Исполнение обязательств. Способы обеспечения исполнения обязательств

1. Понятие обеспечительных мер. Гражданское законодательство обязывает должника надлежащим образом исполнять принятые обязательства и запрещает односторонний отказ от обязательства и одностороннее изменение его условий, кроме случаев, предусмотренных законом (ст. 309, 310 ГК). Нарушение обязательства влечет для должника необходимость возместить причиненные им убытки (ст. 15 ГК).

Однако на практике эти законодательные меры нередко оказываются недостаточными для защиты прав другой стороны - кредитора. Убытки должны быть подсчитаны и доказаны, а их взыскание требует соблюдения длительных судебных процедур и может оказаться безуспешным ввиду неплатежеспособности должника. Поэтому законодательством предусматриваются дополнительные правовые меры, призванные укреплять имущественный оборот и защищать интересы его участников.

Такие меры именуются способами обеспечения исполнения обязательств . Они действуют в двух направлениях: стимулируют должника к надлежащему исполнению и одновременно облегчают кредитору возмещение его имущественных потерь в случае неисполнения должником его обязательств. Общие правила о способах обеспечения исполнения обязательств изложены в гл. 29 ГК (ст. 329-381); они дополняются нормами о мерах обеспечения, которые содержатся в части второй ГК и других законах.

В ГК названо шесть способов обеспечения исполнения обязательств: неустойка , залог , удержание имущества, поручительство , банковская гарантия , задаток (п. 1 ст. 329). Этот перечень не является исчерпывающим: другие обеспечительные меры могут предусматриваться как законодательством, так и согласовываться сторонами в договоре .

Механизм обеспечительных мер не гарантирует кредитору безусловного исполнения обязательства, однако существенно облегчает возмещение его имущественных потерь в случае неисправности должника. Это достигается фиксацией суммы платежа, который должник уплачивает при нарушении обязательства (неустойка, задаток), выделением в натуре имущества, за счет которого будут возмещаться потери кредитора (залог, ипотека), и включением в обязательство третьих, достаточно надежных, лиц - поручителя или гаранта, которые будут нести ответственность при неисправности должника по основному обязательству.

2. Особенности способов обеспечения исполнения обязательств. Способам обеспечения исполнения обязательств присущи важные правовые особенности, вытекающие из природы этих мер.

Во-первых, способы обеспечения, в отличие от убытков, являющихся общей мерой имущественной ответственности, должны быть специально оговорены или в норме законодательства, или в условиях того обязательства, которое принимает на себя должник. Способы обеспечения - это дополнительная мера, повышающая надежность обязательства.

Во-вторых, способы обеспечения наделены правовым качеством, которое на юридическом языке именуется акцессорностью, т.е. следованием за обеспечиваемым обязательством. Недействительность основного обязательства по общему правилу влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, а при уступке права требования другому лицу к этому лицу переходят и сопутствующие обязательству обеспечительные меры.

С акцессорным характером обеспечительных мер связано и другое практически важное следствие. С истечением срока исковой давности по главному требованию истекает срок исковой давности и по неустойке, залогу, поручительству (ст. 207 ГК).

Наконец, в-третьих, способы обеспечения, если они не предусмотрены законодательством, должны под страхом их недействительности оговариваться в письменной, а иногда и в нотариальной форме (ипотека). Важность способов обеспечения требует их четкой фиксации, исключающей неясности при возникновении возможных споров. Исключением является широко применяемый в бытовых отношениях задаток, когда его выдача может подтверждаться письменными и иными доказательствами (кроме свидетельских показаний).

Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств

Неустойка может быть установлена в твердой сумме (например, 100 руб. за невысылку извещения о произведенной отгрузке поставляемого товара), в процентах к сумме неисполненного обязательства (например, 1% с суммы просроченного платежа), а также иметь форму повышенной оплаты поставленного товара или оказываемой услуги (например, взыскание с грузополучателей повышенной платы за хранение несвоевременно вывезенных грузов). При этом неустойка может начисляться или однократно, или за каждый день нарушения договора. В последнем случае ее принято ограничивать определенным максимумом, обычно 8-10% общей суммы нарушенного обязательства.

Наряду с термином "неустойка" в ГК и других актах гражданского законодательства употребляются два других термина: штраф и пеня. Штраф и пеня - это разновидности неустойки, к которым полностью применимы все нормы о ней. Термин "штраф" обычно употребляется в тех случаях, когда речь идет о неустойке в виде процента или в твердой сумме, взыскиваемых однократно. Напротив, термин "пеня" принят в отношении неустойки, которая исчисляется в виде процента к сумме неисполненного обязательства и взыскивается за каждый день его нарушения или в течение определенного периода времени.

Часто применение неустойки объясняется тем, что она способна обеспечивать исполнение широкого круга обязательств и практически очень удобна. Размер неустойки может дифференцироваться с учетом значения обеспечиваемого обязательства и величины возможных убытков от его неисполнения. Несложным является и порядок истребования неустойки. В отличие от убытков, когда необходимо доказать размер понесенного ущерба и принятие мер для его уменьшения, для взыскания неустойки достаточно подтвердить факт наличия обязательства и его нарушение должником.

Виды неустойки . Неустойки как обеспечительная меры разнообразны, и их можно классифицировать по различным признакам. По основанию возникновения следует различать законную и договорную неустойки.

Законная неустойка предусматривается нормами закона, ее размер может быть по соглашению сторон увеличен, но не уменьшен (п. 2 ст. 332 ГК). ГК не содержит норм о размерах законной неустойки; такая неустойка предусмотрена многими законами (транспортными кодексами и уставами, Законом о защите прав потребителей и др.), которые чаще именуют ее пеней (штрафом) и определяют ее размер или в твердой сумме, или в процентах от нарушенного обязательства. Возможно также установление неустойки в определенном соотношении с МРОТ (в транспортных уставах и кодексах).

Договорная неустойка, в отличие от законной, свободно определяется сторонами в заключаемом ими договоре, причем они указывают ее размер и порядок исчисления. Обычно неустойка устанавливается в процентах от соответствующего обязательства.

Другая классификация неустоек основывается на соотношении неустойки с убытками, требование о взыскании которых при нарушении обязательства может быть заявлено кредитором одновременно с требованием о неустойке. По этому основанию ст. 394 ГК различает четыре вида неустоек: зачетная, исключительная, штрафная и альтернативная.

Зачетная неустойка означает, что убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой. Это общее правило, поскольку иное не установлено законом и договором, и такое решение является разумным и справедливым, ибо причиненные убытки должны возмещаться, по возможности, полностью.

Исключительная неустойка соответствует своему наименованию, и в этом случае взыскание убытков исключается. Такая неустойка упрощает расчеты между участниками обязательства и может устанавливаться законами, например транспортными уставами и кодексами, а также договором.

При штрафной неустойке, напротив, взыскание убытков допускается, причем они могут взыскиваться в полной сумме сверх неустойки. Такая неустойка предусматривается при особо серьезных нарушениях обязательств.

Наконец, альтернативная неустойка дает кредитору право выбора: он может требовать либо неустойку, либо возмещения убытков, однако в этом втором случае убытки должны быть доказаны. В законодательстве и договорах такая неустойка используется крайне редко.

Взыскание неустойки . Неустойка является одним из видов гражданско-правовой ответственности и подчинена общим правилам о применении такой ответственности.

Это прежде всего означает, что неустойку можно требовать только при нарушении должником возложенного на него обязательства, за которое должник отвечает. Однако требовать неустойку можно независимо от того, повлекло ли такое нарушение имущественные потери кредитора, причем вина должника предполагается. Должник, в свою очередь, вправе доказывать, что он не отвечает за допущенное нарушение и, следовательно, не обязан платить неустойку.

Должник может также ссылаться на наличие вины кредитора (ст. 404 ГК), требующего уплаты неустойки, и по этому основанию просить суд об уменьшении его ответственности. Кроме того, размер взыскиваемой неустойки в соответствии со ст. 333 ГК может быть уменьшен судом, если неустойка, как сказано в законе, явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства.

В информационном письме Президиума ВАС РФ от 14 июля 1997 г. N 17 содержатся выводы по применению ст. 333 ГК. Применить ее арбитражный суд вправе независимо от того, заявлялось ли ходатайство об этом ответчиком. Основанием для снижения размера неустойки может быть только явная ее несоразмерность последствиям нарушения обязательства. Увеличение по соглашению сторон размера законной неустойки само по себе не может быть основанием для уменьшения суммы неустойки в соответствии со ст. 333 ГК.

В отношении взыскания неустойки действует общий 3-летний срок исковой давности , предусмотренный ст. 196 ГК. Однако если неустойка взыскивается в рамках договора, для которого законом установлен сокращенный срок давности, надлежит руководствоваться такими сокращенными сроками . Например, по требованиям, вытекающим из договора перевозки груза, срок исковой давности составляет один год (п. 3 ст. 797 ГК), который действует и в отношении неустойки.

На практике возникает вопрос о применении исковой давности в тех случаях, когда неустойка определена в договоре как непрерывно текущая каждодневная пеня без указания ее максимальной суммы. В этих ситуациях надо исходить из того, что начисление непрерывно текущей пени прекращается с истечением срока давности по основному обязательству, что в силу акцессорности неустойки влечет прекращение самого обязательства об уплате неустойки. Возможно также обращение к правилу ст. 333 ГК о снижении непрерывно текущей пени в силу ее чрезмерности.

Залог имущества как способ обеспечения исполнения обязательств

В Законе о банкротстве применительно к конкурсным процедурам предусматривается удовлетворение требований кредиторов, обеспеченных залогом, также в составе требований третьей очереди преимущественно перед иными кредиторами этой очереди (ст. 134, 138 Закона).

При проведении по коммерческим операциям текущих расчетов, не связанных с несостоятельностью или ликвидацией юридического лица, кредиторы также могут заявить должнику одновременно несколько требований, проистекающих из различных оснований. Требования, обеспеченные залогом, должны удовлетворяться в этих случаях за счет заложенного имущества в первую очередь, поскольку это вытекает из содержания залога, как он определен в п. 1 ст. 334 ГК.

При недостаточности вырученной от продажи предмета залога суммы для удовлетворения требований залогодержателя остаток задолженности истребуется им у залогодателя в общем порядке, т.е. в зависимости от времени возникновения требований, и в этой части залогодержатель каких-либо преимуществ не имеет.

Особые виды залога . Таковыми являются залог товаров в обороте, залог прав, залог вещей в ломбарде, а также залог морских судов. К ним применяются изложенные выше общие нормы о залоге, но установлены некоторые специальные правила, учитывающие особенности этих видов залога.

При залоге товаров в обороте его предметом являются оставляемые у залогодателя товары определенной в договоре залога общей стоимости, которые залогодатель вправе изменять по составу и натуральной форме, совершая коммерческие операции, но при условии, что общая стоимость товаров не становится меньше указанной в договоре залога (п. 1 ст. 357 ГК).

Залогодатель обязан вести книгу, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменения состава и натуральной формы заложенных товаров, а залогодержатель вправе проверять действительное наличие заложенных в его пользу товаров. При нарушении залогодателем условий залога залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушений. Порядок практического осуществления этой меры не определен, и его использование может оказаться затруднительным. Поэтому полезно включать в договор залога условие об уплате залогодателем неустойки в случаях нарушения им требований к залогу товаров в обороте.

Особенности залога прав урегулированы в разделе IV Закона о залоге, который предусматривает ряд специальных правил для такого рода операций, относящихся к порядку заключения этого договора и его последующего исполнения.

В договоре о залоге прав наряду с его существенными условиями, названными в ст. 339 ГК, должно быть указано лицо, которое по заложенному праву является должником в отношении залогодателя, причем этот последний обязан уведомить своего должника о состоявшемся залоге права.

После залога прав залогодатель не должен совершать уступку заложенного права и действий, влекущих прекращение этого права или уменьшение его стоимости, а также обязан принимать меры для защиты заложенного права от возможных посягательств третьих лиц. Если должник залогодателя по заложенному праву исполняет свое обязательство, все полученное залогодателем становится предметом залога, о чем он должен уведомить залогодержателя.

Закон о залоге предусматривает также особый правовой механизм защиты интересов залогодержателя права. При нарушении залогодателем его обязанностей залогодержатель может требовать в суде перевода на себя заложенного права (ст. 57 Закона). Этот механизм допустимо использовать и в случае неисполнения основного обязательства, обеспеченного залогом права.

Залог в ломбарде имеет ту особенность, что его предметом является движимое имущество личного потребления, залогодателем всегда выступает гражданин , а залогодержателем - специализированные организации - ломбарды, имеющие на это лицензию (п. 1 ст. 358 ГК). Ломбардные операции обычно связаны с предоставлением гражданам краткосрочного денежного кредита.

Закладываемые вещи всегда передаются ломбарду, который обязан их страховать и не вправе ими пользоваться и распоряжаться. Ломбард несет ответственность за сохранность принятых в залог вещей, если не докажет, что они были утрачены (повреждены) вследствие непреодолимой силы.

При невозвращении в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении месячного срока продать это имущество в порядке, установленном общими нормами о залоге (ст. 350 ГК), т.е. с публичных торгов. После этого требования ломбарда к залогодателю погашаются, даже если вырученная сумма оказалась менее суммы предоставленного кредита.

Залог морских судов получил краткую регламентацию в КТМ, нормы которого учитывают наличие международных договоров в этой области (ст. 367-387). Основными особенностями такого залога являются определение круга требований, которые обеспечиваются залогом и включают требования к судовладельцу по разным основаниям (ст. 367 КТМ), а также правило о том, что залог прекращается по истечении одного года со дня возникновения обеспеченных им требований (п. 1 ст. 371 КТМ).

Особенности залога недвижимого имущества (ипотеки)

Во-вторых, залогодатель обязан поддерживать заложенное имущество в исправном состоянии и нести расходы по его содержанию, в частности производить текущий и капитальный ремонт имущества. Залогодержатель вправе проверять выполнение залогодателем этой его обязанности.

В-третьих, на обязанности залогодателя лежит защита заложенного имущества от притязаний третьих лиц с использованием для этого способов защиты имущественных прав , предусмотренных ст. 12 ГК. Если залогодатель бездействует, способы защиты залогодержатель может использовать самостоятельно без специальной на то доверенности от залогодателя.

Установление ипотеки не лишает залогодателя права распоряжаться заложенным имуществом путем его продажи, обмена, внесения в качестве вклада, сдачи в аренду , а также совершать в отношении этого имущества последующую ипотеку. Однако на отчуждение предмета ипотеки должно быть получено согласие залогодержателя, если иное не предусмотрено договором об ипотеке, а последующая ипотека может быть запрещена этим договором или в нем могут быть установлены условия совершения последующей ипотеки.

4. Реализация прав по ипотеке. В случае неисполнения обязательств, обеспеченных ипотекой, залогодержатель, как и при других видах залога, вправе требовать удовлетворения за счет реализации того имущества, которое было предметом ипотеки.

Взыскание по требованиям залогодержателя обращается на имущество, заложенное по ипотеке, на основании решения суда. Закон об ипотеке определяет круг вопросов, которые решает суд, и позволяет суду при наличии уважительных причин отсрочить исполнение решения о принудительном взыскании на срок до года.

Закон об ипотеке содержит правила об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке (ст. 55). Такое урегулирование, как и при других видах залога, в определенных случаях не допускается. В иных случаях стороны (залогодатель и залогодержатель) заключают соглашение, в котором определяют суммы, подлежащие уплате залогодержателю, и способы реализации заложенного имущества либо условие о его приобретении залогодержателем в счет погашения задолженности.

Удержание имущества должника как способ обеспечения исполнения обязательств

В отличие от других обеспечительных мер, удержание возникает в силу норм закона , правда, диспозитивных; в договоре может быть предусмотрено иное. В ГК помимо общих правил об удержании (ст. 359, 360) содержатся указания о возможности удержания в отдельных договорах: подряда (ст. 712), перевозки груза (п. 4 ст. 790), поручения (п. 3 ст. 972), комиссии (п. 2 ст. 936).

Применительно к этому институту возникают два вопроса общего характера: какие вещи могут быть предметом удержания и для обеспечения каких требований институт удержания может использоваться.

Примененный в ст. 359 ГК термин "вещь" имеет в гражданском праве широкое содержание и охватывает всякого рода имущество, в том числе деньги (ст. 128 ГК). Поэтому надлежит заключить, что при отсутствии в ст. 359 ГК прямых ограничений предметом удержания могут быть любые не изъятые из оборота вещи, в том числе деньги.

В отношении круга требований, для обеспечения которых может использоваться удержание, ГК содержит широкую формулировку. Удержание допускается при неисполнении должником в срок обязательства по оплате вещи, возмещению связанных с ней издержек и других убытков. Применительно к обязательствам предпринимателей удержание возможно для обеспечения также других требований, не связанных с оплатой вещи, но возникших из обязательства (п. 1 ст. 359 ГК). Такие другие требования возможны прежде всего в рамках смешанных договоров, содержащих несколько разнородных обязательств, например об оплате дополнительных услуг, оказанных при исполнении обязательства .

В статьях ГК об удержании нет указаний о возмещении кредитору произведенных им затрат и расходов в связи с удержанием вещи (хранение вещи, кормление и лечение животных и т.д.). Такие затраты должны быть отнесены на неисправного должника, но только при их необходимости, что обязан доказать кредитор .

Риск случайной гибели и порчи удерживаемой вещи в соответствии с общим правилом гражданского законодательства падает на ее собственника (ст. 211 ГК). Однако удерживающий вещь кредитор обязан обеспечить ее сохранность и несет ответственность при ее гибели (порче) по общим нормам гражданского права (см. гл. 20 Учебника).

Если удержание вещи не приводит к выполнению требования кредитора, это требование удовлетворяется в объеме и порядке, предусмотренных для отношений залога (ст. 360 ГК), т.е. суд по иску кредитора обращает взыскание на удерживаемую вещь.

В ряде случаев законодательство устанавливает для обращения взыскания на удерживаемую вещь специальные правила. В силу п. 6 ст. 720 ГК допускается самостоятельная продажа вещи заказчика, удерживаемой подрядчиком, по истечении месяца со дня, когда договор должен был быть исполнен, но после двукратного уведомления заказчика. Хранитель вправе самостоятельно продать вещь по цене места хранения, а при значительности цены - с аукциона (п. 2 ст. 899 ГК).

Поручительство как способ обеспечения исполнения обязательств

В ГК названы существенные условия гарантии: предмет гарантии и срок, на который она выдана. При отсутствии этого срока в документах, содержащих гарантийное обязательство, гарантийное обязательство не возникает. Указание в гарантии на выплату суммы после истечения срока поставки товара не может рассматриваться в качестве условия о сроке действия гарантии (п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27).

Обычно в банковской гарантии определяется также перечень документов, представление которых необходимо при предъявлении бенефициаром требования о платеже по гарантии (ст. 377 ГК). В гарантию могут включаться и другие условия, отражающие ее особенности, однако не меняющие характер безусловного обязательства гаранта.

В интересах стабильности и надежности банковской гарантии предусмотрено, что она не может быть отозвана гарантом, а право требования бенефициара к гаранту не может быть передано другому лицу. Однако на практике в условиях банковской гарантии иногда бывают предусмотрены отступления от этих правил.

Нормы ГК не дают прямого ответа на вопрос о влиянии на гарантию возможных изменений в содержании того обязательства, для обеспечения которого гарантия выдана. В договоре поручительства действует правило, согласно которому неблагоприятные для поручителя изменения влекут прекращение поручительства. В отношении гарантии такое правило не установлено, и его применение способно ослаблять значение гарантии.

Банковская гарантия является возмездным обязательством, и за ее выдачу принципал уплачивает гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК). Его размер зависит от суммы гарантии, характера обеспечиваемого ею обязательства, а также платежеспособности принципала-должника. Сведения о размере вознаграждения за выдачу гарантии обычно носят конфиденциальный характер.

3. Предъявление требования по банковской гарантии. Такое требование должно быть заявлено бенефициаром в пределах срока действия гарантии, в письменной форме, с приложением названных в ней документов и содержать сведения о допущенном принципалом нарушении обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия (ст. 374 ГК). Предварительно заявлять принципалу требования об исполнении его обязательства не нужно, если иное не было оговорено в гарантии.

Гарант должен рассмотреть требование бенефициара в разумный срок и вправе отказать в удовлетворении заявленного требования, если оно или приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены по истечении определенного в гарантии срока ее действия. Таким образом, отказ допускается только по формальным основаниям, вытекающим из текста выданной гарантии.

Если гаранту при рассмотрении требования бенефициара станет известно, что обеспеченное гарантией обязательство полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям или недействительно, гарант должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу, что означает намерение отказаться от оплаты гарантии. Однако полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара о платеже подлежит удовлетворению.

Это важное правило, содержащееся в ст. 376 ГК, является следствием правовой сущности гарантии как безусловного обязательства платить, а также объясняется тем, что исполнение основного обязательства может оказаться ненадлежащим, а прекращение или недействительность самого обязательства - только предполагаемыми, и по этим вопросам возможны длительные споры, в том числе судебные. Это не должно ослаблять юридическую надежность гарантии.

Если же бенефициар проявляет недобросовестность и получает удовлетворение дважды (по основному обязательству и в качестве платежа по гарантии), к нему может быть предъявлено требование о возвращении неосновательно полученного, уплате процентов и возмещении причиненных убытков. Возможно и иное решение этого вопроса, защищающее права гаранта.

Рассматриваемая ситуация имела место в ходе судебного разбирательства требований бенефициара к гаранту. Установив, что обеспеченное гарантией обязательство было исполнено (товар оплачен), суд расценил действия бенефициара как злоупотребление правом и на основании ст. 10 ГК в иске отказал (п. 4 информационного письма Президиума ВАС РФ от 15 января 1998 г. N 27).

Обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается той суммой, которая была названа в гарантии. Однако при невыполнении или ненадлежащем исполнении гарантом его обязательств он несет имущественную ответственность, которая может выходить за рамки этой суммы (проценты за просрочку платежа по гарантии и возможные убытки бенефициара).

В случае платежа по гарантии право гаранта требовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по гарантии, определяется, как говорится в ст. 380 ГК, соглашением гаранта с принципалом. Однако и при отсутствии такого соглашения гарант вправе претендовать на возмещение ему уплаченных по гарантии сумм, поскольку иное создавало бы для принципала неосновательное обогащение, которое правом не допускается.

К данному регрессному требованию гаранта должны применяться общие правила, установленные ГК для регресса, в частности норма о порядке исчисления в этих случаях исковой давности (п. 3 ст. 200 ГК), ее приостановлении и перерыве (ст. 202, 203 ГК).

4. Прекращение банковской гарантии. Гарантия, как и другие гражданско-правовые обязательства, прекращается в силу ее исполнения - уплатой названной в гарантии денежной суммы, а также истечением срока действия гарантии. Кроме того, в качестве основания прекращения гарантии в ст. 378 ГК назван отказ бенефициара от своих прав по гарантии, что на практике бывает редко.

Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств

Задаток является простым и удобным способом обеспечения исполнения обязательства и широко применяется в бытовых отношениях граждан при заключении ими договоров . Задаток может использоваться также в предпринимательских отношениях, например при проведении торгов (ст. 448 ГК), в подрядных договорах (ст. 711 ГК).

Согласно п. 1 ст. 380 ГК задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Таким образом, задаток выполняет ряд функций. Обеспечительная функция состоит в том, что если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если же за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.

Слабость задатка как обеспечительной меры состоит в том, что он может использоваться только в договорных обязательствах . Его преимущества - простота фиксации суммы задатка, размер которой может быть различным, и облегчение для заинтересованного участника договора процедуры доказывания . При взыскании сверх задатка убытков их размер и наличие причинной связи между неисполнением договора и возникшими убытками должны быть доказаны.

Задаток следует отличать от аванса - суммы, уплаченной стороной в счет причитающихся с нее платежей по заключенному договору. Как и задаток, аванс является платежом по договору и доказательством его заключения, но он не выполняет обеспечительную функцию. В случае сомнений относительно того, является ли сумма, уплаченная в счет платежей, задатком или авансом, она считается авансом, если не доказано иное.

1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство.

3. При недействительности соглашения, из которого возникло основное обязательство, обеспеченными считаются связанные с последствиями такой недействительности обязанности по возврату имущества, полученного по основному обязательству.

4. Прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

Комментарий к Ст. 329 ГК РФ

1. Под исполнением обязательств понимается совершение кредитором и должником действий по осуществлению вытекающих из обязательств прав и обязанностей. Сущность исполнения обязательств составляет совершение обязанным лицом действия, юридическую меру которого определяет лежащая на нем обязанность.

———————————
См.: Егоров Н.Д. Гражданско-правовое регулирование экономических отношений. Л., 1986. С. 134.

См.: Советское гражданское право: Учебник: В 2 т. / Под ред. О.А. Красавчикова. М.: Высшая школа, 1985. Т. 1. С. 471 (автор главы — О.А. Красавчиков). См. также: Толстой В.С. Исполнение обязательств. М.: Юрид. лит., 1973. С. 12 и сл.

К способам обеспечения исполнения обязательств относятся неустойка, залог, поручительство, задаток и т.д. Нетрудно заметить, что лишь некоторые правовые средства (меры) обеспечивают исполнение обязательств. Так, неустойка и задаток непосредственной целью имеют стимулирование должника к исполнению обязательства. Таким образом, обеспечивается именно исполнение обязательства или, другими словами, обеспечиваются права кредитора путем создания условий, повышающих вероятность исполнения обязательства. Другие меры к исполнению обязательства отношения не имеют. Они предназначены непосредственно для защиты имущественного (денежного) интереса кредитора в случае неисправности должника (поручительство, банковская гарантия). Уплата денег поручителем, гарантом есть только суррогат исполнения. Наконец, есть меры, которые стимулируют должника к исполнению обязательства, а в случае его неисправности гарантируют защиту имущественных интересов кредитора (залог, удержание).

Таким образом, выделяются меры, обеспечивающие, во-первых, исполнение обязательства, во-вторых, защиту имущественных интересов кредитора при нарушении обязательства должником, в-третьих, исполнение обязательства и защиту интересов кредитора при неисправности должника.

Поэтому следует иметь в виду условность наименования «обеспечение исполнения обязательств». Правильнее говорить об обеспечении обязательств.

2. Правовые средства, обеспечивающие обязательства, обладают рядом признаков, к рассмотрению которых следует обратиться. В результате выявления таких признаков, в частности, удастся «отсечь» те правовые средства, которые не могут признаваться способами обеспечения обязательств, хотя и похожи на них. Нельзя признавать такими способами те обеспечительные меры, которые служат интересам участников не только обязательства, но и иных юридических отношений.

Способы обеспечения обязательств призваны гарантировать интересы кредитора. Некоторые из них непосредственно направлены на то, чтобы стимулировать должника к исполнению своих обязанностей. К их числу относятся неустойка и задаток. Угроза потери суммы задатка, точно так же как возможность взыскания неустойки, ориентирует на исполнение обязательства в натуре. Неустойка и задаток используются, когда кредитор «чрезвычайно заинтересован в том, чтобы должник исполнил то именно действие, к которому он обязался. Поэтому он старается побудить его к точному выполнению опасением еще более невыгодных последствий при уклонении» .

———————————

КонсультантПлюс: примечание.

Монография М.И. Брагинского, В.В. Витрянского «Договорное право. Общие положения» (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации — Статут, 2001 (издание 3-е, стереотипное).

См.: Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право: Общие положения. М.: Статут, 1997. С. 384.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права (по изд. 1907 г.). М.: СПАРК, 1995. С. 291.

Поручительство и банковская гарантия призваны защитить интересы кредитора в случае нарушения обязательства должником. Непосредственной цели стимулировать должника к исполнению обязательства здесь нет. Однако интересы кредитора в случае неисправности должника обеспечены возможностью взыскания денежной суммы с поручителя или гаранта.

Залог и удержание побуждают должника к надлежащему исполнению обязательства, а при нарушении обязательства гарантируют защиту интересов кредитора. Эти два способа имеют, конечно, существенные различия. В связи с обсуждаемым вопросом следует отметить, что залог изначально стимулирует должника к исполнению обязательства, а удержание может быть использовано в качестве обеспечительного средства уже после нарушения должником своих обязанностей. Тем не менее направленность их идентична.

С учетом изложенного можно констатировать наличие функциональной связи мер разной целевой направленности.

Различие в целевой направленности указанных мер в сочетании с иными обстоятельствами объективного и субъективного порядка предопределяет разную степень обеспеченности интересов кредитора разными мерами, отличия в механизмах реализации соответствующих мер и т.п.

Система обеспечительных мер является незамкнутой (незакрытой): в соответствии с комментируемой статьей помимо указанных способов могут использоваться и иные предусмотренные законом или договором способы. Непосредственная направленность вновь появляющихся способов может различаться, они могут быть направлены на: а) стимулирование должника к исполнению обязательств в натуре; б) защиту интересов кредитора при нарушении обязательства; в) стимулирование должника к исполнению обязанностей, а при их неисполнении — на защиту интересов кредитора.

В самом наименовании «способы обеспечения обязательств» заложена суть, обозначена функциональная направленность соответствующих мер — создать такие условия, при которых обязательства исполнялись бы надлежащим образом и (или) гарантировался бы имущественный интерес кредитора. Именно то обстоятельство, что эти меры имеют непосредственной целью обеспечение обязательств, позволяет выделить их среди иных средств, призванных гарантировать реальность прав, исполнение обязанностей, защиту интересов управомоченного лица и т.п. Последние также способствуют исполнению обязательств, могут обеспечивать их исполнение. Однако их функциональная направленность может быть иной.

Обеспечение обязательства создает между кредитором по этому обязательству и лицом, обеспечивающим обязательство, обязательственное отношение, дополнительное (акцессорное) по отношению к главному обязательству.

———————————

КонсультантПлюс: примечание.

Учебник «Гражданское право: В 4 т. Том 3: Обязательственное право» (под ред. Е.А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации — Волтерс Клувер, 2008 (издание третье, переработанное и дополненное).

По мнению В.С. Ема, полагающего, что неустойка, которая, будучи гражданско-правовой санкцией, во всех случаях является элементом самого обеспечиваемого обязательства (см.: Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Отв. ред. Е.А. Суханов. 3-е изд., перераб. и доп. М.: Волтерс Клувер, 2007. Т. 3: Обязательственное право. С. 69, 74).

Существование дополнительного обязательства при обеспечении обязательственного отношения подчеркнуто и в законе (п. п. 2, 3 комментируемой статьи). Причем здесь предусмотрена возможность существования обеспечительного обязательства, которое действительно даже при недействительности основного обязательства. Из содержания соответствующей нормы следует, что возникновение такой ситуации допускается лишь в порядке исключения. Разумеется, что введение в п. 3 комментируемой статьи оговорки «если иное не установлено законом» обусловлено включением в число способов обеспечения обязательств банковской гарантии. Но поскольку соответствующая норма сформулирована без «привязки» к гарантии, то не исключено появление иных обеспечительных обязательств, действительность которых не зависит от действительности основного обязательства.

Однако думается, что и банковская гарантия является хотя и своеобразным, но акцессорным обязательством (см. комментарий к ст. 370 ГК).

Не могут признаваться способами обеспечения обязательств обеспечительные меры, использование которых не предполагает существование дополнительных (акцессорных) обязательств (зачет взаимных требований, аккредитивная форма расчетов, возложение риска случайной гибели или случайного повреждения имущества на контрагента, возможность требовать признания сделки действительной при нарушении требований о ее нотариальной форме и т.п.). Противоположная точка зрения не соответствует закону (п. п. 2, 3 комментируемой статьи) и общепризнанным положениям науки гражданского права.

Установление любого способа обеспечения обязательства означает возможность наступления имущественных последствий. Они могут наступить только при неисправности должника.

———————————
Исключением, которое, как принято считать, лишь подтверждает общее правило, является залог. В целом ряде случаев, несмотря на безупречное исполнение должником основного обязательства, залогодержатель имеет право обратить взыскание на предмет залога в связи с тем, что был нарушен договор залога (см., например, ст. 351 ГК и комментарий к ней).

К способам обеспечения обязательств нельзя отнести следующие меры: а) не создающие акцессорного обязательства; б) применяемые только на стадии исполнения обязательства; в) направленные на стимулирование должника к надлежащему исполнению обязанностей путем установления особого порядка их исполнения.

Использование способа обеспечения обязательства может привести к следующему: а) к появлению акцессорного обязательства; б) предполагает возможность наступления имущественных последствий; в) имущественные последствия могут наступить только в случае нарушения должником основного обязательства; г) до нарушения способ обеспечения обязательства проявляет себя либо стимулированием должника к исполнению, либо приданием кредитору уверенности в том, что нарушение обязательства не приведет к сужению его имущественной сферы.

С учетом изложенного способами обеспечения обязательств можно считать установленные законом или договором обеспечительные меры имущественного характера, существующие в виде акцессорных обязательств, стимулирующие должника к исполнению обязательства и (или) иным образом гарантирующие защиту имущественного интереса кредитора в случае неисправности должника.

На особом положении находится такой способ обеспечения, названный в комментируемой статье, как удержание имущества должника (см. ст. 359 ГК и комментарий к ней).

3. Закон сравнительно редко называет способами обеспечения обязательств иные правовые средства, помимо перечисленных в комментируемой статье. Так, в ст. 824 ГК РФ определение договора финансирования под уступку денежного требования дополнено указанием: денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

В юридической литературе при исследовании соответствующих правоотношений обычно подчеркивается, что юридическую сущность данных обязательств составляет уступка денежного требования, давно известная в обязательственном праве как цессия. В то же время отмечается более сложный характер факторинга в сравнении с обычной цессией.

———————————
См.: Комментарий части второй Гражданского кодекса Российской Федерации. М.: Фонд «Правовая культура», 1996. С. 217 (автор главы — Е.А. Суханов). См. также: Комаров А.С. Финансирование под уступку денежного требования (гл. 43) // Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель. М., 1996. С. 445.

Не оспаривая этой позиции по отношению к факторингу в целом, думается, ее следует уточнить применительно к уступке требования в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом. В последнем случае после заключения договора о факторинге уступка требования не происходит: денежное требование перейдет к финансовому агенту лишь в случае неисполнения обязательства, обеспеченного данным требованием. Думается, в данном случае правильнее говорить о связи такого договора не с цессией, а с залогом права. В отличие от обычного залога права в рассматриваемой ситуации не требуется обращения взыскания на «заложенное» (условно переданное финансовому агенту) право или перевода права на финансового агента («залогодержателя»). Переход права происходит автоматически на основании такого юридического факта, как нарушение клиентом своего обязательства перед финансовым агентом.

Столь своеобразный залог прав допускается законом лишь в отношении узкого круга правовых связей, отмеченных особым содержанием, специфическим субъектным составом, ограниченностью объектов (только денежные требования). Особенностью данного вида залога является и то, что им можно обеспечить лишь определенное обязательство. Поэтому хотя уступка денежного требования, обеспечивающая обязательство клиента перед финансовым агентом, по юридической природе является залогом прав, тем не менее включение соответствующих норм в гл. 43 ГК РФ представляется оправданным.

В силу п. 1 ст. 993 ГК РФ комиссионер не отвечает перед комитентом за неисполнение третьим лицом сделки, заключенной с ним за счет комитента, кроме случаев, когда комиссионер не проявил необходимой осмотрительности в выборе этого лица либо принял на себя ручательство за исполнение сделки (делькредере).

Ручательство комиссионера (делькредере) по правовой природе является поручительством.

Достаточно оригинальное правило включено в ч. 2 ст. 532 ГК РФ: при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных или муниципальных нужд государственный или муниципальный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя (ст. ст. 361 — 367) (см. комментарий к ст. 361 ГК).

Не менее интересное правило сформулировано в п. 1 ст. 766 ГК РФ, в силу которого государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, кроме прочего, должен содержать условие о способах обеспечения исполнения обязательств сторон. В связи с этим условие о способах обеспечения предстает как существенное условие государственного или муниципального контракта. Однако из этого отнюдь не следует, что соглашение о способах обеспечения не влечет возникновения акцессорного обязательства. Закон предусматривает лишь то, что, во-первых, обязательство по поводу выполнения работ для государственных или муниципальных нужд должно быть обеспечено акцессорным обязательством; во-вторых, при отсутствии соглашения об акцессорном (обеспечительном) обязательстве государственный или муниципальный контракт не может считаться заключенным (п. 1 ст. 432 ГК); в-третьих, соглашение, порождающее основное обязательство, и соглашение об обеспечительном обязательстве должны быть достигнуты одновременно. Следуя букве закона (п. 1 ст. 766 ГК), можно сделать вывод о том, что второе из названных соглашений является частью первого. Думается, однако, что такой вывод обусловлен смешением понятий: контракт как соглашение (юридический факт) и контракт как документ. В ст. 766 ГК РФ о контракте говорится как о документе. Вместе с тем представляется, что не будет противоречить закону наличие двух документов: один из них содержит условия соглашения о подрядных работах для государственных или муниципальных нужд, а второй предусматривает обеспечение данного контракта.

4. Обязательство может обеспечиваться как одним способом, так и несколькими способами одновременно. Например, кредитные обязательства очень часто обеспечиваются и неустойкой, и залогом, и поручительством.

Акцессорное (обеспечительное) обязательство также может обеспечиваться тем или иным способом. Так, поручительство может быть обеспечено залогом, неустойкой и пр.

5. При избрании способа обеспечения конкретного обязательства следует учитывать не только и не столько юридические моменты, но прежде всего обстоятельства экономического характера. Так, если за должника поручается малоимущий гражданин, то поручительство существует лишь на бумаге, поскольку с такого поручителя вряд ли удастся получить что-либо.

При установлении неустойки необходимо учитывать платежеспособность должника. Если, предположим, известно, что должник будет не способен уплатить неустойку (денег нет), то обеспечение опять-таки существует лишь формально, а по сути его нет.

В залог целесообразно брать имущество, которое залогодателю «дорого как память» и стоимость которого существенно превышает сумму основного долга, обеспечиваемого залогом. В противном случае стимулирующая функция залога не осуществляется надлежащим образом либо полностью утрачивается. Таким же должно быть и отношение к удержанию имущества должника.

При обеспечении обязательства банковской гарантией важно, какой банк дает гарантию, каково его финансовое положение. На практике кредитор обычно требует предоставления гарантии определенных (указанных им) кредитных учреждений или страховых организаций.

6. В юридической литературе предлагается использовать такие способы обеспечения обязательств, как товарная неустойка, фидуциарный залог, условная продажа, предварительный договор и др. .

———————————
См. об этом: Гонгало Б.М. Учение об обеспечении обязательств. М.: Статут, 2004. С. 48 — 52.

Обязательства основываются на предположении, что должник в будущем надлежащим образом выполнит взятые на себя обязанности (отсюда название «кредитор» – буквально с лат. «веритель»). Ненадлежащее исполнение обязанностей должником влечет применение к нему мер гражданско-правовой ответственности и других санкций.

Для минимизации рисков неисполнения и невозможности принудительного обращения взыскания на имущество неисправного должника правом в течение столетий был разработан целый ряд специальных правовых средств, которые позволяют, с одной стороны, минимизировать риск неисполнения обязанностей должником, а с другой стороны – понуждать должника к надлежащему и добросовестному исполнению своих обязанностей. Такие способы называются видами (способами) обеспечения исполнения обязательств.

Под обеспечением исполнения обязательств понимается совокупность специальных правовых мер, которые заранее предусматриваются сторонами или устанавливаются законодательством с целью повышения защиты имущественных интересов кредитора в обязательстве, предупреждения возможных негативных последствий нарушения своих обязанностей должником или минимизации размера таких последствий, а также стимулирования (понуждения) должника к надлежащему исполнению своих обязанностей .

Виды обеспечения исполнения обязательств являются разновидностью правовых обеспечительных мер вместе с установлением обязанностей, запрещений, введением ответственности за неисполнение обязанностей и нарушение запретов, принуждениями, а также юридическими средствами, гарантирующими беспрепятственное осуществление субъективных прав.

Виды обеспечения исполнения обязательства регулируются специальной Главой 49 ГК.

Закон (ч. 1 ст. 546 ГК) прямо выделяет следующие способы обеспечения исполнения обязательств:

1) неустойка;

3) поручительство;

4) задаток;

5) гарантия;

6) удержание.

Указанные способы обеспечения исполнения обязательств представляются характерными для гражданского права Украины, кроме удержания, которое является новым для украинского права институтом. В то же время, гарантия по ГК Украины коренным образом отличается от гарантии по ГК УССР 1963 г. и поэтому также может считаться принципиально новым видом обеспечения.

Все способы обеспечения исполнения обязательства в зависимости от критерия классификации разделяются на несколько групп, к наиболее важным из которых относятся следующие.

1. По критерию отношения к обеспечиваемому обязательству :

1) акцессорные (дополнительные) , то есть производные от основного (обеспечиваемого) обязательства, зависимые от него: неустойка, задаток, поручительство, залог. Акцессорность практически означает, что обеспечение: а) возникает не ранее основного обязательства; б) следует судьбе основного обязательства; в) зависит от действительности основного обязательства.

2) неакцессорные , т.е., не зависимые от основного. Примером неакцессорного обеспечения является гарантия, которая устанавливается, существует и прекращается независимо от основного (обеспечиваемого) обязательства, что прямо отмечено в законодательстве (ст. 562 ГК).

2. По характеру обеспечения интересов кредитора:

1) вещно-правовые : для них свойственным является то, что интересы кредитора обеспечиваются за счет предварительно выделенного или отделенного (индивидуализированного) имущества (залог, задаток, удержание);

2) обязательственно-правовые : стимулируют должника к надлежащему исполнению обязательства путем создания возможности предъявления к нему или к третьим лицам, вступившим в договор, обязательственного требования в упрощенном порядке. К ним относятся неустойка, поручительство, гарантия.

3. По своей правовой природе все виды обеспечения делятся на:

1) формы юридической ответственности (неустойка, задаток)

2) не являющиеся формами ответственности (залог, поручительство, гарантия и удержание).

4. По юридической конструкции выделяют обеспечения:

1) имущественные: связаны с установлением более благоприятного (упрощенного) порядка обращения взыскания на имущество должника (неустойка, закладная, задаток, удержание);

2) личные: связаны с подключением в качестве содолжника третьего лица с предположительно известной платежеспособностью (поручительство, гарантия, залог при участии имущественного поручителя).

Предусмотренные Главой 49 ГК виды обеспечения исполнения обязательства не являются исчерпывающим перечнем. Согласно ч. 2 ст. 546 ГК, договором или законом могут быть установлены иные способы обеспечения исполнения обязательств.

К иным средствам фактического обеспечения исполнения обязательств, не предусмотренным Главой 49 ГК, но используемым на практике и признаваемым гражданским правом, можно отнести:

Проценты годовые за неисполнение денежных обязательств (ст. 625 ГК);

Договор факторинга (ч. 1 ст. 1077 ГК);

Способы обеспечения надлежащего исполнения договора пожизненного содержания (ухода) приобретателем имущества, а именно: запрещение распоряжения имуществом и обращение взыскания на имущество при жизни отчуждателя (ст. 754 ГК);

Сделки под условием, в том числе договоры типа «репо» (об обязательном последующем выкупе продавцом товара по заранее обусловленной цене);

Резервные аккредитивы.

Обеспечиваться любым видом может только действительное требование (в частности, требование, в отношении которого не истекла исковая давность).

Соглашения об установлении обеспечения исполнения обязательства заключаются в обязательной письменной форме, под страхом их недействительности (ст. 547 ГК). Для некоторых видов соглашений (прежде всего ипотека) устанавливается обязательная нотариальная форма как условие их действительности, а дополнительно – требование государственной регистрации.

1. Неустойка (ст.ст. 549-552 ГК). Согласно ст. 549 ГК, неустойка – это денежная сумма или другое имущество, которое должник обязан передать кредитору в случае нарушения обязательства. На практике неустойка является одним из наиболее распространенных средств обеспечения исполнения обязательств .

Неустойка выполняет одновременно двойную функцию:

1) санкция (мера ответственности) за неисполнение или ненадлежащее исполнение (неустойка подлежит принудительному взысканию с виновного неисправного должника) (компенсационная функция). Следовательно, неустойка, как и убытки, является формой гражданско-правовой ответственности ;

2) вид обеспечения исполнения обязательства, направленный на стимулирование должника к надлежащему и добросовестному исполнению своих обязанностей по договору (штрафная , или стимулирующая функция ).

Для применения неустойки нет необходимости в наличии полного состава гражданского правонарушения (т.е., противоправности, вреда, причинно-следственной связи и виновности); кредитору достаточно доказать лишь противоправность действий должника, в то время, как вина должника презюмируется (так наз. усеченный состав правонарушения).

Предметом неустойки может быть как денежная сумма (традиционный подход), так и имущество (в том числе и недвижимое) (ст. 549 ГК).

В зависимости от основания взыскания неустойка делится на законную (прямо установлена нормами законодательства) и договорную (установлена условиями договора). Увеличение размера неустойки, установленной законом, допускается в любом случае; если же размер неустойки установлен иным (подзаконным) актом гражданского законодательства, его можно уменьшить, если иное не предусмотрено законом (ч. 2 ст. 551 ГК).

В зависимости от порядка начисления неустойки различают штраф (исчисляется в процентах от суммы неисполненного или ненадлежащее исполненного обязательства), пеню (исчисляется в процентах от суммы несвоевременно исполненного обязательства за каждый день просрочки), а также неустойку, начисляемую иным образом (например, путем сочетания правил о пене и штрафе, либо в форме передачи кредитору определенного родового или индивидуально-определенного имущества).

Право на неустойку возникает независимо от наличия у кредитора убытков , причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства (ч. 1 ст. 550 ГК). Вместе с тем, если кредитор понес убытки, уплата неустойки не лишает кредитора права требовать их возмещения. В зависимости от соотношения с убытками различают следующие виды неустойки (ст. 624 ГК):

1) зачетная: убытки возмещаются только в части, не покрытой выплачиваемой неустойкой (зачетная неустойка была общим правилом согласно ГК УССР и является общим правилом по Хозяйственному кодексу (ч. 1 ст. 232 ГК));

2) штрафная (кумулятивная): кредитор имеет право взыскать неустойку, а также убытки в полном размере (штрафная неустойка является общим правилом по ст. 624 ГК);

3) исключительная : кредитор имеет право взыскать только неустойку, а убытки не возмещаются;

4) альтернативная: – кредитор по своему усмотрению может взыскать либо убытки, либо неустойку.

Уплата неустойки не освобождает должника от необходимости исполнить свои обязанности в натуре (в этом проявляется принцип реального исполнения обязательства).

Суд может уменьшить сумму причитающейся кредитору неустойки, если её размер является несоразмерно большим по сравнению с понесенными кредитором убытками, и при наличии иных существенных обстоятельств (ч. 3 ст. 551 ГК).

Кроме того, согласно ст. 616 ГК:

а) если неисполнение или ненадлежащее исполнение произошло по вине кредитора, суд обязан соответственно уменьшить размер неустойки и убытков;

б) если кредитор намеренно или по неосторожности способствовал уменьшению размера убытков или не принял мер для их уменьшения, суд имеет право уменьшить размер убытков и неустойки на эту сумму.

Кредитор не вправе требовать выплаты неустойки в случае, если неисполнение было обусловлено обстоятельствами, не зависевшими от должника (ст. 550 ГК).

Срок исковой давности по требованиям о взыскании неустойки составляет 1 год (ст. 258 ГК). Исковую давность за требованием о взыскании неустойки следует отличать от срока начисления неустойки . Согласно ч. 6 ст. 232 ХК Украины, начисление штрафных санкций за просрочку исполнения обязательства прекращается через 6 месяцев со дня, когда обязательство должно было быть исполнено.

2. Поручительство (ст.ст. 553–559 ГК). Согласно ст. 553 ГК Украины, поручительство – это вид обеспечения исполнения обязательств, в котором поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательство полностью или в определенной части .

Поручительство является личным способом обеспечения обязательства, в основе конструкции которой лежит личное заверение кредитора третьим лицом с известной платежеспособностью в отношении старательности и добросовестности должника.

Основаниемустановления отношений поручительства является договор между кредитором и поручителем.

В отношении поручительства принимают участие 3 стороны: кредитор, должник и поручитель.

Поручитель должен быть полностью дееспособным. Возмездный договор поручительства согласно ст. 4 ЗУ «О финансовых услугах и государственном регулировании рынков финансовых услуг» является финансовой услугой, а потому согласно закону субъект, по общему правилу, должен быть зарегистрированным финансовым учреждением. Вместе с тем, согласно разъяснению Госкомфинуслуг, выдавать поручительства могут также юридические лица без статуса финансовых учреждений. Кроме того, любые субъекты (включая физических лиц) беспрепятственно могут заключать безвозмездные договоры поручительства, а также, согласно толкованию судебной практики, если выдача поручительств осуществляется без цели получения прибыли и не имеет систематического характера.

На стороне поручителя могут принимать участие несколько лиц – сопоручителей. Возможным является также перепоручительство – поручительство за поручителя.

Поручительство по общему правилу является безотзывным.

В случае нарушения должником обязательства должник и поручитель отвечают перед кредитором как солидарные должники (если договором поручительства не установленная субсидиарная ответственность поручителя), т.е., кредитор имеет право предъявить иск по своему усмотрению только к поручителю, либо только к должнику, либо одновременно и к поручителю, и к должнику. В случае, если на стороне поручителя принимают участие несколько лиц (сопоручителей), они отвечают перед кредитором солидарно, если иное не установлено договором поручительства.

Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме , что и должник, включая уплату основного долга, процентов, неустойки, возмещения ущерба (ч. 2 ст. 554 ГК). Вместе с тем, договор поручительства может предусматривать уменьшенный (частичный) объем ответственности поручителя (например, возложить на него лишь обязанность относительно возмещения основного долга, тогда как взыскание неустойки должно происходить непосредственно из должника).

Поручитель вправе предъявлять кредитору все возражения, которые мог бы предъявить должник (оспаривание действительности сделки, возражение против оснований ответственности должника, требование уменьшения объёма ответственности).

Закон устанавливает, что к исполнившему поручителю переходят все права кредитора по обязательству (в порядке личной суброгации ), и теперь поручитель может заявить обратные требования к неисправному должнику (ст. 193 ГК Украины).

Поручительство прекращается в следующих случаях:

1) прекращение основного обязательства (это предопределено акцессорным (дополнительным) характером поручительства относительно обеспечиваемого обязательства);

2) изменение обязательства без согласия поручителя , в результате чего увеличивается объем его ответственности (например, увеличение суммы договора или установления дополнительной неустойки на случай неисполнения);

3) если после наступления срока исполнения обязательства кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем (то есть, вследствие просрочки кредитора). При этом следует иметь в виду, что при нормальных обстоятельствах поручитель не обязан выполнять за должника его обязанность, а должно лишь нести ответственность за неисполнение. В то же время, поручитель при определенных обстоятельствах может быть заинтересован в реальном исполнении долга должника для минимизации объема ответственности (сумма пени и процентов);

4) перевод долга на другое лицо, если поручитель не поручился за нового должника (ч. 1 ст. 523 ГК Украины) (это предопределено фидуциарным характером поручительства, при котором поручитель ручается перед кредитором и готов отвечать именно за этого должника, а не за любого);

5) после истечения срока, установленного в договоре поручительства . В случае, если такой срок не установлен – при условии, что кредитор на протяжении 6 месяцев со дня наступления срока исполнения основного обязательства не предъявит требования к поручителю. Закон в этом случае не конкретизирует, какое именно требование кредитор должен предъявить к поручителю, а, следовательно, это может быть как иск в суд, так и просто письменное требование относительно исполнения. Если срок основного обязательства не установлен или установлен моментом предъявления требования, поручительство прекращается при условии, что кредитор не подаст иск к поручителю в течение 1 года со дня заключения договора поручительства. Следует иметь в виду, что в этом случае закон для соблюдения срока осуществления поручительства требует от кредитора обращение к поручителю именно с иском, а не направление требования об исполнении или претензии.

3. Гарантия (ст. 560-569 ГК Украины). Согласно ст. 560 ГК, по гарантии банк, иное финансовое учреждение, страховая организация (гарант) гарантирует перед кредитором (бенефициаром) исполнение должником (принципалом) своей обязанности .

Гарантия является юридически независимой от основного обязательства (т.е., имеет неакцессорный характер) (ст. 562 ГК). Следствием самостоятельности гарантии является то, что:

¾ гарантия не прекращается с прекращением основного обязательства или с признанием его недействительным;

¾ гарантия не дает права гаранту выдвигать против бенефициара возражения, которые существуют у принципала в связи с обеспечиваемым обязательством;

¾ отношения между гарантом и бенефициаром имеют абстрактный (оторванный от обеспечиваемого обязательства) характер;

¾ основанием для отказа в уплате суммы гарантии может быть только нарушение условий гарантии бенефициаром, а не недействительность основного договора.

Субъектами отношений гарантии являются:

1. Гарант – лицо, выдающее гарантию в отношении исполнения своих обязанностей должником по обеспечиваемому обязательству.

Деятельность по выдаче гарантий может осуществляться только определенным кругом субъектов гражданско-правовых отношений. Согласно ст. 560 ГК, гарантом могут быть банки, иные финансовые учреждения, страховые организации. Таким образом, гарантами могут выступать, в частности, банки, кредитные союзы, ломбарды, лизинговые компании, доверители общества, страховые компании, учреждения накопительного пенсионного обеспечения, инвестиционные фонды и компании и прочие юридические лица, исключительным видом деятельности которых является предоставление финансовых услуг). Лицо приобретает статус финансового учреждения после внесения о ней записи к соответствующему государственному реестру финансовых учреждений. Регистрация лиц, желающих заниматься деятельностью по выдаче гарантий, осуществляется Государственным комитетом по регулированию рынков финансовых услуг.

Для минимизации своих возможных финансовых потерь гарант может обеспечить себя на случай осуществления гарантийного платежа по требованию бенефициару, подключив к отношениям из гарантии другой банк – контргаранта .

2. Принципал – должник по основному (обеспечиваемому) обязательству, в подтверждение надлежащего исполнения которого выдается гарантия. В соответствии с законодательством, именно по заявлению принципала выдается гарантия.

3. Бенефициар – кредитор по основному (обеспечиваемому) обязательству, в интересах которого выдается гарантия надлежащего исполнения своих обязанностей должником. Замена бенефициара в отношениях по взысканию гарантийной суммы не допускается, если иное не предусмотрено в самой гарантии (ч. 5 ст. 563 ГК).

Гарантийное обязательство между гарантом и бенефициаром возникает с момента выдачи гарантии (по почте, телетайпом, непосредственно в руки и т.п.).

Процесс предоставления гарантии юридически оформляется путем заключения двух отдельных сделок: 1) договора между будущим гарантом и принципалом-должником о выдаче гарантии; 2) выдачи гарантом на имя бенефициара гарантийного письма (по своей природе – односторонняя сделка).

Материальным основанием осуществления выплаты бенефициару за гарантией является наступление гарантийного случая , т.е., факта нарушения принципалом обязательства перед бенефициаром, обеспеченного гарантией с учетом условий предоставленной гарантии и на протяжении срока действия гарантии.

Заявление гаранту письменной претензии является крайне формальной процедурой: требование предъявляется только в письменной форме. В требовании должно быть отмечено, в чем заключается нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выданная банковская гарантия; к письменному требованию прилагатюся документы, указанные в гарантии (ч. 2-3 ст. 563 ГК).

Гарант, получив требование об уплате суммы, должен проверить его с формальной точки зрения (соответствие реквизитам, подлинность подписей и т.п.) и с точки зрения достоверности в установленный в гарантии срок (а в случае его отсутствия – в разумный срок) и установить соответствие требования и приложенных к нему документов условиям гарантии (ч. 2 ст. 564 ГК).

Ответственность гаранта ограничена гарантийной суммой . После осуществления платежа гарант имеет право обратиться к принципалу с обратным требованием, если иное не установлено соглашением между ними, кроме случаев, если уплата гарантийной суммы бенефициару нарушила условие о гарантии.

Гарант не имеет права выдвигать против требований бенефициара никаких возражений, которые мог бы иметь должник (принципал), кроме тех претензий, выдвижение которых разрешается гарантийным письмом.

Согласно ст. 565 ГК, гарант имеет право отказать в удовлетворении требования кредитора только в двух ситуациях:

1) если требование либо прилагаемые к нему документы не соответствуют условиям гарантии (в этом случае кредитор имеет право обратиться повторно после исправления недостатков в требовании и сопроводительных документах);

2) если требование или документы представлены гаранту после истечения срока действия гарантии.

Отказ в удовлетворении требований из-за несоответствия документов условиям гарантии не прекращает гарантийных отношений.

Гарантия, кроме общих оснований прекращения обязательств, также прекращается на специальных основаниях, прямо предусмотренных нормами закона о гарантии (ст. 568 ГК), а именно:

1) уплата кредитору суммы, на которую выдана гарантия (то есть, прекращение гарантии путем ее надлежащего исполнения гарантом);

2) окончание срока действия гарантии ;

3) отказ бенефициара кредитора от своих прав по гарантии путем возвращения ее гаранту или путем направления гаранту письменного заявления об освобождении его от обязанностей по гарантии.

4. Задаток (ст. ст. 570-571 ГК Украины). Согласно ст. 570 ГК, задаток – это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон другой в счёт причитающихся платежей в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения .

Задаток выполняет 3 функции:

1) платёжная : передача денег в счёт причитающихся платежей по основному (обеспечиваемому) договору (предоплата);

2) доказательственная : передача задатка свидетельствует о заключении основного договора (имеет большое значение при заключении договора путём обмена письмами, телеграммами или в случае утраты текста договора, либо в случае заключения договора в устной форме или путем совершения конклюдентных действий);

3) обеспечительная (штрафная ): в случае неисполнения договорных обязанностей должником задаток остаётся у кредитора (ст. 571 ГК). Исключение может представлять соглашение сторон о возвращении задатка или невозможность исполнения по не зависящим от должника причинам. В случае неисполнения обязательства задаткополучателем (кредитором) он должен передать другой стороне двойную сумму задатка.

Предметом задатка может быть как денежная сумма (общее правило), так и любое другое движимое имущество.

Задаток может применяться как обеспечение исполнения только при соблюдении определенных условий.

1. Соглашение о задатке должно быть заключено в письменной форме (которая не может подменяться выдачей расписки или иного письменного свидетельства заключения договора). Последствиями несоблюдения этого требования является ничтожность условия о задатке.

2. В договоре должно быть четко указано , что передаваемая сумма – это именно задаток, иначе сумма «по умолчанию» считается авансом (предоплатой), не имеющим обеспечительной функции и подлежащим возврату должнику в случае досрочного прекращения договора.

3. Основанием взыскания по задатку является нарушение одной из сторон обязательства (его полное неисполнение или ненадлежащее исполнение). Безвиновное прекращение обязательства, а также признание обеспечиваемого договора недействительным влекут обязанность кредитора вернуть задаток.

При нарушении обязательства, обеспеченного задатком, должником задаток остается у кредитора. Если обязательство нарушено кредитором, должник имеет право требовать возвращения задатка плюс уплаты суммы, равной стоимости задатка (двойная сумма задатка) (ст. 571 ГК).

В дополнение к оставлению (возвращению в двойном размере) задатка неисправная сторона обязана возместить убытки другой стороне с учётом суммы задатка (зачетный принцип ). Однако из смысла закона вытекает возможность прекращения основного обязательства путем превращения задатка в отступное, если стороны об этом договорятся.

5. Залог (ст.ст. 572-593 ГК, ЗУ «О залоге» от 2 октября 1992 г., ЗУ «Об ипотеке» от 5 июня 2003 г.). Согласно ст. 572 ГК и ст. 1 Закона «О залоге», залог – это вид обеспечения исполнения обязательства, при котором кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником (залогодателем) обязательства, обеспеченного залогом, получить удовлетворение за счет заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами этого должника, если иное не установлено законом (право залога) .

Особенностями залога является то, что:

1) залог является имущественным способом обеспечения исполнения обязательства, связанным с предварительным выделением (индивидуализацией) имущества должника или третьего лица для обращения на него взыскания кредитора в случае его неисправности;

2) залог по своей правовой природе является правом на чужую вещь (jura in re aliena ), обременением имущества, и как следствие, переходит вместе с вещью (т.е., отчуждение вещи залогодателем не приводит к прекращению залоговых отношений – следует за вещью). Исключение представляет собой залог товаров в обороте и переработке;

3) обращение взыскания на предмет залога прекращает основное обязательство должника.

Залог возникает на основании закона, договора или решения суда.

Предметом залога может быть любое оборотоспособное имущество должника, на которое может быть обращено взыскание, как существующее, так и то, которое станет его имуществом в будущем. В частности, это вещи, имущественные права и права требования.

Не может быть предметом залога:

¾ имущество, не принадлежащее должнику, а также имущество, в отношении которого у залогодержателя не может возникнуть право собственности;

¾ имущество, на которое не может быть обращено взыскание (см.: Дополнение № 1 к ст. 379 Гражданского процессуального кодекса Украины) (в том числе основные фонды государственных предприятий и предприятий, в которых доля государства составляет не менее 25%);

¾ национальные культурные и исторические ценности, являющиеся объектами права государственной собственности и занесенные или подлежащие занесению в Государственный реестр национального культурного наследия;

¾ объекты государственной собственности, приватизация которых запрещена (см.: ЗУ «О перечне объектов права государственной собственности, не подлежащих приватизации», а также ЗУ «О трубопроводном транспорте»);

¾ требования, имеющие личный характер и тесно связанные с личностью должника (например, право на возмещение вреда, причиненного жизни или здоровью);

¾ имущество, залог которого прямо ограничен или запрещен законом (например, имущество, переданное приобретателем по договору пожизненного содержания (ухода) – при жизни отчуждателя) (ч. 2 ст. 754 ГК)).

Все виды залога в зависимости от избранного критерия можно классифицировать на следующие группы.

1. В зависимости от оснований установления:

а) залог в силу договора : требует заключения акцессорного залогового соглашения с соблюдением особой формы. Заключение договора об ипотечном залоге требует соблюдения обязательной нотариальной форме. К залогу на основании закона или судебного решения применяются правила о залоге на основании договора, если иное не вытекает из сущности отношений или закона.

б) залог в силу закона предусмотрен целым рядом нормативных актов. Например, ГК – в отношении договоров купли-продажи, ренты (ч. 6 ст. 694 ГК, с момента передачи товара, проданного в кредит, и до его оплаты продавцу принадлежит право залога на это имущество);

в) залог в силу судебного решения : предусмотрен Законом «О залоге» (поправка от июня 2007 г.), но на практике пока не применялся.

2. В зависимости от права владения на предмет залога выделяют:

а) залог без передачи предмета залога : является общим правилом. Несмотря на возникновение у залогодержателя определенных прав на имущество залогодателя, последний остается как собственником, так и владельцем имущества и сохраняет право им пользоваться;

б) залог с передачей предмета залога залогодержателю : применяется, если предусмотрен законом (заклад) или договором;

в) залог с передачей предмета залога третьему лицу (депозитарию) (секвестр): применяется, если предусмотрен договором. Залог ценных бумаг может осуществляться путем передачи их залогодержателю или в депозит нотариальной конторы или банка. Передача имущества может осуществляться путем передачи товарораспорядительного документа (коносамента, складского свидетельства – варранта и т.п.).

3. В зависимости от предмета и порядка залога различаются следующие виды залога:

а) Ипотека – залог недвижимого имущества, при котором предмет залога остаётся у залогодателя. Предметом является любое недвижимое имущество. Договор об ипотеке должен быть нотариально удостоверен. Особые правила действуют в отношении ипотеки целостного имущественного комплекса: право залогодержателя на финансовое оздоровление предприятия (включая введение своих представителей в руководство). По правилам ипотечного залога осуществляется залог воздушных и морских судов, судов внутреннего плавания, космических объектов, остающихся во владении залогодателя. Регулируется данный вид залога Законом «Об ипотеке».

б) Залог товаров в обороте или в переработке : предметом является сырьё, полуфабрикаты, комплектующие, готовая продукция, иное имущество, обеспеченное родовыми признаками. Реализованные товары перестают быть предметом залога с момента их вручения приобретателю или транспортной организации, а приобретенные становятся предметом залога с момента возникновения на них права собственности залогодателя – динамичность предмета залога. Права владения, пользования и распоряжения остаются у залогодателя. Однако в случае отчуждения залогодатель обязан заменить их другими товарами такой же или большей стоимости. Уменьшение стоимости замененных товаров допускается только в случаях, когда это осуществлено по договоренности сторон в отношении погашения доли начальной задолженности.

в) Заклад – залог движимого имущества, передаваемого во владение залогополучателю или по его приказу третьему лицу (например: ломбардные операции). Разновидностью заклада является твердый залог, когда предмет залога остается у залогодателя, но под замком и печатью залогодержателя.

г) Залог имущественных прав (в т.ч. прав на чужую вещь): предметом являются права требования в обязательствах, как настоящие, так и будущие. Срочное право требования может быть предметом залога только до истечения срока. Залог права на чужую вещь осуществляется с согласия собственника этой вещи, если для отчуждения этого права в соответствии с договором или законом нужно согласие собственника. Если должник залогодателя до исполнения залогодателем обязательства, обеспеченного залогом, выполнит свое обязательство, все, полученное при этом залогодателем становится предметом залога, о чем залогодатель обязан немедленно сообщить залогодержателю. При получении от своего должника в счет исполнения обязательства денежных сумм залогодатель обязан по требованию залогодержателя перечислить соответствующие суммы в счет исполнения обязательства, обеспеченного залога, если иное не установлено договором залога.

д) Залог ценных бумаг : залог векселя или иной ордерной ценной бумаги осуществляется путём индоссамента и вручения залогодержателю индоссированной ценной бумаги. Если индоссамент невозможен (именная ценная бумага), ценная бумага передаётся по соглашению сторон. Особый порядок существует для акций ЗАО: залогодателем и залогодержателем могут выступать только сами учредители ЗАО.

Обращение взыскания на предмет залога осуществляется, по общему правилу, в судебном порядке путем принудительной реализации предмета залога с публичных торгов (регулируется Положением о прядке проведения аукционов (публичных торгов) по реализации заложенного имущества). Вместе с тем, законодательство (Закон «Об ипотеке» и Закон «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений») устанавливает, что возможно обращение взыскания в упрощенном порядке: путем совершения исполнительной надписи нотариуса (в отношении договоров залога, удостоверенных нотариально), а также на основании соглашения сторон о внесудебном урегулировании спора. Кроме того, обращение взыскания может осуществляться (если это предусмотрено соглашением сторон) путем продажи имущества залогодержателем конкретному третьему лицу, а также путем прямой передачи залогодержателю права собственности на предмет залога.

6. Удержание (ст.ст. 594-597 ГК). Согласно ст. 594 ГК, удержание – это вид обеспечения исполнения обязательств, при котором кредитор, который правомерно владеет вещью, подлежащей передаче должнику или лицу, указанному должником, в случае невыполнения им в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещения кредитору связанных с ней расходов и других убытков имеет право удержать ее у себя до выполнения должником обязательства . Для Украины удержание является принципиально новым правовым институтом, не имевшим аналогов в ранее действовавшем ГК УССР.

Сторонами отношений по удержанию являются:

1. Кредитор (ретентор) – лицо, которое имеет право требования к должнику по основному обязательству и имеет в законном владении имущество, принадлежащее должнику или которое должно быть ему передано в будущем. Таким образом, лицо, не имевшее права требования к должнику, не имеет право прибегать к удержанию его имущества.

2. Должник – собственник вещи. Формально должник сохраняет основные правомочия собственника, однако даже в случае, если после передачи вещи во владение кредитору (ретентору) право собственности на вещь приобрело третье лицо (напр., в случае отчуждения вещи должником), право кредитора на удержание сохраняется в полном объеме (ч. 3 ст. 594 ГК) – т.е. право удержания является обременением имущества и следует за предметом, а не за должником.

Объектами удержания могут быть вещи, подлежащие передаче должнику или лицу, указанному должником. По смыслу закона, объектами может быть только движимое имущество.

Не могут быть объектом удержания деньги (являются предметом зачета однородных требований, а не удержания) и имущественные права.

Основаниями для удержания является договор или закон. По основаниям установления все виды удержания разделяются на следующие виды:

а) законное удержание: право кредитора на удержание вещи должника прямо предусмотрено в законе;

б) договорное удержание: право кредитора должно быть предварительно четко оговорено между кредитором и должником. Договор об удержании требует письменной форме, под страхом его ничтожности.

Ретентор, подобно залогодержателю, может зарегистрировать свое обеспечительное обременение в порядке регистрации обременений недвижимого имущества для обеспечения приоритетности своего требования (ст. 14 Закона «Об обеспечении требований кредиторов и регистрации обременений»).

Удержание применяется при наличии следующих условий:

1) предусмотренность удержания договором или законом (просто факт наличия у кредитора вещи должника не дает ему права удержать ее даже после нарушения своей обязанности должником и дает должнику право предъявить к кредитору виндикационный иск).

2) нахождение вещи в правомерном владении кредитора (то есть, на определенном действительном правовом основании);

3) наличие обязанности должника по отношению к кредитору относительно уплаты денег за эту вещь или возмещения расходов, связанных с этой вещью;

4) просрочка должником обязанности оплатить вещь, которая должна быть передана должнику или третьему лицу по указанию должника.

Обращение взыскания на предмет удержания осуществляется в соответствии с правилами об обращении взыскания на предмет залога.

Основывается на вере кредитора в надлежащее исполнение должником своей обязанности, которая базируется на возможности применения в отношении неисправного должника мер гражданско-правового принуждения. Но этого не всегда бывает достаточно. Поэтому существует институт обеспечения исполнения обязательств.

Способы обеспечения исполнения обязательств – специально предусмотренные средства для предварительного обеспечения имущественных интересов кредитора путем создания особых гарантий надлежащего исполнения обязательства должником.

Виды обеспечения исполнения обязательств

• Неустойка;
• Задаток;
• Удержание имущества должника;
• Поручительство;
• Залог;
• Независимая гарантия;
• Безотзывная ;
• Обеспечительный платеж.

Неустойка (штраф, пеня)

Неустойка (штраф, пеня) – определенная законом или денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Сущность неустойки заключается в создаваемой угрозе наступления для должника имущественной невыгоды в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Для взыскания неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков. Для ее взыскания достаточно лишь ее закрепление в договоре.

Как правило, чем большее значение придается исполняемому обязательству, тем выше размер неустойки. Но в ряде случаев суд вправе уменьшить ее размер, например, если она не соразмерна последствия нарушения.

Задаток

Задаток – денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.

Задаток может обеспечивать исключительно договорные обязательства, так как согласно закону, он является частью суммы платежа, причитающихся по закону стороне, получившей задаток.

Соглашение сторон о задатке независимо от его суммы должно быть совершено только в письменной форме.

Выдача и получение задатка побуждают стороны к исполнению договорного обязательства, ибо, если за неисполнение договора ответственна сторона, выдавшая задаток, он остается у другой стороны, а если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка

Удержание имущества должника

Удержание имущества должника – состоит в праве кредитора, у которого находится вещь другого лица, например, подрядчика, удерживать эту вещь в своем владении до тех пор, пока должник не погасит связанные с данной вещью платежи.

Особенности удержания вещи:

• Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования, возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели;
• Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что права на нее приобретены третьим лицом (не должником);
• Для реализации этого права кредитору не требуется, чтобы возможность удержания вещи должника была предусмотрена договором.

Поручительство

Поручительство – договор согласно, которому поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.

Субъектами поручительства являются, как правило, 3 лица – поручитель, основной должник и кредитор.

Поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная поручителя.

Залог

Залог – соглашение, в силу которого залогодержатель (кредитор по обеспеченному залогом обязательству) имеет право в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества (предмета залога) залогодателя (лица, которому принадлежит заложенное имущество.

В зависимости от того, у кого находится предмет залога различают 2 его вида:

• Залог в собственном смысле слова – предмет залога остается у залогодателя. Такая форма залога является доминирующей по общему правилу;
• Заклад – залог передается залогодержателю. В некоторых случаях возможно также оставление предмета залога у залогодателя, но под замком с печатью залогодержателя. Такой залог называется твердым.

Также в силу некоторых особенностей залог может подразделяться на следующие подвиды:

• Ипотека – залог недвижимости;
• Залог ;
• Залог имущественных прави др.

Независимая гарантия

В силу независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства. Требование об определенной денежной сумме считается соблюденным, если условия независимой гарантии позволяют установить подлежащую выплате денежную сумму на момент исполнения обязательства гарантом.

ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Способы обеспечения исполнения обязательств – это институты, гарантирующие кредитору реализацию его прав должником либо третьим лицом под страхом неблагоприятных последствий.

Способы обеспечения широко применяются в гражданском обороте. Их примерный перечень предусмотрен ГК РФ: неустойка, задаток, залог, поручительство, удержание, банковская гарантия. Другими законами могут предусматриваться иные способы обеспечения (например, ф.з. "О несостоятельности (банкротстве)" предусматривает государственную и муниципальную гарантию).

В предпринимательской деятельности в качестве способа обеспечения применяются платежи по аккредитиву.

В качестве способа обеспечения может рассматриваться обеспечение страхования (например, ответственности (п. 2 ст. 587 ГК).

Обеспечение может предоставляться:

q Только должником (неустойка, задаток, удержание).

q Только третьим лицом (поручительство, банковская гарантия).

q Как должником, так и третьим лицом (залог).

По связи с обеспечиваемым обязательством способы обеспечения (за исключением банковской гарантии) являются акцессорными (зависимыми) и в случае прекращения основного обязательства, признания его недействительным, незаключенным способ обеспечения утрачивает свою силу.

Основанием для возникновения отношений, связанных с обеспечением может быть закон или договор.

НЕУСТОЙКА

– это определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства (п. 1 ст. 330 ГК РФ).

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

Классификация неустоек :

I. По основаниям возникновения:

ü Законная – это неустойка, уплаты которой кредитор вправе требовать независимо от того, предусмотрена ли обязанность её уплаты соглашением сторон. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.

ü Договорная – это неустойка, устанавливаемая соглашением сторон (основание возникновения неустойки – договор).

II. В зависимости от методов исчисления:

à Собственно неустойка (неустойка в узком смысле).

à Штраф – это неустойка, устанавливаемая за действие (бездействие), нарушающее то или иное обязательство.

à Пеня – это определенная денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору за каждый день (или иной период) просрочки. По общему правилу, пеня определяется в процентном отношении к сумме просроченного платежа.

III. По соотношению с убытками:

· Зачетная – это неустойка, размер которой засчитывается в общую сумму убытков, т.е. если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой ею (абз. 1 п. 1 ст. 394 ГК РФ).

· Штрафная – это неустойка, при которой убытки взыскиваются в полной сумме сверх неустойки (абз. 2 п. 1 ст. 394 ГК).

· Исключительная – это неустойка, при которой допускается взыскание только неустойки и исключается взыскание любых убытков.

· Альтернативная – это неустойка, при которой выбору кредитора взыскиваются либо убытки, либо неустойка.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, обеспеченного неустойкой, должник может уплатить неустойку в добровольном порядке. Если этого не происходит, то она взыскивается по решению суда.

Особенности неустойки :

v Неустойка взыскивается при неисполнении или ненадлежащем исполнении основного обязательства независимо от того, понес ли кредитор убытки в результате данного правонарушения.

v Если должник не несёт ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, то кредитор не вправе требовать уплаты неустойки.

v Суд может (но не обязан) уменьшить неустойку, подлежащую уплате, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства (ст. 333 ГК). Размер неустойки в связи с несоразмерностью последствиям может быть снижен наряду с уменьшением ответственности должника на том основании, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон (ст. 333, 404 ГК).

ЗАЛОГ

– это акцессорное обязательство, по которому залогодержатель имеет право в случае неисполнения основного обязательства должником удовлетворить из стоимости заложенного имущества свои требования преимущественно перед другими кредиторами должника, за исключениями, установленными законом.

При использовании залогового обязательства должно быть основное обязательство, связанное, как правило, с выплатой денег.

Сущность залога состоит в преимущественном удовлетворении требований за счёт стоимости заложенного имущества. Преимущественное право означает, что залогодержатель имеет право удовлетворить свои требования ранее остальных кредиторов, несмотря на то, что у них обязательство по времени возникло раньше, чем договор залога.

Субъекты залоговых отношений:

ü Залогодержатель – это кредитор по обеспечиваемому обязательству.

ü Залогодатель – это сам должник либо третье лицо, являющееся собственником или иным законным владельцем вещи, если владение допускает передачу имущества в залог (например, унитарные предприятия на праве хозяйственного ведения могут самостоятельно отдавать в залог движимое имущество, а недвижимое – с согласия собственника).

Предметом залога могут быть:

§ Вещи, за исключением изъятых из оборота. Одновременно право залога распространяется и на принадлежности, относящиеся к вещи. Залог на плоды, продукцию и доходы, получаемые от реализации заложенных вещей, распространяется только в случаях, указанных в договоре.

§ Имущественные права, за исключением прав, неразрывно связанных с их обладателем и прав, уступка по которым запрещена.

При продаже объекта залога (отчуждении заложенного имущества) залог не прекращается и новый собственник становится залогодателем.

Если имущество – предмет залога изымается государством и:

§ Взамен предоставляется другое имущество, то на него распространяется залог.

§ Взамен не предоставляется другое имущество, то залог прекращается.

§ Выплачивается компенсация стоимости имущества, то залогодержатель приобретает преимущественное право удовлетворить свои требования за счёт возмещения.

Во всех указанных случаях залогодержатель имеет право требовать досрочного исполнения обеспеченного обязательства.

Залог может возникать на основании :

Ø Закона (например, п. 5 ст. 488, ст. 586 ГК).

Ø Договора (договор о залоге заключается в письменной форме. Если предметом выступает движимое имущество или права, обеспечивающие договор, требующий нотариального удостоверения – договор залога должен быть нотариально удостоверен. Если предмет залога недвижимость – договор подлежит государственной регистрации. В договоре должно быть указано: предмет залога, оценка предмета, существо, размер и срок исполнения основного обязательства, указание на то у кого остаётся вещь).

Права и обязанности субъектов залоговых отношений:

Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество, обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:

¨ Страховать за счёт залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования.

¨ Принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц.

¨ Немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.

Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.

Права залогодержателя:

Ø Пользоваться переданным ему предметом залога в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании.

Ø Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя.

Ø В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения.

Ø Давать согласие на замену предмета залога, если законом или договором не предусмотрено иное.

Ø Потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях, если предмет залога выбыл из владения залогодателя, нарушения залогодателем правил о замене предмета залога, утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает.

Обязанности залогодержателя:

ª Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности.

ª Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение – в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю.

ª По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.

Права залогодателя:

· Залогодатель вправе отказаться от предмета залога и потребовать возмещение за его утрату, если в результате повреждения он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению.

· Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом.

· Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.

· Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы.

· Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.

· Завещать заложенное имущество.

· При грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.

Обязанности залогодателя: Если иное не предусмотрено договором о залоге залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества.

Реализация залога :

Заложенное имущество можно реализовать только после неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если нарушение основного обязательства крайне незначительно и требования залогодержателя явно несоразмерны стоимости заложенного имущества.

Обращение на заложенное имущество осуществляется если :

ü Предмет залога – недвижимое имущество:

¨ По решению суда.

¨ На основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя.

ü Предмет залога – движимое имущество:

ª По решению суда, если это прямо предусмотрено в договоре залога или залогодатель возражает против реализации.

ª На основании нотариально удостоверенного соглашения залогодателя и залогодержателя.

ª На основании удостоверительной надписи нотариуса (в случаях, предусмотренных законом) (например, п. 5 ст. 358).

По решению суда взыскание осуществляется всегда, если :

Ñ Для заключения договора о залоге требуется согласие или разрешение другого лица или органа.

Ñ Предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества.

Ñ Залогодатель отсутствует и установить его место нахождения невозможно.

По общем правилу, реализация заложенного имущества осуществляется с публичных торгов, однако, по ходатайству залогодателя суд может отсрочить его продажу на срок до одного года.

Начальная цена определяется судом или соглашением сторон. Если первые торги не состоятся, вещь может быть, по соглашению залогодателя и залогодержателя, приобретена залогодержателем в счёт долга либо объявляются повторные торги. Если и они не состоялись, залогодержатель имеет право оставить вещь себе с оценкой не более чем на 10% ниже цены первых торгов (данное право действует один месяц).

Виды залога :

1) Ипотека – залог недвижимого имущества. Данный вид залога помимо ГК РФ регулируется законом "Об ипотеке". Договор подлежит государственной регистрации. Существенным условием договора является цена предмета залога и основное обязательство.

2) Твёрдый залог – это залог, когда предмет залога остаётся у залогодателя, но на него налагаются различного рода знаки (печати), свидетельствующие о том, что вещь находится в залоге.

3) Заклад – это залог с передачей вещи залогодержателю. Данный вид залога недопустим в отношении жилых помещений.

4) Залог вещей в ломбарде.

Ø Основанием является договор краткосрочного займа.

Ø Предметом залога выступают только движимые вещи.

Ø Форма договора – залоговый билет (нотариального удостоверения не требуется).

Ø Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться вещью, но обязан застраховать её в пользу залогодателя.

Ø Реализация заложенной вещи осуществляется на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока, исчисляемого со следующего дня последнего срока возврата займа.

Ø Продажа вещи осуществляется путём публичного предложения, а не с торгов.

5) Залог товаров в обороте.

© Предмет залога не индивидуализируется, а определяется путём наименования и указания на общую стоимость. При этом залогодатель имеет право менять состав и натуральную форму заложенного имущества с сохранением общей стоимости.

© Залогодержатель имеет право проверять соблюдение условия о цене, для чего залогодатель обязан вести книгу записи залогов, отражающую все операции с заложенным имуществом.

© С момента отчуждения заложенной вещи залог прекращается.

ПОРУЧИТЕЛЬСТВО

Поручительство оформляется договором поручения.

Договор поручения – это соглашение, по которому поручитель обязуется перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства.

Форма договора поручения – письменная. Несоблюдение данной формы влечёт ничтожность договора поручения (ст. 362 ГК).

Перед кредитором должник и поручитель отвечают солидарно, если иное не предусмотрено законом или договором (ст. 363 ГК). При этом поручитель вправе выдвигать против кредитора возражения, которые мог бы выдвинуть сам должник.

Если иное не предусмотрено договором поручитель отвечает перед кредитором в том же объёме, что и должник:

§ Сумма основного долга.

§ Уплата процентов как вознаграждение.

§ Уплата процентов как штрафных санкций.

§ Судебные издержки.

§ Иные убытки кредитора.

Договор поручительства может ограничивать ответственность поручителя. Поручитель, исполнивший обязательство за должника становится его кредитором и помимо исполненного кредитору он может требовать:

§ Уплаты процентов по ст. 395 ГК, если иной размер не предусмотрен соглашением между должником и поручителем.

§ Возмещения иных убытков.

Поручительство прекращается (ст. 367 ГК РФ):

v В случае прекращения обеспеченного им обязательства (исполнением, невозможностью исполнения и т. д.).

v В случае изменения обеспеченного им обязательства, если это влечет увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, на что он согласия не дает (например, увеличивается размер процентов, уплачиваемых должником по кредитному договору).

v При переводе долга по обеспеченному поручительством обязательству на другое лицо, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.

v Если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.

v Истечением срока, на который дано поручительство. В случае, когда такой срок не установлен, поручительство прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иск в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.

УДЕРЖАНИЕ

– это субъективное право кредитора удерживать вещь, подлежащую передаче должнику либо лицу, им указанному, в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или по возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков.

Право удержания обеспечивает обязательство заказчика по договору подряда уплатить подрядчику причитающуюся ему сумму (ст. 712 ГК РФ); требования поверенного, действующего в качестве коммерческого представителя по договору поручения (п. 3 ст. 972 ГК РФ); требования комиссионера по договору комиссии (п. 2 ст. 996 ГК РФ).

Право удержания характеризуется следующими чертами :

ü Производностью (оно может возникнуть постольку, поскольку существует обязательство и данное обязательство должником не исполняется).

ü Неделимостью предмета удержания (кредитор вправе удерживать всю вещь целиком (все имущество, подлежащее передаче). Однако учитывая, что удержание имущества есть право (а не обязанность) кредитора, вполне допустимо частичное удержание).

ü Незаменимостью предмета удержания (соответствующее имущество находится у кредитора (а не передается с целью обеспечить исполнение обязательства)).

Кроме того, право кредитора удерживать вещь должника характеризуется правом следования: во-первых, кредитор сохраняет право удержания вещи и в том случае, если права на нее приобретены третьим лицом (п. 2 ст. 359 ГК РФ); во-вторых, при переходе права требования к другому лицу новый кредитор одновременно получает и право удержания (ст. 384 ГК РФ).

Кредитор, удерживающий вещь должника, имеет право на возмещение расходов по ее сохранению (ст. 15 ГК РФ).

Правами пользования и распоряжения удерживаемой вещью кредитор не обладает.

Если право удержания нарушено, кредитор может истребовать вещь из чужого незаконного владения, а также защищать свое право от нарушений, не связанных с лишением владения (ст. 305 ГК РФ).

Основаниями возникновения права удержания являются юридические факты:

© Неисполнение должником в срок обязательства по оплате вещи.

© Неисполнение должником в срок обязательства по возмещению кредитору связанных с данной вещью издержек и других убытков (например, право удержания вещи возникает у хранителя, если поклажедатель по договору о безвозмездном хранении отказывается возместить необходимые расходы хранителя);

© Неисполнение обязательства в иных случаях, если его стороны действуют как предприниматели (например, право удержания возникает у поставщика, если покупатель по договору поставки не производит оплату ранее поставленной партии товара).

Право удержания возникает при том непременном условии, что вещь находится у кредитора, ибо невозможно удерживать то, чего нет. Причем кредитор должен быть законным владельцем. В содержание данного права не входят полномочия по истребованию (изъятию) вещи у должника (у третьих лиц), чтобы обеспечить исполнение обязательства.

Субъектами права удержания могут быть любые субъекты гражданского права (юридические и физические лица и т. д.).

Однако в случае, если неисполнение обязательства не связано с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, то право удержания возникает только при условии, что стороны данного обязательства действуют как предприниматели.

Предметом удержания может быть вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, им указанному.

Срок права удержания не ограничен: кредитор может удерживать вещь до тех пор, пока должник не исполнит обязательство (п. 1 ст. 359 ГК РФ). В то же время право удержания нельзя рассматривать в качестве бессрочного. По прошествии более или менее длительного времени кредитор обязан либо отдать вещь должнику или указанному им лицу, либо удовлетворить свои требования за счет удерживаемого имущества (в обоих случаях право удержания прекращается).

Удовлетворение требований кредитора, удерживающего вещь, производится из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных законом для удовлетворения требований, обеспеченных залогом (ст. 360 ГК РФ).

БАНКОВСКАЯ ГАРАНТИЯ

– это односторонняя сделка, в силу которой гарант даёт по просьбе должника (принципала) письменное обязательство уплатить его кредитору (бенефициару) денежную сумму после предоставления бенефициаром соответствующего требования.

Гарантом может быть: банк, небанковские кредитные организации и страховые организации.

Признаки банковской гарантии :

q Платность (принципал уплачивает гаранту вознаграждение (ч. 2 ст. 369 ГК)).

q Непередаваемость права (право бенефициара требовать выплаты денежной суммы гарантом не может передаваться другому лицу).

q Формальность (закон предъявляет требования к форме и порядку исполнения банковской гарантии).

q Безотзывность (гарант не может отозвать гарантию (ст. 371 ГК)).

q Независимость от основного обязательства.

q В банковской гарантии должником должен быть указан предел ответственности гаранта.

Порядок исполнения банковской гарантии :

1. Бенефициар направляет гаранту в письменной форме требование (с указанием нарушений основного обязательства) и приложением документов, указанных в банковской гарантии.

2. Банк (гарант) незамедлительно уведомляет принципала о полученном требовании (направляет копию).

3. Гарант в разумный срок рассматривает поступившие требования.

4. Гарант:

4.1 Выплачивает банковскую гарантию при соблюдении всех требований.

4.2 Отказывает в выплате, если требование и приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.

4.3 Если гаранту известно, что основное обязательство исполнено должником или прекратилось по иным основаниям он уведомляет бенефициара об этом, но если бенефициар повторно подал требование, гарант обязан осуществить выплату.

5. Гарант предъявляет в порядке регресса требования к принципалу о возмещении сумм, уплаченных бенефициару.

Банковская гарантия прекращается в следующих случаях (ст. 378 ГК):

v Уплата бенефициару суммы, на которую выдана гарантия.

v Окончание определенного в гарантии срока, на который она выдана.

v Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения её гаранту.

v Вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

ЗАДАТОК

– это денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения (п. 1 ст. 380 ГК РФ).

Функции задатка :

Ñ Платежная (задаток передается "в счет причитающихся... платежей". Таким образом, он представляет собой часть той суммы, которую должник обязан уплатить кредитору).

Ñ Доказательственная (удостоверительная) (задаток передается "в доказательство заключения договора". Эта функция обусловлена акцессорным (дополнительным) характером соглашения о задатке: если нет (не возникло) основного обязательства, то не может быть и соглашения о задатке).

Ñ Обеспечительную (задаток передается в обеспечение исполнения основного обязательства. Стороны соглашения о задатке отдают себе отчет в том, что если за неисполнение основного обязательства ответственна сторона, давшая задаток (задаткодатель), он остается у другой стороны (задаткополучателя), а если ответственен задаткополучатель, то он обязан вернуть двойную сумму задатка. Осознание возможности наступления таких последствий стимулирует стороны обязательства к надлежащему его исполнению).

Соглашение о задатке независимо от суммы должно быть совершено в письменной форме (п. 2 ст. 380 ГК РФ). Однако несоблюдение установленной формы не влечет недействительности соглашения. Другое дело, что в случае, когда не соблюдена установленная форма, может быть затруднен процесс доказывания того обстоятельства, что данная сумма является задатком, а не авансом.

Последствия неисполнения обязательства, обеспеченного задатком, предусмотрены п. 2 ст. 381 ГК РФ: если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка. Таким образом, с точки зрения экономической обе стороны находятся в равном положении: сторона, не исполнившая основное обязательство, теряет сумму задатка. Правовое положение их различно в связи с тем, что задаткополучатель попросту оставляет его за собой, тогда как задаткодатель вынужден будет взыскивать двойную сумму задатка с его получателя.

Указанные негативные последствия наступают лишь при наличии вины. Если сторона, не исполнившая обязательство, невиновна, то задаток должен быть возвращен (п. 1 ст. 381 ГК), в частности, при прекращении обязательства по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (ст. 416 ГК РФ).

Что же касается виновной стороны, не исполнившей обязательство, то она теряет задаток независимо от того, причинены ли убытки другой стороне.

Главная » Процессуальное право » Исполнение обязательств. Способы обеспечения исполнения обязательств