Своеобразие источников мчп определяется. Международное частное право
Общая характеристика источников МЧП РФ
Нации и народности, выступающие за создание собственного независимого государства при условии их участия в международных отношениях неполитического характера и наличия организационно-оформленного представительства
Международные организации
Государство
Физические лица
Юридические лица и их аналоги в зависимости от национальной правовой системы
Субъекты отношений, регулируемых МЧП
Юридические и физические лица – основные субъекты МЧП.
Участие государства в международных частных отношениях не является типичным. Государство может быть участником международных частных отношений, если вторая сторона является иностранным физическим или юридическим лицом. В МЧП не может быть таких отношений, когда все участники – государства. Государство может быть участником международных частных отношений в случаях:
1) Если государство размещает заемные обязательства в иностранных государствах, стороной в этих обязательствах являются частные лица
2) Государство может заключать внешнеэкономические сделки
3) Государство может быть субъектом деликтного обязательства
4) Государство может быть субъектом наследственного правопреемства, если наследство открылось за границей
5) Государство может быть участником инвестиционных договоров с иностранными инвесторами
Источники МЧП – внешняя форма выражения и существования норм МЧП
К источникам МЧП относятся:
1) Международные договоры РФ
Под международным договором понимается международное соглашение, заключенное РФ с иностранным государством или государствами либо с международной организацией в письменной форме и регулируемое международным правом независимо от того, содержится ли такое соглашение в одном документе или в нескольких связанных между собой документах, а также независимо от его конкретного наименования.
Часть 4 статьи 15 К РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры РФ являются составной частью правовой системы РФ. Это не означает, что международные договоры РФ, в том числе и международные договоры являющиеся источником международного частного права являются обязательными и действует для России помимо ее воли.
Согласно п.2 ст.7 ГК РФ международные договоры применяются к отношениям, регулируемым гражданским законодательствам непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Положения официально опубликованных международных договоров РФ, которые не требуют издания внутригосударственного акта для их применения действуют в РФ непосредственно. В иных случаях наряду с международным договором РФ следует применять и соответствующи внутригосударственный правовой акт, принятый для осуществления положений, указанного международного договора.
Разъяснения по вопросам применения международных договоров РФ даны в Постановлении Пленума ВАС РФ от 11.06.1999г. №8 «О действии международных договоров РФ применительно к вопросам арбитражного процесса»
В постановлении указано, что арбитражный суд применяет вступившие в силу и должным образом доведенные до всеобщего сведения международные договоры в РФ. Суд, применяя правила, установленные нормами международных договоров определяет действие этих правил во времени и пространстве в соответствии с Венской конвенцией о праве международных договоров. При применении норм международных договоров суд руководствуется тем, что толкование международных правил производится в порядке, определенным разделом 3 части 3 указанной Венской конвенции.
Для обеспечения правильного и единообразного применения судами международного права при осуществлении правосудия принято Постановление Пленума ВС РФ от 10.10.03 №5 «О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров РФ».
Норма о приоритете применения международного договора приводится в ФЗ «О международных договорах РФ» в ГК РФ, иных ФЗ. ФЗ «О международных договора РФ» предусматривает, что в соответствии с К РФ ратификация международных договоров РФ осуществляется в форме ФЗ. Например, подлежат ратификации международные договоры, исполнение которых требует изменение действующих или принятие новых ФЗ, а также устанавливающие иные правила, чем предусмотренные законом.
В составе международных договоров РФ выступающих источниками норм МЧП значительный объем составляют договоры, заключенные советским союзом. С прекращением существования советского союза Россия продолжила осуществление прав и обязательств, предусмотренных такими договорами. ФЗ «О международных договорах РФ» распространяется и на международные договоры, в которых Россия стала стороной в качестве правоприемницы СССР. Международные договоры являются средством унификации норм МЧП, средством достижения единообразия в правовом регулировании международных частных отношений.
Заключающее договор государство обязуется в последующем в своей правоприменительной практике исходить из одних и тех же правил, регулирующих определенные области частных отношений.
Классификация международных договоров
1. По числу участников
a. Многосторонние
b. Двусторонние
Указанные разновидности международных договоров включают в себя материально-правовые, коллизионные и процессуальные нормы, предназначенные для применения в сфере отношений гражданско-правового характера с иностранным элементом и отношений международного гражданского процесса.
Многосторонние договоры могут быть универсальными и региональными. К универсальным международным договорам может присоединиться любое государство. Региональные международные договоры заключаются в рамках какой-либо территориальной общности государств (СНГ). К многосторонним международным договорам, относящимся к источникам российского международного частного права принадлежат:
· Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года
· Конвенция УНИДРУА (межправительственная организация, международный институт унификации частного права) о международном финансовом лизинге 1988 года
УНИДРУА были подготовлены проекты конвенций по ряду вопросов (международной купли-продаже товаров, представительству, перевозки грузов и пассажиров)
· Конвенции ООН по морскому праву 1982 года
· Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений 1886 года (пересмотрена в 1979 году)
· Евразийская патентная конвенция 1994 года
Источниками международного частного права в РФ являются следующие региональные многосторонние договоры:
· Договор о создании экономического союза 1993 год
· Договор между РФ, Белоруссией, Казахстаном и Киргизией об углублении интеграции в экономической и гуманитарной областях 1996 года
· Соглашение о формировании единого экономического пространства 2003 года
Достижения в унификации норм МЧП неразрывно связаны с деятельностью ряда международных органов и организаций. Наиболее значительные результаты в этой области достигнуты благодаря усилиям следующих организаций:
· УНИДРУА
· Международный институт унификации норм частного права
· Международный морской комитет
· Комитет ООН по унификации международных правил ЮНСИТРАЛ
Указанная комиссия занимается разработкой законов в области права международной торговли, содействует интеграции и кодификации международных торговых обычаев
· Конференция ООН по торговле и развитию (УНКТАД)
· Гаагская конференция по международному частному праву
Приоритетными сферами деятельности являются международный гражданский процесс, международное семейное право, международное наследственное право
· Международная организация гражданской авиации (ИКО)
· Всемирная организация интеллектуальной собственности (ВОИС)
Двусторонние международные договоры:
· Договоры о торговле, торгово-экономическом сотрудничестве, товарообороте и платежах, торговли и мореплавании, режиме свободной торговли и платежные соглашения
· Договоры о правовой помощи по гражданским, семейным, уголовным делам
· Об урегулировании взаимных и имущественных претензий
· О международном автомобильном сообщении, международном воздушном сообщении, международном ж\д сообщении и другие
· Соглашения по вопросам гражданского процесса и т.д.
2) Международно правовой обычай
Обычаи, рассматриваемые в качестве источников международного частного права именуются обычаями международного торгового оборота или торговыми обычаями. Природа международного обычая раскрывается в статье 38 статута международного суда, являющегося неотъемлемой частью устава ООН.
В указанном документе международный обычай характеризуется как доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы. В результате повторяющихся однородных действий государств формируются определенные правила – обычные международно-правовые нормы. В связи с этим возникает вопрос: какое количество государств необходимо для признания соблюдаемых ими правил общепризнанными? Единой позиции на этот счет не выработано. Вероятнее всего, эти правила должны быть признаны большинством государств. Для определения критерия большинства государств можно исходить из того, что большинство таких государств должно обеспечивать представительства главнейших форм цивилизации и основных правовых систем мира.
Активную роль в становлении обычных норм играет судебно-арбитражная практика, признаваемая и санкционируемая государством, а также деятельность международных неправительственных организаций по неофициальной кодификации таких норм. Подготавливаемые ими своды правил применяются при наличии ссылки на них в контракте.
К числу наиболее важных таких кодификаций относятся международные правила толкования торговых терминов инкотермс . Инкотермс – документ международной торговой палаты. С 1 января 2000 года действует инкотермс 2000. Постановлением правления торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.01 инкотермс 2000 признан в России торговым обычаем.
Международной торговой палатой подготовлены также унифицированные правила и обычаи для документарных аккредитивов и унифицированные правила по инкассо. Например, кодекс торгового мореплавания РФ содержит правила, согласно которому право, подлежащее применению к отношениям, возникающим из торгового мореплавания с участием иностранных граждан или иностранных юридических лиц либо осложненных иным иностранным элементом, в том числе, если объекты гражданских прав находятся за пределами РФ, определяется в соответствии с международными договорами РФ указанным Кодексом, другими законами и признаваемыми в РФ обычаями торгового мореплавания. Т.е. Российское законодательство напрямую закрепляет обычаи как источник.
Кроме того, статья 285 КТМ «Общая авария» предусматривает, что в случаях неполноты подлежащего применению закона при определении рода аварии, размеров общеаварийных убытков и их распределении применяются Йорк-Антверпенские правила об общей аварии и другие обычаи торгового мореплавания. Указанные правила действуют с 1944 года, они были подготовлены международным морским комитетом.
К отношениям гражданско-правового характера, осложненным иностранным элементом могут применяться обычаи делового оборота. В соответствии со статьей 5 ГК РФ обычаи делового оборота определяются как сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.
Это определение не содержит требования о том, чтобы обычай делового оборота был известен сторонам и постоянно соблюдался ими в соответствующей области.
Место обычая делового оборота в иерархии правовых норм обозначено в п.5 ст.421 ГК РФ: если условие договора не определено сторонами или диспозитивной нормой, соответствующие условия определяются обычаями делового оборота, которые применимы к данным отношениям. П.6 ст.1211 ГК РФ включил правило, которое отсутствовало в Российском законодательстве: если в договоре использованы принятые в международно-торговом обороте торговые термины, то при отсутствии в договоре иных указаний считается, что сторонами согласовано применение к их отношениям, обычая делового оборота, обозначая их соответствующими торговыми терминами. Обычаи не следует отождествлять с обыкновением. Обыкновение применяется только при условии, что эти правила известны сторонам в виде прямой или подозреваемой отсылки.
3) Национальное законодательство
Национальным источником международного частного права является вся внутренняя система права в целом. Основополагающей частью национальных источников являются коллизионные нормы, отсылающие ко всей правовой системе, а не к конкретному закону. На 1 месте среди внутренних источников МЧП стоят законы и подзаконные акты. Источники российского МЧП определены в соответствии с положениями гражданского кодекса, гражданского ГК РФ, семейного кодекса и других нормативных актов. Национальное право является основным и первостепенным источником международного частного права как отрасли внутригосударственного права. Основную роль в создании норм играют национальные законы. К РФ устанавливает самые общие начал правого регулирования. К ним прежде всего относятся; гражданским кодекс, СК, ТК, ВК, КОТМ, основы законодательства о нотариате.
Нормы международного частного права содержатся и в ряде других законов, например, закон от 15.04.93 года о вывозе и ввозе культурных ценностей; ФЗ от 22.10.04 об архивном деле в РФ; ФЗ от 28 апреля 008 года иностранных инвестиций хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и других законодательных актов.
Подзаконные акты, ведомственные инструкции, ненормативные акты министерств и ведомств РФ являются источниками МЧП РФ не в полном объеме, также как и указанное выше законодательство, так как речь идет об отдельных нормах, поскольку речь идет об регулировании отношений с иностранным элементом. Главным источником МЧП России можно назвать раздел 6 части 3 ГК РФ. Особое значение глава 66 раздела 6 части 3 ГК РФ, которая содержит общие положения применения иностранного права на территории РФ и устанавливает общие принципы регулирования всех частноправовых отношений с иностранным элементом. Как источник международного частного права на сегодняшний день все большее значение приобретает судебная и арбитражная практика.
4) Судебно-арбитражная практика (судебный прецедент)
Сегодня отчетливо просматривается тенденция сближения и взаимного обогащения английской и немецкой правовых систем. Следует признать глубокое проникновение прецедентных начал в право России.
Судебный прецедент – это решение вышестоящего суда, имеющее императивное решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Нужно иметь в виду, что суды не создают новые нормы права, поскольку не имеют полномочий, суды только выявляют действующее позитивное право и формулируют его как систему юридически-обязательных предписаний. Суд только фиксирует правила поведения, которые рассматриваются как имеющие обязательный характер. Прецедентное право, как совокупность норм, сформулированных в решениях судебных органов наибольшее распространение нашло в странах англосаксонской системы права. В российском законодательстве судебная арбитражная практика формально юридически не считается источником права. Российский законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства толкования, определения и применения правовых норм. Однако такой подход противоречит сложившейся практике.
Российские суды и арбитражные суды играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Особое значение имеют постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ. Особо важное значение практика российских судов имеет для развития и усовершенствования российского международного частного права, так как одним из самых существенных недостатков российского законодательства в области МЧП является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений Пленумов.
Что касается таких институтов, как доктрина права, аналогия права и закона, общие принципы права, то они считаются самостоятельными источниками международного частного права в законодательстве большинства зарубежных государств и зарубежной правовой науки. Применительно к российскому законодательству перечисленные институты к источникам права не относятся за исключением аналогии права и закона.
Доктрина права – высказывания ученых признанные на официальном государственном или международном уровне, в том числе экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов. В России доктрина не относится к источникам права, хотя российское законодательство закрепляет положения о том, что при применении норм иностранного права суд устанавливает его содержание, содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (статья 1191 ГК РФ); в отличие от российской иностранная доктрина признается российским законодателем как источник права соответствующего государства.
1. Общая характеристика источников МЧП .
В отличие от других отраслей права, источники МЧП характеризуются двойственным характером. С одной стороны, это национальные источники, т.е. те коллизионные нормы, которые закреплены в национальном законодательстве. С другой стороны, это международные источники, т.е. те коллизионные и материальноправовые нормы, которые закреплены в международных договорах и обычаях.
Поскольку у каждого государства своё внутреннее право и свои внутренние источники права, то можно заключить, что у каждого государства своё МЧП.
В странах континентальной Европы основным источником МЧП выступает нормативный акт. При этом коллизионные нормы либо рассредоточены по различным нормативным актам и кодексам (СК, ТК, ГК), либо они объединяются в одном нормативном акте, который называется «Закон о МЧП». В странах англо-американского права основным источником МЧП является судебный прецедент. Совокупность судебных прецедентов. В которых судьи разрешали вопрос о применимом праве и о выборе юрисдикции и составляет коллизионное право соответствующей страны. В странах англо-американского права также принимаются отдельные законы, в том числе по вопросам МЧП, но эти законы носят фрагментарный характер, бессистемный и характеризуются казуистичностью, т.е. не содержат абстрактных правовых норм, а посвящены регулированию конкретных ситуаций, по которым либо отсутствует судебный прецедент, либо существует множество прецедентов, противоречащих друг другу.
Международные источники МЧП .
Международный договор .
Только у РФ имеется около 25 – 30 тысяч МД. Не меньшее число договоров заключено и другими государствами. Но лишь малая их часть относится к МЧП: лишь те договоры, которые содержат коллизионные нормы, либо материальноправовые нормы, специально направленные на регулирование отношений с участием иностранных физических и юридических лиц. Это может быть меньше 0,5% от всех МД.
Поэтому все МД можно разделить на 2 вида:
Венская конвенция 1970г. О договорах международной купли-продажи товаров , около 70 государств – участников, в т.ч. и Россия. Конвенция является универсальным договором, хотя в ней и не участвует более ста государств, потому что в ней участвуют континентальные европейские страны, страны англо-американского права за исключением Великобритании, страны Южной Америки, ведущие африканские государства.
Конвенция о международных перевозках грузов по дорогам 1956г. Участвуют практически все европейские страны, она регулирует автомобильные перевозки.
Конвенция об унификации некоторых правил о коносаменте 1924г. В редакции протокола 1968г. Участвуют более 70 государств, в том числе европейские страны, Англия, США, Россия…
Варшавская конвенция об унификации некоторых правил о международных воздушных перевозках 1929г. В редакции протокола 1955г. До 2003г. В ней участвовало 127 государств, т.е. это уже действительно универсальный документ. Однако в 2003г. Вступила в силу новая Монреальская конвенцияоб унификации некоторых правил о международных воздушных перевозках 1929г. В ней участвуют уже 72 государства, в т.ч. все государства Европейского Союза, США. Россия пока изучает вопрос о присоединении к ней. Правило же соотношения новых и старых конвенций выглядит следующим образом. Новая конвенция действует лишь во взаимоотношениях между её участниками и заменяет старую. Те государства, которые участвуют в старой, но не участвуют в новой конвенции, их отношения продолжают регулироваться старой конвенцией. Например, перевозка из России в США и из США в Россию пока регулируется Конвенцией 1929г. Перевозка из США в страны ЕС регулируется новой конвенцией. Т.е.для действия новой конвенции она должна быть принята обоими государствами – участниками соответствующих отношений.
Соглашение о международном железнодорожном грузовом сообщении (СМГС)1950г. В редакции 1997г. Регулирует железнодорожные перевозки в рамках СНГ, Прибалтики, некоторых Азиатских стран – Китай, КНДР, Вьетнам. В СМГС не участвуют страны Западной Европы, а бывшие государства соц.лагеря денонсировали СМГС. В рамках государств Евросоюза железнодорожные перевозки регулируются в основномБернской Конвенцией 1890г. О международных железнодорожных перевозках , в редакции соглашения 1980г. Российская империя внесла большой вклад в разработку Бернской конвенции и была одной из первых её участниц, но после революции 1917г. Россию прекратили приглашать на международные конференции по осуществлению этой конвенции и Россия фактически прекратила своё в ней участие. Примерно с этого же времени в России начали активно строить железные дороги, размер колеи которых на 10 см шире чем Европейских, отсюда возникла техническая невозможность перевозки грузов в прямом сообщении из России в страны Западной Европы и т.д. Используются либо раздвижные колёсные пары либо перегрузка.
Женевская конвенция, устанавливающая единообразный вексельный закон 1930г. В ней участвуют все европейские государства, примерно половина государств Южной Америки. В результате принятия этой Конвенции во всех государствах – участниках действует практически единый тип векселя, поскольку во всех государствах действует единое вексельное законодательство. К ней не присоединились государства англо-американского права, там продолжает применяться свой собственный тип векселя, основанный на английском законе 1882г.
Поскольку к разделу МЧП относится международный гражданский процесс, то для России имеют значение те конвенции, которые регулируют процессуальные отношения. Конвенция 1954г. О международном гражданском процессе. Договоры о правовой помощи по гражданским и семейным делам , которые содержат разделы, касающиеся юрисдикции, исполнения иностранных судебных решений и поручений.Европейская конвенция 1961г. О внешнеторговом арбитраже .Нью-йоркская конвенция 1958г. О признании и исполнении иностранных арбитражных решений. В ней участвует 133 государства. Благодаря ей коммерсанты всего мира предпочитают разрешать свои споры в международном коммерческом арбитраже (МКА), а не в государственном суде, поскольку решения МКА исполняются в 133 государствах, а решения государственного суда, как правило, не признаются и не исполняются за границей, если между государствами не заключён соответствующий международный договор.
Те, которые содержат коллизионные нормы, например Женевская конвенция о разрешении некоторых коллизий, возникающих между национальными законами в отношении переводных и простых векселей 1930г . В практике России особое распространение получили договоры о правовой помощи по гражданским и семейным делам, которые содержат коллизионные нормы.
Договоры, которые содержат материальноправовые нормы. В основном они направлены на регулирование отдельных видов обязательств. Наиболее часто используются на практике:
Международные торговые обычаи .
Для международного торгового обычая характерны следующие признаки:
1) это правило поведения, которое сложилось в практике взаимоотношений между коммерсантами различных стран,
2) это правило поведения существует в устной форме (однако многие неправительственные организации записывают торговые обычаи в их специальные сборники, чтобы исключить споры сторон относительно содержания того или иного обычая).
3) это правило, которое широко известно в деловых кругах, соблюдается коммерсантами постоянно и единообразно. В области внешней торговли и международном коммерческом обороте обычаи имеют гораздо большую распространённость и влияние, чем во внутреннем гражданском обороте.
Среди тех организаций, которые собирают и обобщают обычаи и переписывают их в сборники особую активность проявляет Международная Торговая палата. Это неправительственная организация, участниками которой являются национальные торгово-промышленные палаты, а также тысячи различных фирм, предприятий и организаций (у нас – ВнешторгБанк, Газпром…).
Особой популярностью пользуются следующие акты МТП:
Место и момент исполнения продавцом своей обязанности по поставке
Момент перехода риска случайной гибели или повреждения товара с продавца на покупателя
Распределение обязанностей сторон по заключению договоров перевозки и страхования, в том числе оплате услуг перевозчиков и страховщиков
Распределение обязанностей сторон по уплате экспортных и импортных таможенных пошлин, а также получении экспортных и импортных разрешений
Другие обязанности сторон относительно упаковки, маркировки, передачи документации, обмена информации и т.д.
Международные акты о толковании торговых терминов (Инкотермз). В настоящее время действует редакция «Инкотермз – 2000». Инкотермз содержит торговые термины, которые активно используются коммерсантами при заключении договоров международной купли-продажи товаров (поставки). Инкотермз регулирует обязательства продавца и покупателя в отношении следующих вопросов:
Сам по себе Инкотермз как документ юридической силы не имеет, это не международный договор и к нему не обязательно присоединяться. МТП зафиксировала торговые термины в Инкотермз, рекомендуя сторонам внешнеэкономических сделок во избежание споров ссылаться не только на торговый термин, но и на то, что его толкование должно производиться в соответствии с Инкотермз – 2000. в случае, когда стороны используют в контракте торговый термин и ссылаются на Инкотермз, они фактически инкорпорируют Инкотермз в свои договорные условия.
Ряд государств приписывают своим предпринимателям обязательно использовать Инкотермз (Ирак, Испания, Украина, Австрия). В России Постановлением Торгово-промышленной палаты №117 2001г. Инкотермз официально признан обычаем делового оборота. Отсюда даже если стороны ссылаются на торговые термины, но не указывают, что их толкование должно проводиться в соответствии с Инкотермз, российский суд или арбитраж всё равно будет его применять.
Унифицированные правила и обычаи для документальных аккредитивов. В настоящее время действует редакция 1993г. (публикация МТП №500).
Унифицированные правила для расчётов посредством инкассо (редакция 1995г., публикация МТП №522).
Эти 2 правила используются банками всего мира при осуществлении международных расчётов по аккредитиву и инкассо. По своей юридической природе унифицированные правила тождественны Инкотермз, они также применяются по общему правилу только в случаях, когда клиент банка и сам банк договорились о применении к расчётам унифицированных правил и включили в договор соответствующую оговорку. Однако на практике унифицированные правила применяются практически в 100% случаев, при чём без каких-то изменений, поскольку все банковские документы по расчётам автоматически содержат ссылку на эти правила. Кроме того, передача данных между банками осуществляется в электронной форме и все электронные формы документов построены на основе унифицированных правил и содержат на них ссылку.
Таким образом, Инкотермз и унифицированные правила не являются обязательными документами, но играют в международной торговле большей значимостью, чем многие международные конвенции.
Когда стороны договора сослались на эти принципы,
Когда необходимо истолковать какое-либо положение международной конвенции, относительно которого у сторон возникли разногласия.
В 1994г. Международный Институт по Унификации частного права (Унидруа) разработал принципы международных коммерческих контрактов, которые, согласно преамбуле, применяются в следующих случаях:
После десяти лет применения принципов уже сложилась тенденция рассматривать их как обычаи в сфере международных контрактов. Поэтому очень часто суды и арбитражи ссылаются на принципы даже в случае, когда контракт эти принципы не упоминает.
В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники МЧП имеют определенную специфику. В области МЧП очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.
Основных видов источников в МЧП четыре:
1) международные договоры;
2) внутреннее законодательство;
3) судебная и арбитражная практика;
4) обычаи.
Удельный вес видов источников МЧП в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.
1) Международные договоры - соглашения, заключенные между государствами. деление договоров на многосторонние и двусторонние, универсальные и региональные, самоисполняемые и несамоисполняемые.
Под региональными соглашениями обычно понимаются соглашения, которые приняты и действуют в пределах одного региона, как правило, в рамках региональной интеграционной группировки государств.
Страны СНГ - Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. (Минская конвенция 1993 г.
Нормы самоисполняемых договоров в силу их детальной проработанности и завершенности могут применяться для регулирования соответствующих отношений без каких-либо конкретизирующих и дополняющих их норм.
Несамоисполняемый договор, даже если государство санкционирует применение его правил внутри страны, требует для исполнения акта внутригосударственного нормотворчества, конкретизирующего положения соответствующего документа.
2) Внутреннее законодательство - это один из основных источников МЧП в России.
В совместном ведении РФ и ее субъектов находятся координация международных и внешнеэкономических связей субъектов РФ, выполнение международных договоров.Особое значение для МЧП имеют положения Конституции РФ о том, что общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры России являются составной частью ее правовой системы, о примате правил международного договора в случае их расхождения с правилами внутреннего законодательства
Давая характеристику внутреннего законодательства как источника МЧП, необходимо обратить внимание на то, что в России не принимался специальный закон по вопросам МЧП, а имеется ряд законодательных актов, содержащих нормы в этой области. Число таких норм в последние годы растет.
3) Судебные прецеденты и судебная практика - в современной российской правовой доктрине неоднократно возникали предложения о признании судебных решений источником права. Однако в действующем законодательстве нормативный характер признается лишь в отношении выносимых Конституционным Судом постановлений в процессе толкования права, и такие постановления, затрагивающие область МЧП, уже принимались.
Хотя судебная практика не является источником права в России, ее значение для толкования норм в процессе их применения в области МЧП, особенно государственными арбитражными судами, несомненно. Поскольку значительное число споров в области МЧП рассматривается в России не в государственных судах, а в третейских судах (в так называемых международных коммерческих арбитражных судах), представление об арбитражной практике этих судов дают издаваемые ими комментарии и сборники решений.
4) Обычай - сложившееся на практике правило поведения, за которым признается юридическая сила. Российское законодательство в области МЧП исходит из той общей посылки, что право, подлежащее применению, определяется не только на основании международных договоров и федеральных законов, но и обычаев, признаваемых в РФ. Из этой исходной позиции признания обычая как источника МЧП исходят и действующие в России законы. Еще в Законе РФ о международном коммерческом арбитраже 1993 г. было предусмотрено, что «во всех случаях третейский суд принимает решения в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» (п. 3 ст. 28).
В ГК РФ обычаи (в Кодексе применен термин «обычаи делового оборота») фактически признаны вспомогательным источником права. Под обычаем делового оборота признается, согласно ст. 5 ГК РФ, «сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе»
5) доктрины МЧП - мнение ученых, не рассматривается в качестве источника МЧП. Однако при применении в России норм иностранного права будет учитываться как практика их применения, так и доктрина в соответствующем государстве.
Доктрина права. Доктрина права - это высказывания ученых, признанные на официальном, государственном или международном уровне (экспертные заключения, комментарии к законодательству, ответы на запросы официальных органов и должностных лиц). В любом цивилизованном государстве существует «право разногласий»: все ученые вправе высказывать различные мнения по одному и тому же вопросу. Если доктрина имеет практическое применение, то государственные органы полностью свободны в выборе между различными точками зрения, высказанными юристами. Российский законодатель учитывает оценку док-трины как источника международного частного права в других государствах (ст. 1191 Гражданского кодекса, ст. 14 АПК), но не считает разработки российских ученых даже вспомогательным источником права.
В настоящее время доктрина международного частного права широко используется в целях его унификации и гармонизации. Разработки УНИДРУА, Гаагских конференций по МЧП и Комиссии международного права лежат в основе многих международных соглашений и применяются большинством национальных законодателей для усовершенствования международного частного права различных государств. Основной функцией доктрины как источника международного частного права является максимальное восполнение этих пробелов на уровне научных разработок.
Аналогия права и аналогия закона. Аналогия закона подразумевает применение к отношениям (если это не противоречит их существу) законодательства, регулирующего сходные отношения, если эти отношения прямо не урегулированы законодательством, или соглашением сторон, или обычаями делового оборота. Аналогия права применяется, если невозможно использовать аналогию закона: права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и требований законодательства, требований добросовестности, разумности и справедливости. Аналогия права и аналогия закона известны со времен римского права законодательству большинства государств мира. Практически везде эти институты считаются источниками права (ст. 6 Гражданского кодекса, ст. 5 СК, ст. 11 ГПК, ст. 13 АПК). Основными функциями аналогии права и закона в международном частном праве являются: восполнение пробелов, толкование принципа реальной связи закона и существа отношения.
По существу, автономия воли как источник российского обязательственного права закреплена в ст. 421 Гражданского кодекса. Стороны вправе вступать в любые договорные отношения, в том числе и не предусмотренные в ГК, заключать смешанные договоры (договоры, содержащие элементы нескольких самостоятельных контрактов). Однако автономия воли не выделена российским законодателем в качестве самостоятельного источника права, что противоречит и положениям отечественного законодательства, и практике. В российском МЧП с формально-юридической точки зрения авто-номия воли оценивается следующим образом: это не источник права, а только одна из коллизионных привязок (ст. 1210 Гражданского кодекса). Такая оценка абсолютно не соответствует истинному положению вещей , является полностью устаревшей и требует скорейшего пересмотра.
В учебной литературе (М.М. Богуславский, В.Г. Тихиня и др.) указывается на такую особенность источников МЧП как двойственность. С одной стороны - это международные договоры и международные обычаи, а с другой - акты внутреннего законодательства. Положение о том, что вступившие в силу международные договоры Республики Беларусь являются составной частью действующего законодательства не умаляет этой особенности, поскольку международные договоры не сливаются с внутренним законодательством, а занимают особое положение среди актов внутреннего правотворчества.
Среди прочих особенностей можно отметить:
Нормы МЧП содержаться в актах, являющихся источниками различных отраслей национального права - гражданского, семейного, трудового, банковского, гражданского процессуального и др., что делает их источником и МЧП. То есть источники МЧП носят трансотраслевой характер, что обусловлено предметом правового регулирования МЧП;
Международные договоры, регулирующие частноправовые отношения с иностранным элементом, являются источниками только МЧП;
В МЧП на международном уровне и на национальном отсутствует единый кодифицированный акт, содержащий норы МЧП и являющийся только источником МЧП;
Среди источников МЧП - акты, содержащие коллизионные нормы, что не всегда присуще источникам, относящимся к отраслям внутреннего права.
ЗАКЛЮЧЕНИЕ
Проблема источников МЧП тесно связана с теми проблемами, которые затрагивают МЧП как отрасль. Среди ученых отсутствует единство мнении по вопросу о предмете МЧП, о его месте в системе права и т.д. Можно согласиться с точкой зрения, что МЧП является частью национальной системы права того или иного государства. Это связано не только с тем, что международные договоры как и акты внутреннего законодательства являются «продуктом» воли суверенных субъектов и вводятся в систему внутреннего законодательства, но также с тем, что в различных системах права виды источников МЧП могут отличаться; одни и те же вопросы в одних государствах могут быть отнесены к сфере МЧП, в других государствах - нет.
Таким образом, частноправовые отношения с иностранным элементом регулируются как бы на четырех уровнях: международно-правовыми договорами материально-правового характера; международно-правовыми договорами, содержащими коллизионные нормы; внутренним (национальным) законодательством, содержащими коллизионные нормы права; внутренним материальным законодательством.
ЛИТЕРАТУРА
1. Конституция Республики Беларусь от 15.03.1994 г. (с изменениями и дополнениями, принятыми на республиканских референдумах 24 ноября 1996 г. и 17 октября 2004 г.) // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.
2. Гражданский кодекс Республики Беларусь от 7 декабря 1998 г. №218-3, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.
3. Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь от 11 января 1999г. № 238-З, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.
4. Кодекс торгового мореплавания Республики Беларусь от 15 ноября 1999г. № 321-З, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.
5. Закон Республики Беларусь «О нормативных правовых актах Республики Беларусь» от 10 января 2000 г. № 361-З, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.
6. Закон Республики Беларусь «О международных договорах Республики Беларусь». от 23 октября 1991 г. № 1188, с изменениями и дополнениями, в ред. от 15.08.2010 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.
7. Конвенция о договорах международной купли-продажи товаров 1980г. Вступила в силу 1 января 1998г. Для Республики Беларусь - 1 ноября 1990г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.
8. Конвенция о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским, семейным и уголовным делам от 22 января 1993 г. // Эталон - Беларусь [Электронный ресурс] / Нац. центр правовой информ. Респ. Беларусь. - Минск, 2010.
9. Богуславский М.М. Международное частное право. Элементарный курс. - М.: Юрист, 2002.
10. Богуславский М.М. Международное частное право: Учебник. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист,2002.
11. Звеков В.П. Международное частное право: Учебник. - 2-е изд., перераб. и доп. - М.: Юрист,2004.
12. Тихиня В.Г., Павлова Л.В. Основы международного права: Учебное пособ. - Мн.: Книжный Дом, 2006.
13. Международное публичное право. Учебник. Под ред. К.А. Бекяшева -
М.: ПРОСПЕКТ, 1998.
14. Общая теория государства и права, Под общ. ред. А.Ф. Вишневского. - 2-е изд., исправ. и доп. - Мн.: Тесей, 1999.
15. Сборник международных договоров. Международная торговля.
Международный гражданский процесс. Сост. И.Ф. Фисенко. - Мн.: Амалфея, 1999.
16. Вабищевич С.С. Внешнеэкономическая деятельность в Республике
Беларусь: правовые перспективы: монография. - Мн.: Молодеж. науч. об-во, 2005.
17. Н.Г. Вилкова: Государство и право, 1998г., № 7.
18. Н.В. Сильченко, О.Н. Толочко: «Теоретические проблемы учения о нормах МЧП». Государство и право, 2000г, № 1.
