Особенности заключения соглашение о выборе применимого права. Особенности определения применимого права
Заключая внешнеэкономическую сделку, стороны вправе выбрать, на основе какого национального законодательства будут регулироваться правоотношения между ними. Таким образом они устанавливают применимое право в договоре. Отсутствие необходимых формулировок или их неточность могут привести к нежелательным последствиям для контрагентов в случае их обращения в суд.
Основные нормы Гражданского кодекса о применимом праве
Изучение вопроса о применимом праве в договоре следует начать с Гражданского кодекса РФ. Этот правовой источник содержит несколько глав, посвященных правоприменению в гражданских отношениях с участием иностранных субъектов (главы 66 – 68).
Непосредственно о регулировании применимого права в тексте заключаемых договоров говорится в двух основных (но не единственных) статьях ГК РФ: 1210 и 1211. В частности, они содержат следующие важные положения:
участники договора могут выбрать применимое право, указав его в документе (п.1 ст. 1210 ГК);
стороны вправе определить, подлежит ли оно применению к договору в целом, или к какой-то его отдельной части (п.4 ст. 1210 ГК);
выбор может быть сделан и после заключения договора и при этом иметь обратную силу (п.3 ст. 1210 ГК);
если контрагенты не договорились о том, какое право будет применяться, нужно исходить из места проживания стороны соглашения, чьи обязательства имеют решающее значение для исполнения заключенного договора (п.1 ст. 1211 ГК).
В ст. 1211 ГК перечисляется, какая сторона договора имеет решающий статус, в зависимости от его содержания. Таковым считается более «активный» участник, основоположник какой-либо сделки. Например, при дарении это даритель, при аренде – арендодатель, при купле-продаже – продавец.
Применимое право в контракте: зачем его нужно оговаривать
Пункт договора, фиксирующий, какое право применяется при возникновении спора или правоотношениях, не урегулированных контрактом, важен по следующим причинам:
Далеко не все ситуации, возникающие в процессе исполнения договора, можно предусмотреть в тексте этого документа.
Когда контрагенты являются гражданами различных государств, они должны четко представлять, законодательством какой страны будут регулироваться те или иные вопросы. Внутренние нормы национальных законов очень несхожи между собой, по-разному регламентируя значимые правовые вопросы.
Если возникший между партнерами спор не удастся уладить путем переговоров, его разрешением придется заниматься суду. При этом будет учитываться оговорка о применимом праве, содержащаяся в контракте.
Даже если стороны в своей деятельности ориентируются на международные договоры, конвенции, регламентирующие определенные вопросы внешнеэкономического взаимодействия, в таких документах могут иметься пробелы (то есть вопросы, ими не урегулированные). Если же эти условия не будут прописаны и в договоре, то при разрешении спора суд восполняет указанные пробелы, используя нормы применимого национального законодательства.
Применимое право в договоре: формулировка
В договоре с иностранным контрагентом необходимо точно и юридически грамотно сформулировать пункты о применимом праве. У суда не должно возникать сомнений, какое именно законодательство подразумевается контрактом.
Примером крайне неудачной формулировки служит фраза, что спорные вопросы разрешаются на основе законодательства двух стран, которым принадлежат бизнес-партнеры. Практически всегда в правовых источниках разных государств будут существенные расхождения, и суд не сможет установить, какими нормами ему руководствоваться при принятии решения. Поэтому подобная формулировка, скорее всего, будет признана недействительной.
Также неправильно употреблять обтекаемые, слишком общие словосочетания. Например, в качестве применяемого права указывать «принципы справедливости», «обычаи международной торговли», «деловые обыкновения», «мировое право». Также нельзя ссылаться на законодательные источники, утратившие юридическую силу.
Оговорка о применимом праве должна быть лаконичной и недвусмысленной, например: «По настоящему договору применимым правом является право Российской Федерации, в соответствии с которым разрешаются все споры и разногласия между сторонами».
1. Правом, подлежащим применению к договору в соответствии определяются, в частности:
1) толкование договора;
2) права и обязанности сторон договора;
3) исполнение договора;
4) последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения договора;
5) прекращение договора;
6) последствия недействительности договора.
2. Право, подлежащее применению к договору (применимое право), может определяться, соглашением сторон, а также коллизионными нормами. Прежде всего к вопросам, регулируемым применимым к договору правом, отнесена природа договора («толкование договора»). Действительно, разрешение спора по существу невозможно без определения того, к какому виду договоров относится соглашение сторон и что является его целью. Российское право ориентирует суд на установление волеизъявления сторон, поскольку в соответствии со ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.
Если применимое право определено, то суд может установить, какие правовые последствия стороны создали путем заключения договора, сравнив его с теми или иными институтами договорного права применимой национальной правовой системы. Этим же правом должны определяться и критерии толкования договора: теория «воли», теория «волеизъявления» или иная.
3. К сфере действия права, применимого к договору, следует отнести также исковую давность в правоотношениях, вытекающих из договора. Как уже отмечалось, перечень вопросов, отнесенных к обязательственному статуту сделки комментируемой статьей, не является закрытым. С учетом положений ст. 1208 ГК РФ, в силу которой исковая давность определяется по праву страны, подлежащему применению к соответствующему отношению, следует считать, что обязательственный статут включает в себя вопросы исковой давности.
(тип коллизионной привязки)
1. Личный закон физического лица. Оно существует в двух формах:
· закон гражданства
· закон места жительства (закон домицилия)
Данная коллизионная привязка означает, что применяется либо закон гражданства, либо закон места жительства. Личный закон ФЛ определяет право- и дееспособность, а также некоторые личные права в частности право на имя. Также личный закон применяется при ограничении, лишении дееспособности.
Личный закон юридического лица.
Личным законом юридического лица определяется его правоспособность, организационно-правовая форма, требования к фирменному наименованию и т.д. Для юридического лица личный закон по ГК РФ определяется по месту регистрации, хотя это не единственный критерий определения личного закона юридического лица.
3. Закон нахождения вещи .
Одна из первых формул прикрепления. Раньше этот закон применятся только к недвижимости. Сейчас он распространяется и на движимые вещи. Законом определения место нахождения вещи определяется, во-первых, оборотоспособность вещи, возникновение, содержание, защита право собственности и т.д.
Исключения:
· правовое положение вещей включенных в реестр определяется правом страны, где вещь внесена в реестр
· относительно вещей, находящихся в пути применяется либо закон место отправления, либо закон место назначения
· если действие необходимо для назначения вещного права совершены на территории одного государства, а затем вещь перемещена на территорию другого, то вещное право определяется по праву государства, где соответствующие действия были совершены
· имущество филиала иностранного ЮЛ, здесь применяется личный закон юридического лица
Закон автономии воли
Закон автономии воли означает применение воли того государства, которое избрали стороны правоотношения. Важно подчеркнуть, что они применяются к договорным обязательствам. Стороны могут избрать применимое право как к договору в целом, так и к отдельным его частям.
Закон совершения акта
Означает применение право того государства, на территории которого совершен частноправовой акт (н: завещание, доверенность, заключение брака и т.д.). Этим закон определяется, как правило, форма акта, а вот способность к его совершению может определяться личным законом.
Закон страны продавца
Означает применение права того государства, к которому принадлежит продавец. Закон страны продавца в широком смысле означает применение права того государства, к которому принадлежит сторона договора чьё исполнение является решающим для договора.(к договору аренды будет применяться правило арендодателя, к договору перевозки право перевозчика)
Закон наиболее тесной связи
Означает применение права того государства, с которым правоотношение наиболее тесно связанно. В частности этот закон применяется для тех договоров, которые прямо не указанны в ГК РФ.
Закон суда
Это принцип международного права т.к. он применяется во всех государствах без исключения. Он означает применение процессуального права того государство, в котором рассматривается спор. Иными словами иностранное процессуальное право не когда не применяется.
Исходя из законодательства и судебно-арбитражной практики можно выделить следующие правила выбора применяемого права: (пределы автономии воли сторон):
1) соглашение о применимом праве может быть заключено до или после возникновения спора. Оно может быть включено в контракт как одно из его условий либо может содержаться в отдельном документе (соглашении). Выбор права осуществляется также путём ссылки на документ, содержащий условия о применимом праве. Соглашение о применимом праве может быть достигнуто в ходе арбитражного процесса (в том числе - когда это следует из поведения сторон). Например: ссылки сторон на право одного и того же гос-ва в исковом заявлении, отзыве на иск, встречном иске. Соглашение о применимом праве обладает независимостью от договора, контракта, (даже когда оно включено в текст контракта). Так, признание контракта недействительным не влечёт признания недействительным соглашения о применимом праве к контракту.
2) выбор сторонами контракта места рассмотрения спора не может автоматически рассматриваться как выбор ими и соответствующего права
3) стороны могут выбрать только объективное право (т.е. право существующего государства)
Если стороны ссылаются на акты несуществующего государства, то считается, что они не выбрали применимое национальное право.
Если стороны ссылаются:
· на документы, которые утратили юридическую силу, то данные акты действуют лишь как договорные условия,
· на международные конвенции, не вступившие в силу
· на проекты национальных законов
· на модельные законы
суд будет устанавливать применимое право в соответствии с коллизионной нормой.
4) стороны могут выбрать применимое право как для договора в целом, так и для его отдельных частей
Когда страны выбирают право для отдельных частей договора, данная ситуация именуется расщеплением договорного статута. При этом стороны обязаны конкретизировать, к какой части контракта применяется соответствующее национальное право. Например: права и обязанности сторон подчиняются праву одного государства, а ответственность определяется по праву другого государства. При этом стороны должны учитывать совместимость соответствующих правовых систем. В противном случае суд или арбитраж может признать недействительным соглашение о применимом праве в силу невозможности одновременного применения двух правовых систем.
5) Если стороны не изберут применимое национальное право, то суд или арбитраж, рассматривая спор, устанавливает применимое право исходя из коллизионных норм соответствующего государства. Согласно ст. 1211 ГК РФ к договору применяется право, наиболее тесно связанное с договором. Таким правом в договоре купли-продажи признаётся право страны-продавца, в договорах перевозки - право страны-перевозчика. К договору, заключённому на аукционе, по конкурсу или на бирже, применяется право места проведения аукциона, конкурса либо право места нахождения биржи. К договорам строительного подряда применяется право страны, где в основном создаются предусмотренные законом результаты.
6) поскольку Российская Федерация участвует в международных соглашениях, содержащих в том числе коллизионные нормы, то нормы таких соглашений должны применяться в приоритетном порядке перед правилами Гражданского кодекса
Существует практика заключения между российскими компаниями / физическими лицами договоров, в которых стороны договариваются о применении иностранного (например, английского) права. При этом, в таких договорах может вовсе не быть иностранного элемента (договор между двумя гражданами России, исполнение которого имеет место только в российской юрисдикции). То, что стороны так делают, это не плохо и не хорошо, это просто факт. Такая практика существует на сегодняшний день, и в обозримом будущем ничего не изменится. В некоторых случаях российским сторонам действительно более удобно английское право.
При этом, конечно, стороны также договариваются о том, что все их возможные споры будет разрешать либо арбитраж (LCIA), либо английский суд. Вместе с тем, оговорка о разрешении споров для целей настоящей заметки нам не интересна.
Интересен другой вопрос: является ли действительным с точки зрения российского правопорядка соглашение о выборе иностранного (английского) права в договоре между двумя российскими сторонами, в котором нет никакого иностранного элемента .
Существует два варианта ответа на этот вопрос.
Вариант № 1. Соглашение о выборе иностранного права в качестве применимого в договоре, в котором нет иностранного элемента, недействительно в силу следующих соображений.
(i) Формальный довод. Согласно ст.1210 ГК РФ стороны договора вправе выбрать любое право, которое будет применимо к их правам и обязанностям по договору. Однако ст. 1210 ГК РФ находится в разделе VI ГК РФ (Международное частное право), который, как можно сделать вывод из ст. 1186 ГК РФ, подлежит применению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностранным элементом. Следовательно, если гражданско-правовые отношения иностранным элементом не осложнены, то ст. 1210 ГК РФ не применима, и стороны не могут договориться о применении иностранного права.
(ii) Политико-правовой довод. Сравнительно недавно активно обсуждался вопрос «недобросовестной конкуренции юрисдикций». Некоторые представители российской судебной системы, если я правильно понял озвученные доводы, хотели бы, чтобы «наши», «чисто российские» споры разрешались в российских судах и по российскому праву, а не уходили «на сторону». С этой точки зрения, вполне в духе времени «запретить» российским компаниям и физическим лицами заключать между собой договоры по английскому праву.
До недавнего времени, опираясь, прежде всего, на формальный довод, я был убежден в правильности варианта № 1. Вместе с тем, недавно обсудив этот вопрос с коллегами из нескольких европейских юрисдикций, мне представляется более разумным и адекватным другой вариант ответа на вопрос о действительности соглашения о выборе применимого права в рассматриваемой ситуации.
Вариант № 2 . Соглашение о выборе иностранного права в качестве применимого действительно независимо от того, есть ли в гражданском правоотношении иностранный элемент
Именно такой подход, как я понимаю, применим на уровне ЕС. Так, в ст. 3(3) Rome I Regulation читаем: ‘Where all other elements relevant to the situation at the time of the choice are located in a country other than the country whose law has been chosen, the choice of the parties shall not prejudice the application of provisions of the law of that other country which cannot be derogated from by agreement ’.
Из указанного правила следует, что (i) соглашение о выборе иностранного права в договоре без иностранного элемента будет действительно; (ii) такой выбор не может отменять императивных норм (применение которых нельзя исключить соглашением сторон) той юрисдикции, к которой имеют отношение все элементы правоотношения (договора). На практике таких норм, применение которых нельзя исключить соглашением сторон, будет, как мне представляется, очень мало (вообще не будет в значительном количестве случаев).
Почему, на мой взгляд, следует признать действительными соглашения о выборе иностранного права в договоре между двумя российскими компаниями (физ. лицами):
(i) в большинстве случаев речь идет о частноправовых отношениях, в которых нет никакого публичного интереса. Если частные лица хотят заключить договор по английскому праву в России и здесь же его исполнить - не нужно им мешать. Это их частное дело;
(ii) подобного рода соглашения заключаются и будут заключаться независимо от того, будут ли российские суды признавать такие соглашения действительными. Запреты в этой сфере эффективными не будут. В российский суд такие соглашения почти никогда не попадают, а арбитраж и иностранные суды чаще всего готовы предоставить защиту «свободному волеизъявлению сторон договора» в части выбора применимого права.
(iii) основной принцип российского договорного права - свобода договора. Учитывая это обстоятельство, следует признать за сторонами право договориться о применении английского права к их отношениям. Для формалистов, которые будут ссылаться на невозможность применения ст. 1210 ГК РФ, можно предложить следующее решение - таким соглашение стороны выберут не применимое право по смыслу ст. 1210 ГК РФ, а инкорпорируют в свой договор нормы английского права в качестве договорных условий, которые будут применяться в части, непротиворечащей императивным нормам ГК РФ, применение которых нельзя исключить соглашением сторон.
P.S. В недавно вышедшей книге Symeon C. Symeonides ‘Codifying Choice of Law Around the World: An International comparative analysis ’ (Oxford University Press 2014) автор, рассуждая о принципе party autonomy в отношении выбора применимого права, указывает, что этот принцип знает определенные ограничения. Наиболее часто встречающееся ограничение - это «международность» договора (‘internationality’ of the contract). Последнее означает, что: ‘(1) party autonomy is allowed only in international or multistate contracts, namely contracts that have relevant contacts with more than one state; and (2) internationality cannot be created solely by the choice-of-law agreement’ .
(i) прямой запрет на выбор иностранного права (Украина, Вьетнам, Уругвай);
(ii) выбор иностранного права действителен, но применение императивных норм национального законодательства не может быть исключено соглашением сторон (Рим II, Албания, Болгария, Эстония, Германия, Южная Корея, Квебек, Сербия).
Российской право, по мнению автора указанной книги, придерживается второго подхода (со ссылкой на п. 5 ст. 1210 ГК РФ).
P.P.S. Приятно спустя 4 года после своего поста найти подтверждение позиции, в которую ты верил, в постановлении Пленума.
Пленум Верховного Суда РФ в постановлении от 09.07.2019 № 24 «О применении норм МЧП судами РФ» в пункте 31 прямо указал на то, что в силу пункта 5 стать 1210 ГК РФ стороны договора, в котором отсутствует иностранный элемент, могут выбрать в качестве применимого иностранное право и такой выбор будет действителен. Вместе с тем такой выбор не будет затрагивать действие всех (любых) императивных норм права той страны, с которой связаны все касающиеся существа отношений сторон обстоятельства. При этом Пленум предлагает довольно либеральный подход к вопросу о том, есть ли в договоре иностранный элемент. Так, иностранный элемент будет иметь место в следующих ситуациях:
(а) договор поручительства между двумя российскими организациями, если основное обязательство (исполнение которого обеспечивается) подчинено иностранному праву и основной должник - иностранная организация;
(б) договор субподряда на строительство объекта в России, если заказчиком по подчиненному иностранному праву договору субподряда выступает иностранная организация
И.А.Степанова
Введение: в настоящее время в условиях увеличения количества гражданско-правовых конфликтов, осложненных иностранным элементом, актуализируется проблема поиска оптимального способа их урегулирования. Анализ практики показывает, что конфликтующие стороны, желая сохранить конфиденциальность и «здоровые» партнерские отношения, все чаще стали передавать возникающие между ними споры на рассмотрение в порядке международного коммерческого арбитража (МКА) и заключать соответствующие соглашения об этом. Несмотря на то что в России постепенно стала складываться строгая и гармонизированная система правовых источников в рассматриваемой сфере, наличие иностранного элемента в арбитражном соглашении, заключаемом в рамках МКА, предопределяет возникновение коллизионного вопроса, решить который не всегда представляется возможным. В связи с этим основной целью настоящего исследования выступает определение специфики арбитражного соглашения, заключаемого в рамках международного коммерческого арбитража, предопределяющего возникновение коллизионной проблемы, требующей особого решения. Методы : в ходе исследования применялись общенаучные (анализ, синтез, индукция, дедукция, обобщение и др.) и частнонаучные методы (формально-юридический, метод толкования норм права и др.). Результаты: в работе выявлена специфика арбитражного соглашения в рамках МКА, предложено решение коллизионной проблемы, возникающей в случае невключения сторонами в текст такого соглашения условия о применимом праве. Выводы: в результате проведенного исследования определено, что соглашение о передаче спора в международный коммерческий арбитраж служит предпосылкой его разбирательства в подобном арбитраже, его содержание зависит от воли сторон, а специфика обусловлена наличием иностранного элемента в правоотношении. В целях исключения возможности возникновения проблемы, связанной с невозможностью определить применимое право к отношениям сторон, вытекающим из соглашения о передаче споров на рассмотрение в МКА, автором предлагается дополнить ст. 1211 ГК РФ положением, согласно которому в случае отсутствия прямого указания в международном договоре, законе или соглашении сторон к арбитражному соглашению (оговорке) применяется право государства места проведения арбитражного разбирательства.
Ключевые слова: соглашение, спор, арбитражное соглашение, международный коммерческий арбитраж, иностранный элемент, применимое право.
Введение
Одним из условий благоприятного развития экономики нашего государства и поддержания ее стабильности является наличие таких правовых механизмов, которые способствовали бы доверию иностранных партнеров и, соответственно, отвечали бы как потребностям современного международного гражданского оборота, так и общепризнанным принципам и нормам. Учитывая особый характер международной коммерческой деятельности и специфику конфликтов, возникающих в процессе ее осуществления, можно заключить, что они требуют самого тщательного и всестороннего рассмотрения лицами, являющимися экспертами в сфере международного частного права. Как правило, субъекты международной коммерческой деятельности желают сохранить конфиденциальность рассматриваемого конфликта и проявляют стремление к дальнейшему сотрудничеству и сохранению «здоровых» деловых отношений, тяжело устанавливаемых хозяйственных связей с иностранным участием. Презумпция добросовестности и добронамеренности сторон предполагает действенное разрешение спора «communis opinio doctorum ex lex et bonae fides» . Следствием перечисленных обстоятельств является планомерное увеличение количества споров, которые передаются на рассмотрение в порядке международного коммерческого арбитража (далее — МКА) .
Последние пять лет российские законодатели уделяли пристальное внимание третейскому судопроизводству вообще и международному арбитражу в частности , поэтому в Российской Федерации стала складываться строгая и гармонизированная система правовых источников в этой сфере. Основой, то есть своеобразным lexgeneralis, здесь выступает Федеральный закон от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» , а в части деятельности международного коммерческого арбитража используется специальный норматив (lexspecialis) — Закон РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 (ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже» (далее — Закон о МКА). Однако деятельность МКА и на основе п. 4 ст. 15 Конституции РФ, и в силу специфики разбирательства регулируется еще значительным количеством международных источников в форме как международных соглашении, так и рекомендательных актов.
Соглашение о международном коммерческом арбитраже как основание выбора способа урегулирования спора
Анализ ст. 1 Закона о МКА позволяет выделить ряд споров, которые могут быть переданы ему для рассмотрения и дальнейшего урегулирования. Общим основанием, допускающим такую возможность, выступает факт наличия соглашения сторон о такой передаче. Характер спора, который может быть передан в МКА, безусловно, определяется гражданско-правовыми отношениями конфликтующих сторон, связанными и непосредственно вытекающими из осуществляемой ими внешнеторговой и иной международной экономической деятельности. При этом обязательными условиями для передачи спора в МКА, помимо соответствующего соглашения сторон, являются: местонахождение одной из сторон за границей, или нахождение за границей места исполнения значительной части обязательств, или место, с которым наиболее тесно связан предмет спора, находится за границей. К непосредственной компетенции МКА относятся и инвестиционные споры.
Таким образом, из содержания указанной нормы видно, что соглашение о передаче спора в МКА служит предпосылкой его разбирательства в подобном арбитражном суде. Большинство авторов подчеркивают, что такого рода договор является отражением принципа добровольности обращения к арбитражному разбирательству, без которого оно фактически невозможно .
А с другой стороны, заключение контрагентами арбитражного соглашения является правообразующим юридическим фактом, порождающим право МКА на рассмотрение конкретных споров между сторонами.
По своей юридической природе, содержанию, форме, способам реализации (видам), применимым принципам (добровольности и автономности) и т. п. арбитражное соглашение, заключенное для рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже и арбитраже внутренних споров, по сути, совпадает и имеет один и тот же юридический характер. Этот факт подтверждает сравнение содержания ст. 7-9 Закона РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-1 (ред. от 25.12.2018) «О международном коммерческом арбитраже» и аналогичных норм ст. 7-9 Федерального закона от 29 декабря 2015 г. № 382-ФЗ (ред. от 25.12.2018) «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации», тексты которых фактически идентичны.
Проблема выбора применимого права в соглашении о международном коммерческом арбитраже
Наличие в правоотношении иностранного элемента несет в себе определенную специфику арбитражного соглашения в рамках МКА. Как и в большинстве гражданско-правовых обязательств, в этом случае необходимо решить коллизионную проблему, то есть проблему выбора применимого права . В силу автономного характера такого обязательства, решить эту проблему в рамках основного договора, в который была включена арбитражная оговорка (или по поводу которого было составлено арбитражное соглашение), не всегда представляется возможным . Однако ни в Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и Европейской конвенции 1961 г., ни в ст. 1211 ГК РФ, в которой указаны правопорядки, подлежащие применению к договорным отношениям при отсутствии соглашения сторон о выборе права, не содержится общей нормы о праве, применимом к арбитражным соглашениям или оговоркам. В п. 2 ст. VI Европейской конвенции 1961 г. регламентированы лишь вопросы о наличии или действительности указанного арбитражного соглашения .
Для поиска применимого права в рассматриваемом случае возможно воспользоваться п. 1. ст. 1211 ГК РФ. Однако закрепленная там формула, что «при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, где на момент заключения договора находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора», вряд ли применима к арбитражному соглашению, так как определить, исполнение какой стороны имеет решающее значение в этом обязательстве, на наш взгляд, нереально. Поэтому должен использоваться критерий «тесной связи», установленный в п. 9 ст. 1211 ГК РФ, на основе которого, как пишет В.А. Канашевский, к арбитражной оговорке, очевидно, должно применяться право государства места проведения арбитража, поскольку именно с этим правом существует наиболее тесная связь . Однако в этом случае верно и другое его замечание, что вопрос о том, относится ли арбитражное соглашение к гражданско-правовым сделкам, является в отечественной правовой науке дискуссионным, и существуют противоположные суждения по этому поводу . Поэтому определение применимого к арбитражному соглашению права на основе норм разд. VI ч. 3 ГК РФ представляется спорным. В связи с чем и чтобы снять возникшие трудности, мы предлагаем дополнить ст. 1211 ГК РФ пунктом 12 следующего содержания: «К арбитражным соглашениям (оговоркам) в случае отсутствия прямого указания в международном договоре, законе или соглашении сторон применяется право государства места проведения арбитражного разбирательства». Как нам представляется, такое законодательное решение будет совпадать и с мнением юридического сообщества , и со сложившейся судебной практикой .
Конфликтующие стороны самостоятельно определяют условия арбитражного соглашения, среди которых ключевыми являются условия о выборе вида, места, языке арбитража и порядке разбирательства и пр. Однако если ими это не сделано или выполнено лишь частично, то восполнить пробелы смогут уже арбитры на основе норм применимого права, а указанное выше предложение по дополнению отечественного законодательства подтвердит обоснованность и правомерность таких действий.
Выводы
Проведенное исследование позволяет прийти к следующим выводам.
Во-первых, соглашение о передаче спора в международный коммерческий арбитраж служит предпосылкой его разбирательства в подобном арбитраже, отражает принцип добровольности обращения к такому разбирательству и является правообразующим юридическим фактом, порождающим право суда на рассмотрение конкретных споров между сторонами. По своей юридической природе, содержанию, форме, способам реализации (видам), применимым принципам (добровольности и автономности) и т. п. арбитражное соглашение, заключенное для рассмотрения споров в международном коммерческом арбитраже и арбитраже внутренних споров, по сути, совпадает и имеет один и тот же юридический характер. Содержание арбитражного соглашения зависит от воли сторон, они сами определяют, из каких элементов оно будет состоять, и, как правило, в него включают выбор вида арбитража (институционный арбитраж или арбитраж ad hoc), места его проведения, языка (языков) и порядка арбитражного разбирательства, в том числе определение числа арбитров и т. п.
Во-вторых, наличие иностранного элемента несет в себе определенную специфику арбитражного соглашения в рамках международного коммерческого арбитража. В этом случае необходимо решить коллизионную проблему, то есть проблему выбора применимого права. Стороны могут самостоятельно, на основе принципа автономии воли решить этот вопрос в тексте арбитражного соглашения (оговорки), однако если ими этого не сделано, то ни действующее отечественное законодательство, ни нормы международных соглашений в этой области, участником которых является РФ, не содержат специального правила по выбору такого правопорядка. В связи с чем и чтобы снять возможность возникновения проблем на практике, мы предлагаем дополнить ст. 1211 ГК РФ пунктом 12 следующего содержания: «К арбитражным соглашениям (оговоркам) в случае отсутствия прямого указания в международном договоре, законе или соглашении сторон применяется право государства места проведения арбитражного разбирательства».
Полагаем, такое законодательное решение будет совпадать и с мнением юридического сообщества, и со сложившейся судебной практикой. Более того, текст арбитражного соглашения (оговорки) сторон может быть неточным или иметь пробелы, восполнить эти недостатки смогут уже арбитры на основе норм применимого права, а указанное выше предложение по дополнению отечественного законодательства подтвердит обоснованность и правомерность таких действий.
СПИСОК ЛИТЕРАТУРЫ
1. Астахов, Д. О. Дискуссия о делокализации международного коммерческого арбитража в правовой доктрине / Д. О. Астахов // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. — 2018. — № 4 (51). — С. 143-146.
2. Бодрова, О. Реформа третейского законодательства / О. Бодрова // ЭЖ-Юрист. — 2016. — №11.- С. 8.
3. Васин, В. Н. Латинизмы в гражданском праве: учеб.-метод. пособие / В. Н. Васин, В. И. Казанцев, Н. К. Нарозников. — М. : ВГНА МНС РФ: Кн. мир, 2004. — 115 с.
4. Дмитриева, Г. К. Международный коммерческий арбитраж: учеб.-практ. пособие / Г. К. Дмитриева. — М. : Проспект, 1997. — 227 с.
5. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже (Заключена в г. Женеве 21.04.1961) (вместе со «Статусом Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже») : (по состоянию на 20.10.2016) // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. — 1993. — № 10.
6. Закон РФ от 07.07.1993 № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» (вместе с «Положением о Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате Российской Федерации», «Положением о Морской арбитражной комиссии при Торгово-промышленной палате Российской Федерации») // Российская газета. — 1993. — 14 авг. (№ 156).
7. Иншакова, А. О. Предпосылки популяризации и реформы правовых основ деятельности МКА в РФ / А. О. Иншакова // Юрист. — 2016. — № 14. — С. 24-27.
8. Иншакова, А. О. Трансформация регламентации деятельности и компетенции международного коммерческого арбитража (экономико- правовые потребности современного хозяйствования) / А. О. Иншакова, С. В. Николюкин, М. А. Алексеев; под ред. А. О. Иншаковой, С. В. Николюкина. — М. : Юрлитинформ, 2012. — 176 с.
9. Канашевский, В. А. Международные сделки: правовое регулирование / В. А. Канашевский. — М. : Междунар. отношения, 2016. — 664 с.
10. Карабельников, Б. Р. Исполнение решений международных коммерческих арбитражей. Комментарий к Нью-Йоркской конвенции 1958 г. и главам 30 и 31 АПК РФ / Б. Р. Карабельников. — 3-е изд., перераб. и доп. — М. : Статут, 2008. — 606 с.
11. Комарова, Г. В. Признание и приведение в исполнение арбитражных решений в практике Арбитражного суда города Москвы / Г. В. Комарова // Вестник Арбитражного суда города Москвы. — 2007. — № 5. — С. 59-69.
12. Латинские юридические изречения / сост. Е. И. Темнов. — М. : Юристъ, 1966. — 400 с.
13. Лунц, Л. А. Курс международного частного права / Л. А. Лунц. — М. : Спарк, 2002. — 1007 с.
14. Пискунов, Я. Третейское разбирательство — это не бизнес: [интервью с М.Л. Гальпериным] / Я. Пискунов // Закон. — 2015. — № 10. — С. 6-16.
15. Постановление Президиума ВАС РФ от 22.09.2009 № 5604/09 по делу № А57-8082/2008-116 // Вестник Высшего арбитражного суда Российской Федерации. — 2010. — № 1. — С. 68-72.
16. Рожкова, М. А. Договорное право: соглашение о подсудности, международной подсудности, примирительной процедуре, арбитражное (третейское) и мировое соглашения / М. А. Рожко- ва, Н. Г. Елисеев, О. Ю. Скворцов; под общ. ред. М. А. Рожковой. — М. : Статут, 2008. — 283 с.
17. Современное международное частное право в России и Евросоюзе. Кн. 1: монография / под ред. М. М. Богуславского, А. Г. Лисицина-Светланова, А. Тунка. — М. : Норма, 2013. — 656 с.
18. Федеральный закон от 29.11.2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» // Собрание законодательства Российской Федерации. — 2016. — № 1 (ч. I). — Ст. 2.
19. Шмиттгофф, К. М. Экспорт: право и практика международной торговли: пер. с англ. / К. М. Шмиттгофф. — М. : Юрид. лит., 1993. — 512 с.
Под применимым правом понимаются материально-правовые нормы, содержащиеся в нормативных актах национального законодательства, международно-правовых актах, международных обычаях, которые стороны по взаимному согласию избирают для разрешения спора по существу
Анализ действующего законодательства позволяет выделить основные признаки соглашения о применимом праве.
Во-первых, соглашение о применимом праве имеет особый предмет, а именно выбор права, которым будут регулироваться права и обязанности сторон по договору и иные элементы обязательственного статута, указанные в ст. 1215 ГК РФ. Кроме того, на основе избранного права будут разрешаться возможные конфликты между сторонами.
Во-вторых, заключение соглашения о применимом праве является не обязанностью, а правом сторон. Хотя целесообразно условие о применимом праве относить к существенным условиям арбитражного соглашения.
В-третьих, заключая соглашение о применимом праве, стороны не преследуют цели непосредственно установить, изменить или прекратить какие-либо гражданские права и обязанности. Они лишь стремятся полностью урегулировать свои права и обязанности по договору, а также иные элементы обязательственного статута договора, указанные в ст. 1215 ГК РФ.
В-четвертых, действующее законодательство содержит достаточно гибкие правила заключения соглашения о применимом праве. Например, в соответствии с п. 2 ст. 1210 ГК РФ соглашение о применимом праве должно быть прямо выражено или определенно вытекать из условий договора или совокупности обстоятельств дела. Следовательно, соглашение о применимом праве может быть заключено как в письменной, так и в устной форме (ст. ст. 158 и 434 ГК РФ).
В-пятых, представляется, что положения ст. 1210 ГК РФ о праве сторон выбирать применимое право "в последующем" (п. 1) или "после заключения договора" (п. 3) дают основания для вывода о допустимости изменения ранее заключенного соглашения о применимом праве. Например, в ходе судебного процесса стороны могут достичь соглашения о применении к их договору иного права, чем указано в самом договоре
В настоящее время существует три подхода к выбору применимого права, удовлетворяющего потребности участников международного коммерческого оборота.
Первый подход, так называемый международный подход, предполагает, что международный коммерческий арбитраж никак не связан с законодательством страны проведения арбитражного разбирательства, а осуществляется исключительно на основе процедуры, разработанной самими сторонами арбитражного разбирательства.
Второй подход заключается в том, что законодательство в месте проведения арбитражного разбирательства проводит различие между арбитражем международным и внутренним. Международный арбитраж, как правило, меньше связан с местом проведения арбитражного разбирательства, а поэтому законодатель может предусмотреть меньше оснований для судебного вмешательства и меньше императивных норм в законодательстве, регулирующем деятельность международного коммерческого арбитража.
Третий подход предполагает, что существует только единый закон, регулирующий деятельность как международного арбитража, так и внутреннего, но это не мешает проводить модернизацию законодательства к выгоде обоих механизмов разрешения споров.
Еще по теме Понятие, признаки и особенности выбора применимого права:
- Понятие ценных бумаг в науке российского гражданского права
- Особенности отраслей права в регулировании процессов управления персоналом
