2001 г. N 2-П "По делу о проверке конституционности пп. "д" пункта 1 и пункта 3 статьи 20 Закона РФ "Об основах налоговой системы" в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 года, а также положений Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" определяется не только конституционность указанных правовых актов, но и фактически устанавливаются временные ограничения действия правовых норм. Так, в вышеприведенном Постановлении Конституционного Суда РФ указывается, что "положения частей первой, второй, третьей и четвертой пункта 3 статьи 20 Закона Российской Федерации "Об основах налоговой системы в Российской Федерации" (в редакции Федерального закона от 31 июля 1998 года), а также основанные на них и воспроизводящие их положения Закона Чувашской Республики "О налоге с продаж", Закона Кировской области "О налоге с продаж" и Закона Челябинской области "О налоге с продаж" не соответствуют Конституции Российской Федерации, ее статьям 19 (часть 1), 55 (часть 3) и 57, должны быть приведены в соответствие с Конституцией Российской Федерации и, во всяком случае, утрачивают силу не позднее 1 января 2002 года". Буквальное толкование решения позволяет сделать вывод о том, что Конституционный Суд Российской Федерации самостоятельно осуществил правовое регулирование по вопросу определения срока действия законодательного акта. При этом круг полномочий Конституционного Суда, определенный Федеральным конституционным законом "О Конституционном Суде Российской Федерации", не предусматривает такого рода полномочий (ст. ст. 3, 74, 75, 79, 87).

Изложенная тенденция, на наш взгляд, не только не соответствует конституционному принципу разделения государственной власти, традициям отечественной правовой системы, но и полагаем, что признание за судебной властью неограниченных законотворческих полномочий, конкурирующих с полномочиями законодателя, неминуемо приведет к судебному произволу. Очевидно, что одновременно и законодательствуя, и применяя право, невозможно долгое время оставаться беспристрастным защитником права и правопорядка, но, действуя только на основе и в рамках действующего права и не изменяя его, судебная власть может обеспечить связанность правом субъектов права и тем самым реализацию принципов правового государства.

Судебное правотворчество всегда было дискуссионным вопросом для российских правоведов. Точной позиции о том, является ли судебная деятельность правотворчеством до сих пор не сформировано. В данной статье автор попытается ответить на этот вопрос, придерживаясь либертарно-юридической позиции.

Судебное правотворчество, в российских реалиях, исследуется в основном через сравнительное правоведение. Причем вопрос о судебном правотворчестве учеными не решается — они просто констатируют факт его наличия или отсутствия, при этом оставляя теоретическое доказывание его наличия или отсутствия другим ученым.

Затрагивая данную проблему, стоит вспомнить о таком понятии как правоустановительная деятельность. Данное понятие шире правотворческой деятельности. Сформулировано оно так:

Правоустановительная деятельность — это властная деятельность государства, направленная на создание источников права, введение их в силу, изменение источников права либо их частичную или полную отмену.

То есть это не только создание официального источника нормативно-правового текста, но и санкционирование других источников права: обычая, доктрины и других в качестве официальных источников права. Также под правоустановительной деятельностью подразумевается «ревизия» существующих законов и их «редактирование» в процессе законодательного контроля.

Теперь следует раскрыть понятие правотворчество. Итак,

Правотворчество — это создание и издание нормативно-правового текста как источника права.

Как видно, понятие правотворчества является более узким, нежели понятие правоустановительной деятельности.

Издание нормативного-правового текста происходит через:

1) правоустановительные акты

2) правоприменительные акты

Правоустановительные акты в свою очередь делятся на:

1) позитивные (создание нового нормативно-правового текста)

2) негативные (отмена уже существующего нормативно-правового текста без замены его новым текстом)

Вполне очевидно, что в негативном правоустановительном акте нет никакого творчества. Следовательно, и Конституционный суд РФ не является правотворцем, так как он только отменяет уже существующий текст нормы, а не изменяет/дополняет её. То есть Конституционный суд РФ издает только негативные правоустановительные акты.

Но творят ли другие российские суды нормы права?

Для того чтобы разобраться с этим нужно ввести такое понятие как источник права в либертарно-юридической концепции, которое уже упоминалось ранее.

Источник права — это нормативный юридический текст. (Между юридическим и правовым текстом стоит знак равно).

Именно из источника права и черпается информация о позитивном праве. (О праве, которое существует в виде официально закрепленных норм).

Как уже было отмечено ранее, государство издает нормативно правовой текст через издание государственно-властных актов, которые делятся на:

1) Правоустановительные акты — это прямая государственная деятельность, направленная на создание, изменение, отмену юридического текста.

2) Правоприменительные акты — это официальный юридический текст, в котором установлены субъективные права и/или юридические обязанности.

И для того чтобы ответить на вопрос о том, есть ли правотворчество в российских судах следует обратить внимание именно на правоприменительные акты.

К правоприменительным актам естественно относятся и судебные решения, у которых есть мотивировочная часть. Именно в этой части и может быть сформирована норма права, которая либо носит первичный характер, то есть не опирается на нормативно-правовой текст, либо носит вторичный характер, если опирается на существующий нормативно-правовой текст и творчески толкует его.

Таким образом получается, что большинство российских судов (за исключение Конституционного суда РФ) осуществляют правотворчество через мотивировочную часть правоприменительных актов.

Проблемы соотношения судебного толкования права

Одним из наиболее острых и оживленно обсуждаемых теоретико-практических вопросов, связанных с функционированием судебной власти, является проблема судебного правотворчества. Речь идет о том, может ли суд, наряду с толкованием и применением права, заниматься еще и созданием новых правовых норм, или, что то же самое, может ли судебная практика в России выступать в качестве источника права.

По данному вопросу продолжают высказываться самые полярные точки зрения. Сохраняется достаточно большая группа авторитетных специалистов, которые отрицают возможность рассмотрения судебных решений в качестве источников права. Их аргументы сводятся в основном к тому, что это противоречило бы принципу разделения властей и что правотворческие полномочия судам в российской правовой системе не предоставлены. Так, по мнению В. С. Нерсесянца, «это однозначно следует из конституционной концепции российской правовой государственности и конституционной регламентации принципа разделения властей на законодательную, испол­нительную и судебную… Основной смысл разделения властей
состоит в таком разграничении функций, правомочий и сфер Дея­тельности этих властей, чтобы каждая из них занималась своим делом. Необходимое при этом взаи­модействие властей (как и соответствующая система сдержек и противовесов) может и должно осуществляться только в строгом и последо­вательном соответствии с требованием принципа разделения властей. Иначе получится признание принципа разделения властей лишь на словах, а фактически - смешение их функций, правомочий и сфер деятельности, наделение, например, судебной власти также и законодательными полномочиями».

Впрочем данные утверждения остаются в значительной степени спорными, так как ни Конституция РФ, ни текущее законодательство не дают четкой схемы закрепления тех или иных видов юридической деятельности (правотворческая, интерпретационная, правоприменительная и т. п.) за отдельными ветвями власти; как правило, имеет место «перекрестная», смешанная модель, когда каждая
из ветвей власти в том или ином объеме осуществляет все эти виды деятельности. Поэтому нет оснований отказывать суду в правотворческих полномочиях со ссылками на принцип разделения властей.

Согласно ст. 10 Конституции Российской Федерации, государственная власть в Российской Федерации осуществляется на основе разделения на законодательную, исполнительную и судебную.
Органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны. Из этих конституционных положений нельзя сделать никакого вывода относительно возможности или невозможности осуществления судами правотворческой деятельности. Хотя правотворчество традиционно «закрепляется» в качестве основной функции за органами законодательной власти, речь не идет ни о какой монополии в данной сфере. В частности, органы исполнительной власти занимаются правотворческой деятельностью не менее, если не более, интенсивно (по крайней мере, в количественном измерении), чем законодательные органы. Однако подобное положение дел давно уже рассматривается как естественное и само собой разумеющееся и не становится поводом для обвинений в нарушении принципа разделения властей. Следовательно, нет веских оснований применять этот аргумент и в отношении судебной власти.

Если обратиться к теоретической модели разделения властей,
то она также не дает однозначного решения этой проблемы. Родоначальник теории разделения властей Ш. Л. Монтескье вообще выделял не «ветви» власти, а три «рода» власти: «В силу первой власти государь или учреждение создает законы, временные или постоянные, и исправляет или отменяет существующие законы.
В силу второй власти он объявляет войну или заключает мир, посылает или принимает послов, обеспечивает безопасность, предотвращает нашествия. В силу третьей власти он карает преступления и разрешает столкновения частных лиц. Последнюю власть можно назвать судебной, а вторую – просто исполнительной властью государства». Соединение разных «родов» властей в одних руках, согласно Монтескье, крайне нежелательно для государства, но вовсе не является чем-то невозможным, а наоборот, довольно часто встречается
на практике. Рассматриваемый случай, а именно возможность создания судами правовых норм, отнюдь не может считаться «соединением в одних руках» разных родов власти, хотя бы потому, что суд не претендует на издание законов. Интересно при этом, что эталоном разделения властей для Монтескье стала Англия - именно то государство, в котором традиция судебного правотворчества всегда была наиболее развитой среди всех европейских стран.

Еще одно возражение против признания возможности судебного правотворчества в российской правовой системе заключается в том, что «в Конституции РФ закреплены и основы формирующейся российской правовой системы, которая продолжает оставаться в рамках континентально-европейской (романо-германской) семьи правовых систем. Применительно к рассматриваемой нами теме сле­дует помнить, что в рамках континенталь­ных правовых систем
(в силу их типологических особенностей, законо­мерностей их формирования и развития и т. д.) отсутствует судебное правотворчество (судебный прецедент и т. д.) как источник права, что, напротив,
характерно для англосаксонской системы права».

Отрицание судебного правотворчества в России на том основании, что наше государство относится к романо-германской правовой семье, также не обладает большой убедительностью. Во-первых, принадлежность России к романо-германской правовой системе далеко не очевидна и часто подвергается сомнению; во-вторых, многие страны романо-германского права признают правотворческие полномочия судов. Как отмечает ведущий исследователь этой проблемы М. Н. Марченко, «уязвимость рассматриваемого аргумента
заключается также в том, что он исходит из посылки неприятия прецедента как источника права в романо-германской правовой
семье. А это, безусловно, не так. Считается общеизвестным, что прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, выступает в качестве такового
реально. Это подтверждается повседневной практикой использования данного источника права судами всех относящихся к романо-германской правовой семье стран».

Сторонники противоположного мнения, признающие судебную практику источником права, в основном указывают на то, что судебные решения уже фактически приобрели этот статус независимо от официального признания, так как суды при рассмотрении конкретных дел пользуются как образцами ранее вынесенными решениями и приговорами по аналогичным делам, а также соответствующими разъяснениями высших судебных инстанций.

Например, Н. Н. Вопленко указывает, что судебные решения
«по своему фактическому статусу выполняют функции источников права, в то время как официально они таковыми не признаны… Они помогают правоприменительным органам правильно квалифицировать общественные отношения, являющиеся предметом правоприменения, в режиме сочетания законности и справедливости рассмотреть и разрешить юридическое дело…».

Однако подобные аргументы также не выглядят безупречными, потому что сам факт использования чего-либо в правосудии для выработки или обоснования судебного решения, строго говоря, еще не является критерием источника права. Ведь источник права,
согласно общепринятому определению, - это внешний способ выражения и закрепления правового предписания, а не просто то, что используется в судебном процессе. Таким образом, для обоснования того, что судебное решение или любое другое явление представляет собой источник права, необходимо прежде всего продемонстрировать, что оно выступает формой для такого содержания, которое удовлетворяет признакам правовых норм (предписаний).

Однако в наши задачи не входит принципиальное решение вопроса о признании возможности или невозможности судебного правотворчества в России. Постараемся лишь прояснить относительно частный аспект этой проблемы, связанный с соотношением судебного правотворчества и судебного толкования.

Как правило, в юридической литературе правотворчество и толкование права рассматриваются как два совершенно самостоятельных вида юридической деятельности; возможность их совпадения или даже частичного пересечения обычно не рассматривается.

Внешне различия между правотворческой и интерпретационной деятельностью представляются достаточно очевидными, так как заложены в содержание самих терминов. Действительно, творчество - это процесс, в ходе которого благодаря активности субъекта создается, появляется нечто новое, ранее не существовавшее. Правотворчество в российской теории права традиционно определяется как «форма государственной деятельности, направленная на создание правовых норм, а также на их дальнейшее совершенствование, изменение или отмену». Таким образом, к творчеству в сфере права отнесено не только созидание правовых норм, но и деятельность «с обратным знаком», в результате которой нормы, напротив, перестают существовать.

Толкование как интеллектуальная деятельность направлено на поиск смысла, заложенного в некотором объекте. Следовательно, оно предполагает, что этот объект уже существует и доступен для познания, в отличие от творчества, которое само конструирует свой предмет. Поэтому толкование понимается чаще всего как «деятельность по установлению содержания правового акта для его практической реализации».

Таким образом, казалось бы, вопрос о соотношении этих явлений достаточно ясен. Они имеют различную направленность
и представляют собой вполне обособленные стадии в механизме правового регулирования. Правотворчество всегда предшествует толкованию права, потому что для интерпретации текста необходимо, чтобы этот текст уже кем-то был создан. Толкование права представляет собой необходимую промежуточную стадию между правотворчеством и правореализацией, так как для приведения своих действий в соответствие с требованиями права необходимо
в первую очередь понимать смысл этих требований.

Вместе с тем остается нерешенным вопрос о возможности взаимного «наложения» этих двух явлений, т. е. о том, могут ли в правовой жизни общества встречаться такие ситуации, когда толкование права одновременно является правотворчеством. Следует сразу отметить, что общие представления о творчестве и толковании как социокультурных феноменах вовсе не исключают такого совпадения, потому что толкование может одновременно являться творчеством, более того, чаще всего именно так и происходит.

Например, израильский судья А. Барак отмечает: «Существуют легальные проблемы, на которые изначально есть несколько законных ответов. Конечно, мы не можем и не желаем иметь законодательную систему, которая обеспечивает авансом, заранее все легальные ответы на все легальные вопросы. Творчество в процессе суда - осуществление справедливости - естественно для самого закона. Закон без судебных полномочий - это тело без души.
Судебное творчество - часть законного процессуального существования. Это сотворение правосудия - воплощение судебного законодательства - и есть главная задача Верховного Суда».

Творческий характер толкования права однозначно признается,
в частности, А. Ф. Черданцевым, и хотя автор напрямую не отождествляет толкование и правотворчество, неизбежно возникает вопрос: а что же выступает продуктом творчества при толковании, если не право?

Возможность того, что в процессе толкования может возникнуть новая правовая норма, официально (формально-юридически) не закреплена, но из этого нельзя сделать вывод, будто бы такой вариант
исключен. Дело в том, что сами понятия «правовая норма», «источник права», «правотворчество» и т. п. являются по своей природе доктринальными и по большей части в официальных законодательных текстах вообще не встречаются. Применение к самому законодательному процессу термина «правотворческий» также бытует лишь в научном языке и в официальных нормативных текстах отсутствует.

В этой связи теряют всякий смысл аргументы, в соответствии
с которыми акты судебного толкования права официально не признаются в России источниками права. Неясно в таком случае, что же понимается под официальным признанием, так как ни одно правовое явление на уровне нормативных текстов вообще не провозглашается источником права – это относится в том числе к самим законам, подзаконным актам, международным договорам и т. п. Например, Конституция Российской Федерации так определяет собственный статус: «Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации» (ч. 1 ст. 15). Общеобязательность законов закрепляется следующим образом: «Органы государственной власти, органы местного самоуправления, должностные лица, граждане и их объединения обязаны соблюдать Конституцию Российской Федерации и законы» (ч. 2 ст. 15). Как видим, напрямую ни Конституция, ни законы источниками права не объявлены.

То же самое касается аналогичного аргумента: «Ни Конституцией РФ, ни федеральными конституционными законами «О судебной системе Российской Федерации», «О Конституционном Суде Российской Федерации», ни другими законодательными актами РФ, регламентирующими деятельность судов, органы судебной власти не наделяются правотворческой функцией». Ознакомление с указанными и иными российскими законами покажет, что не только судебные, но и никакие другие государственные органы прямо не наделены «правотворческой функцией» - подобный термин в законодательстве отсутствует. Означает ли это, что правотворчество
в России вообще не осуществляется?

Следовательно, нельзя считать, будто акты судебного толкования не являются источниками права, лишь на основании отсутствия «официального признания». Поэтому при решении вопроса о соотношении судебного толкования и правотворчества следует обратиться к содержанию и структуре самих этих явлений. При этом заслуживает внимания то, что описанное выше различие в природе и объектах этих видов юридической деятельности не кардинально
и на самом деле между ними обнаруживается довольно много общего.

Действительно, в структуре толкования права выделяется не только «уяснение», которое направлено именно на выявление смысла какого-то текста, уже существующего как некоторая объективная данность. Другой элемент толкования права - это «разъяснение», которое, как и правотворчество, означает создание какого-то нового текста, отражающего результаты проведенной аналитической работы по уяснению смысла правовой нормы.

Разъяснение также предстает в словесной, текстуальной форме -
в виде акта толкования права. Следовательно, необходимо выяснить, не может ли результат толкования-разъяснения быть одновременно источником права (в этом случае можно было бы констатировать, что правотворчество и толкование права иногда сливаются).

Источник (форма) права распознается среди иных юридических и социальных явлений по признаку своего содержания, каковым выступают правовые нормы. Руководствуясь нормативным правопониманием, можно выделить такие основные свойства права, как установленность или санкционированность государством, общеобязательность, нормативность, формальная определенность. Следовательно, такой текст, содержание которого будет обладать этими признаками, может признаваться источником права.

По признакам государственного санкционирования и общеобязательности не могут быть источниками права акты так называемого неофициального толкования, потому что они исходят не от властных субъектов, а от индивидуальных лиц, не наделенных официальными полномочиями. Однако судебные органы дают именно официальное толкование права, которое, по определению, носит юридически обязывающий характер.

Обязательность актов официального судебного толкования прямо вытекает из действующего законодательства. Статья 6 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» именуется «Обязательность судебных пос­та­нов­лений» и гласит, что вступившие в законную силу постановления федеральных судов, мировых судей и судов субъектов Российской Федерации, а также другие их акты − законные распоряжения, требования, поручения, вызовы и другие обращения являются обязательными для всех без исключения органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объе­ди­не­ний, должностных лиц, других физических и юридических лиц и подлежат неукоснительному исполнению на всей территории Российской Федерации.

Конституционный суд Российской Федерации издает постановления на основании ст. 125 Конституции РФ, Верховный суд
и Высший арбитражный суд Российской Федерации дают разъяснения по вопросам судебной практики на основании соответственно ст. 126 и 127 Конституции РФ. При этом Федеральный конституционный закон «Об арбитражных судах в Российской Федерации» развивает приведенные выше положения Федерального конституционного закона «О судебной системе». Пункт 1 ч. 1 ст. 13 Закона
«Об арбитражных судах в Российской Федерации» гласит, что Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации рассматривает материалы изучения и обобщения практики применения
законов и иных нормативных правовых актов арбитражными судами и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Согласно
ч. 2 той же ст. 13, по вопросам своего ведения Пленум Высшего арбитражного суда Российской Федерации принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации.

Кроме того, акты судебного толкования:

Издаются государственными органами, наделенными властью (санкционированность);

Представляют собой письменные документы, обладающие строго определенной формой (формальная определенность);

Могут носить общий характер и распространяться на неопределенное число случаев (нормативность).

В литературе уже высказывались мнения, что акты судебного толкования права (в частности, разъяснения Пленума Верховного суда) обладают всеми признаками нормативно-правового акта.
«То обстоятельство, что данные разъяснения являются актами официального толкования права, нисколько не препятствует им одновременно быть источниками права. Собственно, это качество вообще характерно для всех актов официального толкования». Поддерживая
в целом этот ход рассуждений, считаем необходимым внести некоторую корректировку: нельзя утверждать, что источниками права являются все акты официального толкования, так как среди последних встречаются и акты казуального характера (т. е. привязанные к обстоятельствам конкретного дела), которые лишены свойства нормативности.

В классической работе «Официальное толкование норм права» Н. Н. Вопленко возражал против отождествления актов официального толкования с источниками права. В подтверждение приводились два основные аргумента:

1) официаль­ные разъяснения не могут применяться самостоятельно, т. е. без разъясняемых ими правовых норм, имеют силу
и значение только в течение срока действия толкуемых норм, а значит, имеют лишь вспомогательное значение;

2) в качестве содержания актов официального толкования выступает разъяснение струк­турных элементов правовых норм.

Думается, что несамостоятельность, вторичность актов судебного толкования как по содержанию, структуре, так и по сроку действия, еще не служит достаточным аргументом против признания их источниками права. Не существует такого требования к источникам права, как их полная самостоятельность и независимость. Напротив, значительная часть источников права носит вспомогательный
характер, зависит по содержанию от других источников, обладающих более высокой юридической силой (например, подзаконные нормативные акты - по отношению к законам).

При явном нежелании признавать акты официального толкования особым видом источников права, разумеется, трудно игнорировать существенное сходство между ними. В качестве своеобразного компромисса для характеристики разъяснений по вопросам судебной практики, издаваемых высшими судебными инстанциями, было предложено использовать понятие «правоположения». «Правоположения, в отличие от норм права, теснее и непосредственно связаны
с юридической практикой, это ″оперативные″ или ″квалификационные″ правила, выражающие потребность еди­но­образного пони­мания и применения действующего законодательства. В силу своей убедительности, информационного характера и неоднократного применения Правоположения способствуют правильному разрешению юридических дел, содержат в себе конкретизированную идею законности правоприменения по однотипным делам». Совершенно очевидно, что речь в данном случае идет именно об источниках права, так как «тесная и непосредственная связь с юридической практикой», разумеется, не может считаться каким-то реальным отличительным
качеством, в силу которого правоположения не могли бы считаться полноценными юридическими нормами.

В последующем тем же автором было выдвинуто предложение ввести в научный оборот такое относительно новое понятие, как «правотворческое толкование». При этом Н. Н. Вопленко справедливо отмечает, что для традиционного юридического языка это
выражение может показаться непривычным и даже в некоторой степени «резать слух». Суть правотворческого толкования усмат­ривается в том, что его субъектами выступают только высшие
судебные органы РФ и соответствующие судебные органы субъектов Российской Федерации; оно является результатом осуществления функции судебного контроля за законностью действий и нормативных актов органов исполнительной и законодательной власти; выражается в признании проверяемых норм права не соответствующими Конституции или иным нормативным актам, имеющим
более высокую юридическую силу; обладает государственной обязательностью; оказывает прецедентное воздействие на юридическую практику.

С нашей точки зрения, понятие «правотворческое толкование» является вполне корректным и необходимым для адекватного отражения реалий современной правовой жизни. Более того, это понятие
следует распространить не только на случаи «правоотменяющего» действия судебных актов, но и на многие другие акты официального судебного толкования права.

Дело в том, что понятия «толкование права» и «правотворчество» применительно к деятельности судебных органов нисколько не исключают друг друга и могут в значительной степени пересекаться.
Поэтому они в равной степени приемлемы для описания одной и той же деятельности суда, когда он дает официально-властную нормативную интерпретацию того или иного юридического текста. Просто эти описания даются с различных позиций и охватывают разные элементы одного и того же процесса. Если рассматривать деятельность суда, обращенную к тексту законодательного акта и направленную на познание заложенного в нем смысла, то перед нами толкование права. Если акцентировать внимание на последующем издании судом интерпретационного акта, представляющего собой письменный документ, исходящий от компетентного государственного органа и содержащий
новые положения, обязательные к исполнению, - то речь идет, несомненно, о правотворчестве.

Против этого тезиса высказываются возражения, связанные с тем, что толкование не создает никаких новых правовых норм, а только раскрывает смысл, содержащийся в толкуемом положении, и что недопустимо под видом толкования вносить изменения в законодательство. По словам А. В. Аверина, «те функции высших судебных
инстанций, которые названы правотворческой деятельностью, являются не ″творением права″, а его толкованием, не носящим нормативного характера не столько в силу того, что это толкование не является
аутентическим, сколько в силу того, что интерпретационная функция по своей сущности принципиально ″не может творить право″. Толкование (даже аутентическое) лишь объясняет смысл существующей нормы, но не ″творит″ новых норм. Оно призвано обеспечить научно
и практически обоснованную интерпретацию содержания, смысла толкуемой нормы в целях ее единообразного и правильного применения,
а не создание нового общего правового предписания, отступающего
от данной нормы или подменяющего ее».

Однако что же в таком случае понимать под «раскрытием смысла» интерпретируемой нормы, ее «научно и практически обоснованной интерпретацией»? Вероятно, это понимание возможно только путем создания какого-то нового текста, не совпадающего с уже существующим, - дословное повторение того же самого не может считаться «раскрытием смысла». Итак, акт толкования права должен нести в себе какое-то новое содержание; это содержание, в случае
с судебным толкованием, имеет юридическую силу; если оно к тому же распространяется на неопределенный круг схожих субъектов и случаев, то, по всей видимости, носит нормативный характер.

Таким образом, «раскрытие смысла» законодательного положения, по логике официального судебного толкования права, возможно
в форме создания новых правовых норм. По мнению Н. В. Витрука, «официальное толкование отдельных положений Конституции РФ практически невозможно осуществить, не формулируя новых положений нормативного характера, имеющих юридическую силу, равную самой Конституции».

Что касается «подмены» или отступления от исходной (интерпретируемой) правовой нормы, то об этом речи не идет, потому что акт разъяснения, разумеется, не претендует на то, чтобы вытеснить или отодвинуть толкуемый закон. Акт толкования носит сугубо подчиненный характер по отношению к законодательному акту, развивая его отдельные положения.

Например, 16 июня 1998 г. Конституционный суд Российской Федерации вынес постановление по делу о толковании отдельных положений ст. 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации. Поводом к рассмотрению дела явились запросы Законодательного собрания Республики Карелия и Государственного совета Республики Коми. Как указали заявители, в результате неопределенности в понимании компетенции судов, установленной ст. 125, 126 и 127 Конституции Российской Федерации, в правоприменительной практике имели место случаи признания неконституционными нормативных актов, перечисленных в пп. «а» и «б» ч. 2 и в ч. 4 ст. 125, иными помимо Конституционного суда Российской Федерации судами.

Рассмотрев обстоятельства дела, Конституционный суд пришел к выводу, что суды общей юрисдикции и арбитражные суды не могут признавать названные в ст. 125 Конституции (пп. «а» и «б» чч. 2 и 4) акты не соответствующими Конституции Российской Федерации и потому утрачивающими юридическую силу (п. 1 резолютивной части). Этот результат был получен путем логического
и систематического толкования Конституции. В самом тексте Конституции такое положение непосредственно не содержится, хотя
и вытекает из него. Разумеется, такое толкование могло быть дано
в ходе правоприменительной практики или на доктринальном уровне; однако вывод, корректный по существу, но не имеющий обязательной силы или сделанный в отношении конкретного случая,
не равнозначен положению общего характера, закрепленному
в официальном документе высшего судебного органа и носящему общеобязательный характер в силу прямого указания закона.

Кроме того, в том же постановлении Конституционный суд формулирует еще одно принципиальное нормативное положение: «Суд общей юрисдикции или арбитражный суд, придя к выводу о несоответствии Конституции Российской Федерации федерального
закона или закона субъекта Российской Федерации, не вправе применить его в конкретном деле и обязан обратиться в Конституционный суд Российской Федерации с запросом о проверке конститу­ционности этого закона» (п. 2 резолютивной части). Консти­туционный суд вменяет иным судам обязанность обращения с таким запросом, ссылаясь на чч. 2, 4 ст. 125 Конституции Российской Федерации во взаимосвязи с ее ст. 2, 15, 18, 19, 47, 118 и 120, причем независимо от того, было ли разрешено дело, рассматриваемое судом, отказавшимся от применения неконституционного, по его мнению, закона на основе непосредственно действующих норм Конституции Российской Федерации. Такое правило ранее отсутствовало в российском законодательстве. Таким образом, осуществляя свое полномочие по официальному толкованию Конституции, Конституционный суд фактически создал и ввел в действие новую правовую норму обязывающего характера.

Еще один случай, когда акт судебного толкования тесно смыкается с актом правотворчества - это решения судов, принимаемые в порядке нормоконтроля. Речь идет о судебных решениях, которыми признаются незаконными и отменяются нормативные акты иных органов государственной власти. Как отмечают В. И. Анишина и Г. А. Гаджиев, отменяя какой-либо нормативный запрет, суд фактически по-новому регулирует соответствующие общественные отношения, вводит новый порядок реализации субъективных прав. «Юридическая сила таких судебных решений по меньшей мере равна тому нормативному акту, который оспаривается в суде. И это предусмотрено процессуальными нормами. Так, согласно ст. 253 ГПК РФ решение о признании нормативного правового акта или его части недействующими влечет за собой утрату силы этого нормативного правового акта или его части… Свойства негативного законодательствования здесь налицо, и они органично присущи таким судебным решениям».

Вполне естественно, что подобные акты «негативного правотворчества» одновременно представляют собой акты толкования права,
потому что для того, чтобы признать незаконным какой-либо нормативный акт, необходимо произвести интерпретацию его положений,
а также положений того закона, которому он предположительно противоречит, и этот вариант толкования находит свое отражение в судебном решении, приобретая тем самым официально-властный, авторитетный характер, становясь «прецедентом толкования».

Стоит отметить, что именно соединением правотворчества и тол­кования права характеризуется и современная модель прецедентного права в англосаксонских странах: «В настоящее время в странах ″общего права″ судьи в основном занимаются толкованием статутов,
и их деятельность, таким образом, связана с правоприменением.
Судебное прочтение статута становится, в свою очередь, прецедентом, только так называе­мым ″прецедентом толкования″. Прецеденты толкования отличаются тем, что они основаны на законе. Таким образом, современное прецедент­ное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не ″чистых″ прецедентов».

Итак, соотношение судебного толкования права и правотворчества может выступать в трех основных вариантах:

1) правотворчество во всех случаях предшествует судебному толкованию, так как интерпретации подвергается та норма, которая уже создана, применяется и имеет юридическую силу;

2) правотворчество может следовать за судебным толкованием, если в результате толкования выявлены пробелы, коллизии и другие недостатки правового регулирования, которые впоследствии устраняются в ходе правотворческого процесса;

3) правотворчество может совпадать с судебным толкованием
в случае, когда судебный орган осуществляет официальное нормативное толкование правовых предписаний.

Выводы по главе 1

Толкование как познавательная процедура представляет собой явление, органически присущее человеческой цивилизации. Оно возникает и актуализируется в ситуации так называемого когнитивного диссонанса, когда появляется некоторый разлад между имеющимся опытом человека (социальной группы) и поступающей новой информацией. Толкование (интерпретация) основано на использовании рациональных мыслительных процедур и этим отличается
от интуитивного постижения («инсайта»).

Толкование (лат. interpretatio) - познавательная процедура установления содержания понятия, разъяснение неясного или скрытого значения символа или текста посредством установления истинного соответствия между символом и репрезентируемым им фраг­ментом онтологической реальности.

Повышенная значимость вопросов, связанных с судебным толкованием права, обусловлена такими особенностями этого вида толкования, как специфика субъектов, процедур, оснований, последствий и др. Суд является независимым и самостоятельным органом, занимающим особо привилегированное положение в государственном механизме; его решения априори носят общеобяза­тельный характер; деятельность суда протекает в рамках строгой юридической процедуры, и даваемое им толкование права может проходить многократную перепроверку
посредством инстанционной системы обжалования. Но при этом суд
не вправе корректировать, видоизменять смысл применяемого им закона.

Объектом судебного толкования права следует считать не отвлеченную «волю законодателя», а непосредственный смысл нормативного текста, который формируется в процессе своеобразного творческого «диалога» судьи с законом.

Судебное толкование права выполняет такие основные функции, как познавательная, селекционная, канонизирующая, практическая. В качестве основных видов судебного толкования права можно выделить: нормативное и казуальное; «встроенное» и «выделенное».

Кроме того, в ряде случаев судебное толкование права может одновременно выполнять функции правотворчества (так называемое «правотворческое толкование»). Слияние толкования права и правотворчества не противоречит существу правосудия, так как два эти вида деятельности в действительности не исключают друг друга. В результате уяснения той или иной правовой нормы может возникнуть необходимость в издании разъясняющего документа, который на основании прямых указаний действующего российского законодательства (ст. 6 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации», ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона «Об арбитражных судах в Российской Федерации») сам обладает свойствами юридической обязательности и нормативности.
Подобного рода источники права носят вторичный характер и не подменяют собой исходный законодательный акт.

Глава 2. Судебное толкование права

Главная » Понятие » Значение судебного правотворчества для современного российского права. Судебное правотворчество чередниченко сергей петрович Отражение проблемы судебного правотворчества в юридической науке