Устранить выявленные. Требуют устранить выявленные нарушения через суд

MP4 для Safari, IE9, iPhone, iPad, Android, и Windows Phone 7 WebM/VP8 для Firefox4, Opera, и Chrome

Именно там в ходе совместных проверок городской прокуратуры и пожнадзора были выявлены самые грубые нарушения в исполнении требований пожарной безопасности. В связи с чем прокуратура не ограничилась мерами реагирования и обратилась с иском в суд. Первое заседание прошло по факту выявленных нарушений в ТЦ на Растопчина.

Проверки в торговых центрах региона, напомню, начались в конце марта, после трагедии в кемеровской "Зимней Вишне". В торговом центре по адресу Растопчина, 57 б проверяющие обнаружили 52 нарушения. Самые грубые из них - это отсутствие автоматической системы пожаротушения, загромождение эвакувыходов и отделка их горючими материалами, тихий уровень тревожного сигнала. Но главное - размещение детской игровой комнаты на третьем этаже, что не допустимо. Прокурорам пришлось прибегнуть к крайней мере - через суд временно приостановить работу ТЦ.

Виктор Коновалов и.о. прокурора города Владимира

"Бывает, вносим такую меру реагирования, как представление об устранении нарушений. Опять же если речь идёт о несущественных нарушениях, которые, как таковые, угрозы жизни и здоровью граждан не несут. В данном случае нами были выявлены грубые нарушения, которые могут создать угрозу здоровью жителям нашего города. Поэтому нами такая серьёзная мера была принята - обеспечительная. И обратились в связи с этим в суд."
Факт наличия в торгово-развлекательном комплексе угрозы подтвердили и в испытательной пожарной лаборатории. К слову, согласно статистике, за последние пять лет в регионе произошло 123 пожара на объектах торговли. Прокуроры требуют устранения выявленных нарушений в ТЦ на Растопчина через суд. Сторона защиты и ответчик - представитель собственника - заявили, что в настоящее время устранили масштабную часть выявленных огрехов.

Сергей Пуха, адвокат адвокатской конторы №1 Владимирской областной коллегии адвокатов

"Это часть весьма значительная, это уже 92%. То есть из 52 нарушений, которые были выявлены в ходе проверки, 48 уже устранены. Осталось выполнить только 4 пункта требований предписания, выполнение которых связано со значительными временными затратами. И то мы рассчитываем успеть до 31 мая 2018 года."

В ходе предварительного судебного заседания сторона ответчика заявили ходатайство о проведении экспертизы по факту одного из нарушений, согласно которому, в работе пассажирского лифта не предусмотрен особый режим, который в процессе чрезвычайной ситуации остановил бы работу и выпустил пассажиров на безопасную площадку. Этот факт сторона защиты планирует опротестовать. Основное судебное заседание по факту ТЦ на Растопчина пройдёт 15 мая. А 11 мая суд рассмотрит ещё один прокурорский иск в адрес этого же собственника - по факту нарушений в ТЦ на Большой Нижегородской. В настоящее время он так же временно приостановил работу по требованию судебных приставов. Арендаторы площадей в обоих ТЦ, по словам представителя собственника, в настоящее время находятся без работы.

В августе 2016 года заключен договор мены жилыми квартирами. Сторона -1 юридическое лицо. Сторона-2 физические лица. В марте 2017 года физические лица обратились в юридическое лицо с просьбой устранить выявленные в ходе эксплуатации квартиры недостатки. При подписании договора акт не составлялся, в договоре стороны указали, что договор является документом, подтверждающим передачу квартир сторонам друг другу без каких либо актов и дополнительных документов, с состоянием квартир стороны ознакомлены. Вопрос. Вправе ли Сторона -2 требовать от Стороны-1 устранения выявленных недостатков? Примечание. Дом, в котором находится квартира, не является новым 1980 года постройки. Подразумевается, что квартира не находится в идеальном состоянии. Сторона-2 перед подписанием договора ознакомилась с состоянием квартиры, ни каких претензий не высказала. Утверждает, что недостатки выявить стало возможным только в ходе эксплуатации в зимний период.

Ответ

К договору мены применяются правила договора купли-продажи. Учитывая ст. 477 ГК РФ физическое лицо вправе предъявить требование о недостатках товара. Из вопроса следует, что у помещения выявлены скрытые недостатки. Обнаружить скрытые недостатки при приемке нельзя, поэтому согласие приобретателя с состоянием помещения, переданного по акту, значения не имеет. Приобретатель не нарушил срок обращения с требованиями, поэтому отказать ему нельзя (ст. 503 ГК РФ).

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист» .

«Покупатель нарушил сроки обнаружения недостатков

Продолжительность сроков обнаружения недостатков зависит:

• от содержания договора (стороны по своему усмотрению могут ) и
• от вида обнаруженных недостатков (они могут быть или ).

Ситуация 1. Покупатель ссылается на явные недостатки

Обоснование

Это связано со спецификой явных недостатков:

• их можно обнаружить при визуальном осмотре товара;
• они носят явный, видимый характер;
• чтобы их выявить, не нужно эксплуатировать товар.

То есть такие недостатки покупатель способен обнаружить сразу, как только получит товар.

Если он этого не сделает, то есть вероятность, что дефекты товара возникли, когда покупатель (или иное лицо) его эксплуатировал уже после приемки от поставщика.

На это обязательно нужно сослаться в ответе на претензию и в отзыве на исковое заявление. Суд может согласиться с позицией поставщика и отказать покупателю в иске.

Пример из практики: суд оказал в иске, так как покупатель не совершил необходимых действий по проверке качества товара

9 февраля 2015 года ООО «Т.» (поставщик) поставило ЗАО «М.» (покупатель) сушильный шкаф стоимостью 654 960 руб.

Однако 8 апреля 2015 года покупатель потребовал забрать товар и вернуть перечисленные денежные средства. ЗАО «М.» сослалось на то, что выявило недостатки:

• нет бирки завода-изготовителя;
• некачественная проварка швов;
• разрыв силиконовой резинки;
• вмятины и ржавчина на корпусе;
• нет полок из нержавеющей стали;
• невозможно выдвигать съемные полки с грузом.

Так как ООО «Т.» не выполнило требования, поставщик обратился в арбитражный суд с иском об обязании принять товар и о взыскании денежных средств, уплаченных за товар.

Суд принял во внимание, что «недостатки товара не являются скрытыми, могли и должны были быть выявлены покупателем в предусмотренный договором срок, незамедлительно после принятия товара. Между тем [ЗАО «М.»] необходимые действия по проверке качества товара не совершило».

В иске было отказано (постановление Арбитражного суда Уральского округа от 24 июня 2016 г. № Ф09-5837/16 по делу № А76-21844/2015).

Ситуация 2. Покупатель ссылается на скрытые недостатки

В такой ситуации нужно в первую очередь обратить внимание на содержание договора.

1. В договоре есть условие о (п. 1 ст. 477 ГК РФ)

Законодатель предусмотрел сроки, в течение которых покупатель должен обнаружить недостатки товара, в статье 477 Гражданского кодекса РФ. Однако пункт 1 этой статьи содержит оговорку «если иное не установлено законом или договором». Так, в договоре стороны могут согласовать специальный срок для обнаружения недостатков. И если стороны это сделали, то общее правило об учете срока годности и гарантийного срока не действует.

Если покупатель выявит недостатки товара за пределами специального срока, то на это нужно указать. В такой ситуации он не может предъявлять претензии поставщику.

Если по договору поставщик передал комплектный товар, то гарантийный срок на основной товар может отличаться от гарантийного срока на комплектующие изделия (составляющие его части). Однако по общему правилу покупатель сможет предъявить претензии по качеству комплектующего изделия, если обнаружит недостатки в течение срока, который закончится последним (абз. 2 и 3 п. 3 ст. 477 ГК РФ).

4. Договор не содержит условий ни о гарантийном сроке, ни о сроке годности (п. 2 ст. 477 ГК РФ)

В такой ситуации покупатель может предъявить претензии, если обнаружит недостатки в разумный срок, но в пределах:

• двух лет со дня, когда поставщик передал товар покупателю, либо
• более длительного срока, если такой срок устанавливает закон или договор поставки.

Если товар поступил от перевозчика или по почте, то срок для выявления недостатков нужно считать со дня, когда товар доставили в место его назначения (см., например, постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 12 марта 2015 г. № Ф06-20505/2013 по делу № А57-2607/2014)*.»

КОНСПЕКТ ЛЕКЦИЙ

Курс

«Безопасностьстроительства и осуществление строительного контроля»

Лекция №3

ТЕМА: Устранение недостатков, допущенных в ходе строительства и выявленных при приемке.

УЧЕБНЫЕ ВОПРОСЫ:

1. Досрочное прекращение действия договора подряда в случаях нарушений, допущенных сторонами.

2. Возможность передачи функции Заказчика по вопросам организации строительства, строительного контроля приемки объектов при строительстве телекоммуникационных объектов третье стороне (Возможность передачи недостроенного объекта другому подрядчику).

3. Возможность передачи функции Заказчика по вопросам организации строительства, строительного контроля приемки объектов при строительстве телекоммуникационных объектов третье стороне.

Учебно-методический материал:

1. Градостроительный кодекс Российской Федерации от 29.12.2004 N 190-ФЗ

2. Гражданск кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 26.01.1996 N 14-ФЗ

3. <1> См.: Скловский К.И. Квалификация отношений по застройке и право на объект строительства в судебной практике // Хозяйство и право. 1997. N 10. С. 78.

4. <2><3><10>См.: Киндеева Е.А. Государственная регистрация прав на объекты незавершенного строительства // Недвижимость и инвестиции. Правовое регулирование. 2001. N 1(6).

5. <4> См.: Комментарий части первой ГК РФ для предпринимателей. М., 1995. С. 241.

6. <5><6>См.: Гумаров И. Некоторые особенности правового положения объекта незавершенного строительства // Хозяйство и право. 1998. N 10.

7. <7> См.: Суханов Е.А. Приобретение и прекращение права собственности // Хозяйство и право. 1998. N 6. С. 5.

8. <11> См.: Романов О. Государственная регистрация прав на недвижимость и сделок с недвижимым имуществом: некоторые проблемы правоприменения // Хозяйство и право. 1998. N 7. С. 8.

9. <12> См.: Люкшин А.М. Некоторые особенности правового положения объекта незавершенного строительства // Петербургский строительный рынок. 2001. N 11. С. 60.

10. <13> См.: Витрянский В.В. Договор купли-продажи и его отдельные виды. М., 1999. С. 240.

11. <14> См.: Постатейный комментарий к Федеральному закону "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" / Под ред. П.В. Крашенинникова. М., 1999. С. 192.

12. <15> См.: Тарарышкина И.С. Основания приобретения права собственности гражданами: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2005. С. 160.

13. "СДОС-04-2009. Методика проведения строительного контроля при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства" (принята решением Наблюдательного совета Единой системы оценки соответствия в области промышленной, экологической безопасности, безопасности в энергетике и строительстве от 20.07.2009 N 30-БНС)

Время: 90 мин. (13.30 - 15.00)

1.Досрочное прекращение действия договора подряда в случаях нарушений, допущенных сторонами.

Важной частью договора строительного подряда, является регламентация прав и обязанностей сторон, связанных с осуществлением заказчиком контроля и надзора за выполнением работ. Среди общих прав, которыми наделен заказчик, можно назвать его возможность во всякое время проверять ход и качество выполняемых работ, право — в установленных законом случаях — отказаться от исполнения договора и др. Однако ввиду специфики, присущей договорам строительного подряда и связанной со сложностью выполняемых работ, возникает необходимость осуществления эффективного надзора со стороны заказчика, который возможен лишь при наличии специальных познаний в области строительства.

Право заказчика осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения, качеством предоставляемых подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика нередко выступает одновременно и как его обязанность. Так, если объект строится на основе оригинального архитектурного проекта, заказчик обязан заключить с архитектором договор на осуществление авторского надзора за строительством объекта. Существует ряд предусмотренных законодательством случаев, когда технический надзор за строительством осуществляется в обязательном порядке. В этих ситуациях заказчик должен быть особенно внимателен, так как подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, может впоследствии сослаться на то, что появление недостатков и их неустранение обусловлены тем, что заказчик не осуществлял должного контроля и надзора за выполнением работ (п. 4 ст. 748 ГК).

Осуществляя надзор за выполнением работ, заказчик не должен вмешиваться в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика, например, давать подрядчику указания о том, как следует организовать работу на объекте, какие методы и приемы ведения работ нужно применять и т. п. Но если подрядчик ведет работы с нарушением обязательных правил, в том числе содержащихся в договоре строительного подряда, использует некондиционные строительные материалы и конструкции и т.д., указания заказчика об устранении выявленных нарушений носят для подрядчика обязательный характер.

Заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Обычно выявленные в ходе строительства недостатки фиксируются заказчиком в специальном журнале производства работ. Во избежание споров в договоре строительного подряда целесообразно указывать сроки, в течение которых подрядчик обязан устранять отмеченные заказчиком недостатки. Если таких сроков в договоре не установлено, подрядчик должен выполнить эту обязанность в разумный срок. Время, затраченное подрядчиком на устранение выявленных заказчиком недостатков, не ведет к увеличению общего срока строительства объекта.

Заказчик, выявивший недостатки, но не сообщивший о них подрядчику и не потребовавший их устранения, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки. Иными словами, заказчик не должен заниматься простым сбором сведений о допущенных подрядчиком недостатках, с тем, чтобы заявить о них лишь тогда, когда строительство объекта будет завершено. Напротив, при осуществлении надзора за строительством заказчик должен вести себя активно и своей деятельностью способствовать созданию качественного продукта. Устранить своевременно выявленные недостатки значительно проще и дешевле, чем делать это тогда, когда объект фактически уже построен. Рассматриваемое правило не должно, однако, трактоваться в том смысле, что заказчик лишен возможности выявлять недостатки выполненных работ в ходе их приемки. Речь в данном случае идет лишь о тех недостатках, о которых заказчик определенно знал еще в ходе выполнения работ, но никак на них не реагировал.

Важным пунктом договора строительного подряда является то, что на сторону, несущую риск случайной гибели или случайного повреждения объекта строительства, материалов, оборудования и другого имущества, используемого при строительстве, а также ответственность за причинение при осуществлении строительства вреда другим лицам, обычно возлагается обязанность застраховать соответствующие риски и представить другой стороне доказательства заключения ею договора страхования. Тем не менее страхование не освобождает соответствующую сторону от обязанности принимать необходимые меры для предотвращения наступления страхового случая.

Еще одной важной особенностью договора строительного подряда целесообразно выделить такой момент, как сотрудничество сторон. В частности, в ходе строительства могут возникать ситуации, диктующие необходимость в объединении усилий заказчика и подрядчика. В этих случаях каждая из сторон обязана принять все зависящие от нее разумные меры по устранению таких препятствий. В том случае, если одна из сторон не исполнила этой обязанности, она утрачивает право на возмещение убытков.

Поскольку в устранении препятствий к исполнению договора заинтересованы обе стороны, закон устанавливает, что расходы, понесенные заказчиком и подрядчиком на их преодоление, каждая из сторон несет самостоятельно. Впрочем, данное правило является диспозитивным, так как в договоре строительного подряда может быть предусмотрено и иное. Разумеется, это правило не применяется также в тех случаях, когда соответствующее препятствие возникло из-за виновных действий какой-либо из сторон.

Расторжение или изменение данного договора по соглашению сторон может быть осуществлено в любой момент по их усмотрению, если иное не будет предусмотрено самим договором. Правила о договоре подряда не содержат каких-либо препятствий для этого, более того, в некоторых случаях ориентируют стороны на достижение соглашения об изменении отдельных условий договора.

Так, согласно п. 2 ст. 744 ГК внесение в тех-ническую документацию изменений, которые влекут за собой необходимость проведения дополнительных работ, превышающих по своей стоимости 10% общей стоимости строительства, должно осуществляться на основе согласованной сторонами дополнительной сметы. В соответст-вии с п. 2 ст. 708 ГК указанные в договоре подряда начальный, конечный и промежуточные сроки выполнения работы могут быть изменены сторонами в случаях и в порядке, предусмотренных договором.

Ответственность за нарушение договора строительного подряда

Нарушение условий договора строительного подряда как со стороны подрядчика, так и со стороны заказчика влечет для стороны, допустившей нарушение, применение общих правил об ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства и прежде всего обязанность возместить убытки, причиненные контрагенту в результате нарушения договора.

Для подрядчика исполнение обязательства, вытекающего из договора строительного подряда, во всех случаях связано с осуществлением им предпринимательской деятельности. Поэтому, если иное не предусмотрено законом или договором, единственным основанием освобождения подрядчика от ответственности за нарушение договора может служить доказанная им невозможность надлежащего исполнения обязательства вследствие непреодолимой силы (п. 3 ст. 401 ГК). Аналогичным образом строится ответственность заказчика, который участвует в договоре строительного подряда в порядке осуществления предпринимательской деятельности.

В случаях, когда в роли заказчика выступает некоммерческая организация, не преследующая предпринимательских целей, такой заказчик несет ответственность за нарушение договора строительного подряда лишь при наличии его вины в допущенном нарушении, но при том условии, что бремя доказывания отсутствия вины лежит на заказчике (п. 1 и 2 ст. 401 ГК).

Формула договорной гарантии качества выражена следующей нормой: подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительно-го подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока, предусмотренного договором (п. 1 ст. 755 ГК).

Таким образом, характерной особенностью порядка привлечения подрядчика к ответственности за недостатки объекта строительных работ является презумпция ответственности подрядчика за все недостатки, выявленные в пределах гарантийного срока, с возложением на последнего бремени доказывания наличия определенных законом обстоятельств, которые только и могут служить осно-ванием освобождения подрядчика от ответственности.

В случаях, когда договором строительного подряда не установлен гарантийный срок на результат строительных работ (т.е. отсутствует договорная гарантия качества), можно говорить о законной гарантии качества. В силу такой гарантии требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при усло-вии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах пяти лет со дня передачи подрядчиком результата работы заказчику. Однако в этом случае бремя доказывания наличия обстоятельств, которые могут служить основаниями ответственности подрядчика, возлагается на заказчика: подрядчик несет ответственность, если заказчик докажет, что соответствующие недостатки возникли до передачи результата работы заказчику или по причинам, возникшим до этого момента (п. 2 и 4 ст. 724, ст. 756 ГК).

Нарушение договора строительного подряда в виде ненадлежащего качества строительных работ помимо возмещения убытков и уплаты неустойки может повлечь для подрядчика и иные отрицательные последствия, которые, однако, не относятся к мерам имущественной ответственности. В случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре или обычного использования, заказчик вправе по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено договором.

Что касается ответственности заказчика, то она строится по общим правилам о гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств с учетом того, что основная обязанность заказчика состоит в оплате результата выпол-ненных строительных работ, просрочка в исполнении которой вле-чет уплату процентов за неправомерное удержание чужих денежных средств (ст. 395 ГК).

Договор подряда можно расторгнуть по требованию одной из сторон в судебном порядке, если другая сторона допустила существенные нарушения его условий. Общими нормами о подряде не установлено, какие нарушения считаются существенными. В то же время понятие «существенное нарушение договора», которое содержится в п. 2 ст. 450 Гражданского кодекса РФ, носит оценочный характер. К примеру, суды признают существенным нарушением несогласование предмета договора, в котором должно быть согласовано содержание работ (постановление ФАС Волго-Вятского округа от 18.12.2009 по делу № А29-2516/2009), объем работ (определение ВАС РФ от 21.06.2010 по делу № А12-12230/2009) и результат, к которому должны привести подрядные работы (постановление ФАС Поволжского округа от 04.05.2008 по делу № А55-14481/2007). Помимо этого, стороны могут согласовать в договоре виды нарушений, которые они считают существенными (п. 4 ст. 421 ГК РФ).

Для договора подряда законом предусмотрены основания одностороннего отказа во внесудебном порядке как для заказчика, так и для подрядчика (ст. ст. 716 - 717 ГК РФ).

Также в договоре может быть согласовано немотивированное право подрядчика отказаться от исполнения в любое время до сдачи результата работы, аналогичное праву заказчика, предусмотренному в ст. 717 ГК РФ. В этом случае для защиты интересов заказчика, как правило, устанавливается обязанность подрядчика возместить причиненные отказом убытки. Сторонам договора подряда следует учитывать, что условия об одностороннем отказе от исполнения, предусмотренные ст. ст. 717 и 719 ГК РФ, могут быть изменены соглашением сторон (п. 4 ст. 421 ГК РФ). К примеру, стороны могут исключить право заказчика на отказ от исполнения договора подряда в любое время до сдачи ему результата работы согласно ст. 717 ГК РФ. Также можно установить условия об одностороннем отказе, отличающиеся от указанных в ст. 717 ГК РФ. В этом случае заказчик должен их соблюдать и не имеет права отказаться от исполнения договора. В свою очередь заказчик может предложить включить в договор условие об исключении права подрядчика на односторонний отказ от исполнения договора при нарушении заказчиком встречных обязанностей по договору (п. 2 ст. 719 ГК РФ). В этом случае подрядчик не сможет отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков, а вправе будет только приостановить работу или не приступать к ней по смыслу п. 1 ст. 719 ГК РФ. Если стороны не исключили право на односторонний отказ от исполнения договора или не согласовали иные условия об отказе, то в этом случае заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (ст. 717 ГК РФ). При этом заказчик вправе потребовать возврата уплаченного подрядчику и неотработанного аванса как неосновательного обогащения в соответствии с п. 3 ст. 450, п. 2 ст. 453, ст. 1102 ГК РФ. В свою очередь подрядчик на основании п. 2 ст. 719 ГК РФ сможет отказаться от исполнения договора при неисполнении заказчиком встречных обязательств по договору и потребовать возмещения убытков, причиненных расторжением договора. В договоре подряда необходимо четко определить порядок одностороннего отказа от него. Для этого нужно указать, что сторона, имеющая основание отказаться от исполнения договора, должна направить второй стороне письменное уведомление об одностороннем отказе.

Пример

Например, подрядчик наделен правом требовать изменения договора в части оплаты работ (пересмотра сметы), если по не зависящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10% (п. 3 ст. 744 ГК). По общему правилу стороны не вправе требовать изменения твердой цены (сметы) по договору подряда, однако при существенном возрастании стоимости материалов и оборудования, предоставленных подрядчиком, а также оказываемых ему третьими лицами услуг, которые нельзя было предусмотреть при заключении договора, подрядчик имеет право требовать увеличения установленной цены, а при отказе заказчика выполнить это требование — расторжения договора в связи с существенным изменением обстоятельств (ст. 451, п. 6 ст. 709 ГК).

Большинство специальных правил о расторжении и изменении договора строительного подряда определяет случаи, когда его стороны наделяются правом на одностороннее изменение договора или на односторонний отказ от его исполнения.

Так, заказчику предоставле-но право вносить изменения в проектно-техническую документацию при условии, что вызываемые этим дополнительные работы по стои-мости не превышают 10% указанной в смете общей стоимости строительства и не меняют характера предусмотренных в договоре строительного подряда работ (п. 1 ст. 744 ГК).

Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. В случае, когда во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежа-щим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком соответствующего требования отказаться от договора подряда либо пору-чить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков (п. 2 и 3 ст. 715 ГК). Более того, заказчик наделен особым правом (соответствующая возможность может быть исключена договором) в любое время до сдачи ему результата работы подрядчиком отказаться от исполнения договора при условии уплаты подрядчику части установленной цены пропорционально части работы, которая была выполнена подрядчиком до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора. В этом случае подрядчик вправе требовать от заказчика также возмещения убытков, причиненных досрочным прекращением договора подряда, в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу (ст. 717 ГК). При этом данное правило лишь ограничивает размер возмещаемых подрядчику убытков, но не освобождает его от доказывания оснований и условий для их взыскания.

Пример:

По одному из дел подрядчик обратился в арбитражный суд с иском о взыскании с заказчика убытков, возникших в результате отказа последнего от исполнения договора строительного подряда, в размере разницы между договорной ценой и суммой, выплаченной за выпол-ненную работу. Возражая против иска, заказчик сослался на то, что его отказ от исполнения договора не причинил убытков подрядчику. Было установлено, что заказчик до истечения срока действия договора и сдачи ему результата работы в порядке, установленном ст. 717 ГК, отказался от исполнения договора, известив об этом подрядчика. Суд первой инстанции удовлетворил иск в полной сумме, однако суд кассационной инстанции его решение отменил и передал дело на новое рассмотрение, поскольку не были исследованы доказательства, подтверждающие размер ущерба и наличие причинной связи между досрочным прекращением договора и причиненными истцу убытками (См. п. 19 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24 января 2000 г. №51).

Подрядчик вправе отказаться от исполнения договора строительно-го подряда и потребовать от заказчика уплаты цены договора пропор-ционально выполненной части работ в случае невозможности использования предоставленных заказчиком материалов или оборудования без ухудшения качества выполняемых работ и отказа заказчика от их замены (п. 3 ст. 745 ГК). Односторонний отказ подрядчика от исполнения договора строительного подряда возможен также в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору (непредоставле-ние материалов, оборудования, технической документации и т.п.) пре-пятствует исполнению договора. В этом случае подрядчик также вправе потребовать от заказчика возмещения причиненных убытков.

2. Возможность передачи функции Заказчика по вопросам организации строительства, строительного контроля приемки объектов при строительстве телекоммуникационных объектов третье стороне (Возможность передачи недостроенного объекта другому подрядчику).

Специфическим объектом недвижимого имущества является объект незавершенного строительства. Изначально предполагается, что такой объект не создан и не построен, его строительство не завершено. Практически он не может быть использован ни для проживания, ни для размещения административных офисов, промышленного производства или торговых мест, он может быть использован только для достройки.

До недавнего времени в юридической литературе сложилось устойчивое мнение о том, что до государственной регистрации объект незавершенного строительства не является недвижимостью, а представляет собой лишь совокупность строительных материалов и конструкций, в которую вложен также труд строителей <1>. Так как практически до 1992 г. большая часть зданий, сооружений и других объектов недвижимости, за исключением индивидуальных жилых домов, находилась в государственной собственности и их гражданско-правовой оборот был ограничен, необходимость в совершении сделок с объектами незавершенного строительства как объектами недвижимости также отсутствовала <2>.

В случае же необходимости смены заказчика строящегося объекта передача капитальных вложений от одного заказчика другому осуществлялась на основании распорядительного акта соответствующего органа государственной власти. Постановлением Совета Министров СССР от 16 октября 1979 г. N 940 было утверждено Положение о порядке передачи предприятий, объединений, организаций, учреждений, зданий и сооружений, в п. 12 которого были определены органы исполнительной власти, имеющие право принимать решение о передаче объектов недвижимости, в том числе и не законченных строительством зданий и сооружений.

Объект незавершенного строительства не мог быть предметом гражданско-правовой сделки, а мог быть только передан по решению уполномоченного органа и только государственным организациям, предприятиям, кооперативным или общественным организациям. В первую очередь это было связано с тем, что строительство осуществлялось в государственных интересах и финансировалось из бюджетных средств, а также с тем, что объект строительства не считался недвижимостью, а являлся предметом договора на капитальное строительство, и поэтому передаче новому заказчику подлежали только освоенные капитальные вложения <3>.

Однако в начале 90-х годов XX в. российское законодательство пошло по иному пути: в Постановлении Правительства РФ от 3 февраля 1992 г. N 59 "О мерах по продаже незавершенных строительством объектов" было установлено, что незавершенные строительством объекты, сооружаемые за счет республиканского бюджета РФ и средств государственных предприятий, находящихся в федеральной собственности, не обеспеченные финансированием и материально-техническими ресурсами, необходимыми для обеспечения их завершения в нормативные сроки, подлежат реализации с открытых торгов предприятиям, организациям, гражданам и иностранным инвесторам.

С принятием указанного нормативного акта, а также Указа Президента РФ от 10 июня 1994 г. N 1181 "О мерах по обеспечению достройки незавершенных строительством жилых домов", утвердившего Положение о порядке передачи для завершения строительства и продажи незавершенных строительством жилых домов, объекты незавершенного строительства были вовлечены в гражданско-правовой оборот как объекты недвижимости. В соответствии с указанным Положением незавершенные строительством жилые дома, находящиеся в федеральной собственности, строительство которых прекращено или приостановлено в связи с отсутствием в течение текущего года необходимого финансирования из федерального бюджета, подлежали передаче для завершения строительства или продаже.

Позднее Указом Президента РФ от 16 мая 1997 г. N 485 "О гарантиях собственникам объектов недвижимости в приобретении в собственность земельных участков под этими объектами" было установлено, что при приватизации объектов незавершенного строительства право собственности на них может быть зарегистрировано в случае, если заявителем представлены документы, подтверждающие приобретение соответствующего объекта незавершенного строительства, право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, разрешение на строительство, а также описание объекта незавершенного строительства. На основании положений названного Указа право на объект незавершенного строительства могло быть зарегистрировано после отчуждения этого объекта.

Следует отметить, что все перечисленные нормативные акты предъявляют к объектам незавершенного строительства обязательное требование о том, чтобы в момент отчуждения такие объекты не были обеспечены финансированием и материально-техническими ресурсами, необходимыми для обеспечения их завершения в нормативные сроки, т.е. строительство объектов должно было быть обязательно приостановлено из-за отсутствия финансирования.

Таким образом, до принятия Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (далее - Закон о регистрации) объекты незавершенного строительства рассматривались как движимое имущество, а государственная регистрация права собственности на них имела своим следствием и юридическое признание такого объекта недвижимым имуществом. И наоборот, отсутствие государственной регистрации давало основание считать такой объект движимым имуществом. Право собственности на объект в целом до его государственной регистрации отсутствовало, такое право распространялось лишь на составляющие данного объекта - строительные материалы и конструкции. Отсюда следовал вывод о том, что отчуждение объектов незавершенного строительства может осуществляться по упрощенным правилам об отчуждении движимого имущества <4>.

Однако так как объект незавершенного строительства фактически неразделим с земельным участком, на котором находится, т.е. подпадает под определение ст. 130 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), следует признать, что отнесение такого объекта к движимому имуществу все же выглядело неестественным <5>. Кроме того, двойное толкование допускает норма ст. 219 ГК РФ о том, что государственной регистрации подлежит право собственности как на здания и сооружения, так и на другое вновь создаваемое недвижимое имущество. Ведь нельзя отрицать, что объект незавершенного строительства находится в стадии создания, т.е. в этом смысле является создаваемым недвижимым имуществом, которое входит в сферу действия ст. 219 ГК РФ. Под таким углом зрения объект незавершенного строительства вполне обоснованно мог бы рассматриваться как недвижимое имущество <6>.

Только после принятия Закона о регистрации объект незавершенного строительства был отнесен к объектам недвижимого имущества. В п. 2 ст. 25 Закона о регистрации указано, что в случае необходимости совершения сделки с объектом незавершенного строительства право на указанный объект недвижимого имущества регистрируется на основании документов, подтверждающих право пользования земельным участком для создания объекта недвижимого имущества, в установленных случаях на основании проектно-сметной документации, а также документов, содержащих описание объекта незавершенного строительства.

Правда, в Законе о регистрации не был однозначно определен момент приобретения объектом незавершенного строительства статуса недвижимости. Если он связан с датой государственной регистрации, объекты незавершенного строительства в зависимости от наличия государственной регистрации либо отсутствия таковой могли быть как движимым, так и недвижимым имуществом <6>. Таким образом, грань между объектами незавершенного строительства, разделяющая последние на движимое имущество и недвижимое имущество.

Поэтому в п. 7 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ (далее - ВАС РФ) от 13 ноября 1997 г. N 21 "Обзор практики разрешения споров, возникающих по договорам купли-продажи недвижимости" было предложено возникновение у объекта незавершенного строительства статуса недвижимости не связывать с государственной регистрацией. Критерий, по которому объект незавершенного строительства относится к недвижимости, был определен как невозможность перемещения такого объекта без несоразмерного для него ущерба. Однако не вполне ясно, кто и каким образом в каждом конкретном случае будет определять невозможность перемещения строящегося объекта без несоразмерного для такого объекта ущерба, т.е. представляет ли он собой недвижимость, что имеет ключевое значение <6>.

Как уже говорилось, очевидной для законодателя является точка зрения <7>, что объекты незавершенного строительства могут считаться недвижимостью лишь в случае консервации строительства, свидетельствующей о прекращении договора строительного подряда. Это положение нашло отражение в п. 16 Постановления Пленума ВАС РФ от 25 февраля 1998 г. N 8 "О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав".

В этом случае такие объекты подчиняются нормам, регулирующим правоотношения собственности на недвижимое имущество, совершение сделок с ним с учетом особенностей, установленных для возникновения права собственности на незавершенные строительством объекты и сделки с ними. Следовательно, действие п. 2 ст. 25 Закона о регистрации распространяется на случаи, когда строительство ведется инвестором самостоятельно или на основе договора строительного подряда, который к моменту регистрации уже прекращен и соответственно незавершенное строительство как таковое принято инвестором (заказчиком).

Следует также отметить, что, поскольку объект незавершенного строительства признан недвижимой вещью, т.е. перестал быть просто набором строительных материалов и конструкций, видимо, становится возможным разрешение вопроса о праве собственности на такую недвижимость при строительном подряде, отношения по которому регулируются нормами § 3 главы 37 ГК РФ. Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По окончании строительных работ подрядчик в соответствии со ст. 753 ГК РФ передает заказчику по акту результат выполненных работ, т.е. построенный объект. До передачи подрядчиком заказчику результата выполненных работ согласно п. 1 ст. 741 ГК РФ подрядчик несет риск случайной гибели или случайного повреждения объекта. Следует признать, что именно эта ситуация представляется наиболее сложной с точки зрения права на объект. Этот вопрос в прямой форме законом не решен, а содержание норм о подряде не позволяет прийти к однозначному толкованию. Затруднение состоит в том, что до передачи объекта он может быть либо в собственности подрядчика, либо в собственности заказчика. Следовательно, в первом случае в момент исполнения подряда, т.е. при передаче вещи заказчику, происходит переход собственности, а во втором случае это будет передачей только владения.

Исходя из норм действующего законодательства, получается, что пока объект не передан подрядчиком заказчику, он вообще не имеет собственника. Заказчик не может совершить сделку с объектом, так как не может быть осуществлена государственная регистрация его права собственности <8>. До завершения строительных работ заказчик имеет лишь обязательственное право (требование) к подрядчику <9>.

Основанием для возникновения права собственности подрядчика могло бы быть признано изготовление (производство) вещи в соответствии с п. 1 ст. 218 ГК РФ, однако в силу указанной нормы изготовление вещи лишь тогда порождает право собственности изготовителя, когда она создана последним для себя. Однако суть и специфика подряда состоит как раз в том, что вещь создается для другого. Следовательно, основание п. 1 ст. 218 ГК РФ не имеет силы для подрядчика и, напротив, может быть применимо к заказчику. В частности, при строительстве на земельном участке заказчика подрядчик на основании договора строительного подряда ни при каких условиях не может приобрести право собственности (в том числе общей) на объект незавершенного строительства независимо от степени использования для строительства собственных сил и средств <12>. При этом момент возникновения права собственности у приобретателя определяется по правилам ст. 223 ГК РФ.

Резюмируя вышесказанное, можно сделать вывод, что для признания объекта незавершенного строительства недвижимым имуществом необходимо наличие одновременно следующих условий.

1. Он должен быть неразрывно связан с землей, и его перемещение без несоразмерного ущерба назначению не может быть осуществлено.

2. Он не должен являться предметом действующего договора строительного подряда.

Не завершенный строительством объект, являющийся предметом действующего договора строительного подряда, не может быть объектом вещных прав, а только объектом обязательства, вытекающего из договора строительного подряда, и замена сторон этого обязательства возможна лишь по правилам уступки права требования и перевода долга по обязательствам <13>. Возможность отнесения объектов незавершенного строительства к недвижимым объектам вещных прав при условии прекращения договора строительного подряда является официальной позицией судебной практики, о чем уже говорилось выше.

3. Лицу, которое в силу п. 1 ст. 218 ГК РФ приобретает право собственности на создаваемый объект, необходимо до завершения его создания совершить сделку с объектом незавершенного строительства. Это указание, содержащееся в п. 2 ст. 25 Закона о регистрации, отнюдь не исключает возможности государственной регистрации права собственности на незаконченный строительством объект и вне зависимости от совершения сделок, направленных как на отчуждение соответствующего права собственности, так и на его обременение <14>.

Вместе с тем в последнее время в научной литературе все чаще встречается точка зрения о том, что для признания объекта незавершенного строительства недвижимым имуществом вполне достаточно первого названного условия, которое отличается своей объективностью и законодательно закреплено в п. 1 ст. 130 ГК РФ <15>. Что же касается второго и третьего условий, указанных выше, то они в большей степени оказывают свое влияние на возможность приобретения права собственности на объект незавершенного строительства и его государственной регистрации.

Таким образом, для признания объекта незавершенного строительства недвижимым имуществом достаточно наличия у последнего критерия, предусмотренного п. 1 ст. 130 ГК РФ, вне зависимости от того, является ли данный объект в этот момент предметом действующего договора строительного подряда. При этом для совершения сделки с этим объектом как объектом недвижимости заинтересованное лицо должно зарегистрировать свое право на объект незавершенного строительства в порядке п. 2 ст. 25 Закона о регистрации прав на недвижимость.

Замена подрядчика (застройщика).

Напомним: застройщик - физическое или юридическое лицо, обеспечивающее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства (п. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ).

Поэтому для того, чтобы считать, что застройщик поменялся, необходимо выполнение всего одного условия: у нового застройщика (далее - «застройщик 2») должны быть права на земельный участок, на котором ведется строительство (с этой целью он может заключить договор аренды данного земельного участка). Однако на практике при замене застройщика помимо переоформления прав на землю, как правило, совершается еще ряд хозяйственных операций.

Обычно схема замены выглядит следующим образом.

Между прежним застройщиком (далее - «застройщик 1») и «застройщиком 2» заключается договор, согласно которому «застройщик 1» обязуется расторгнуть договор аренды земельного участка и обеспечить его заключение «застройщиком 2»(либо обязуется перевести на застройщика 2 права и обязанности арендатора). А если земельный участок принадлежит «застройщику 1» на праве собственности, то продать его «застройщику 2».

Помимо этого «застройщик 1» обязуется передать «застройщику 2» понесенные затраты на строительство, для чего оформляется так называемый акт приемки-передачи затрат, и перевести на «застройщика 2» свои права и обязанности по иным действующим договорам, связанным со строительством объекта. Договор о замене застройщика может предусматривать вознаграждение «застройщика 1» за совершение указанных действий. «застройщик 2» компенсирует «застройщику 1» затраты на строительство объекта и оплачивает стоимость уступленных прав по действующим договорам «застройщика 1», а также выплачивает вознаграждение «застройщику 1» (если такое вознаграждение предусмотрено). «застройщик 1» в свою очередь оплачивает «застройщику 2» затраты по договорам перевода долга (как правило, путем проведения зачета).

Пример 1 На момент заключения договора о замене застройщика в учете «застройщика 1» отражены следующие расходы на строительство: - 1 000 000 руб. - плата за право на заключение договора аренды участка; - 1000 руб. - платежи по аренде участка; - 59 000 руб. (в том числе НДС - 9000 руб.) - оплата проектной документации; - 11 800 руб. (в том числе НДС - 1800 руб.) - оплата экспертизы проектной документации; - 2 360 000 руб. (в том числе НДС - 360 000 руб.) - стоимость выполненных строительно-монтажных работ (СМР). Указанные затраты переданы «застройщику 2» по акту приемки-передачи затрат.

У «застройщика 1» на момент заключения договора о замене застройщика имелась задолженность перед проектной организацией в сумме 50 000 руб. Договором об уступке прав и обязанностей по договору на проектирование эта задолженность (с согласия кредитора) переведена на застройщика 2, за что «застройщик 1» должен уплатить «застройщику 2» 50 000 руб. Задолженность подрядчика перед «застройщиком 1»по договору подряда на момент заключения договора о замене застройщика составляет 500 000 руб.

Договором об уступке прав и обязанностей по договору подряда право требования на указанную сумму (имущественное право) перешло к «застройщику 2». «застройщик 1» и «застройщик 2» согласовали стоимость уступленного права в сумме 500 000 руб. В иных договорах об уступке прав и обязанностей плата за уступленные права и переданные обязанности не предусмотрена.

Вознаграждение «застройщика 1» по договору о замене застройщика составляет 118 000 руб. (в том числе НДС - 18 000 руб.). Бухгалтер «застройщика 1» сделал в учете следующие записи: ДЕБЕТ 76 субсчет «Расчеты с застройщиком 2» КРЕДИТ 08 (20), 19 - 3 431 800 руб. (1 000 000 + 1000 + 59 000 + 11 800 + 2 360 000) - переданы затраты «застройщику 2»; ДЕБЕТ 60 субсчет «Расчеты с проектной организацией» КРЕДИТ 76 субсчет «Расчеты с застройщиком 2» - 50 000 руб. - переведена задолженность перед проектной организацией на застройщика 2; ДЕБЕТ 76 субсчет «Расчеты с застройщиком 2» КРЕДИТ 91 субсчет «Прочие доходы» - 500 000 руб. - уступлено имущественное право; ДЕБЕТ 91 субсчет «Прочие расходы» КРЕДИТ 60 субсчет «Расчеты с подрядчиком» - 500 000 руб. - списаны расходы на приобретение имущественного права; ДЕБЕТ 60 субсчет «Расчеты с застройщиком 2» КРЕДИТ 90 - 118 000 руб. - учтено вознаграждение «застройщика 1»; ДЕБЕТ 90 КРЕДИТ 68 субсчет «Расчеты по НДС» - 18 000 руб. - начислен НДС с суммы вознаграждения.

Кроме того, «застройщик 1» перевыставил «застройщику 2» счета-фактуры, полученные от третьих лиц, относящиеся к переданным затратам. Это могут быть затраты на приобретение строительных материалов, работ и т. п.

В учете застройщика 2 операции отражаются следующими записями: ДЕБЕТ 08 (20), 19 КРЕДИТ 76 субсчет «Расчеты с застройщиком 1» - 3 431 800 руб. - учтены затраты, переданные застройщиком 1; ДЕБЕТ 76 субсчет «Расчеты с застройщиком 1» КРЕДИТ 60 субсчет «Расчеты с проектной организацией» - 50 000 руб. - отражена принятая от «застройщика 1» задолженность перед проектной организацией; ДЕБЕТ 60 «Расчеты с подрядчиком » КРЕДИТ 76 «Расчеты с застройщиком 1» - 500 000 руб. - получено имущественное право; ДЕБЕТ 08 (20) КРЕДИТ 76 субсчет «Расчеты с застройщиком 1» - 100 000 руб. - учтено вознаграждение «застройщика 1»; ДЕБЕТ 19 КРЕДИТ 76 субсчет «Расчеты с застройщиком 1» - 18 000 руб. - выделен НДС с суммы вознаграждения «застройщика 1».

Давайте разберемся, насколько такой способ замены застройщика соответствует законодательству.

Передача затрат

Ни налоговое, ни гражданское законодательство не содержит понятия «передача затрат». Однако из пункта 2 статьи 421 Гражданского кодекса РФ «Свобода договора» следует, что стороны вправе заключить договор, предусматривающий передачу затрат и их компенсацию.

На практике в ряде случаев применяется именно такая конструкция, которая является устоявшейся и не вызывает возражений контролирующих органов.

Например, по договору инвестирования, заключенному в соответствии с Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. № 39-ФЗ, инвестор финансирует строительство объекта недвижимости а застройщик (в указанном законе он назван заказчиком) по окончании строительства передает инвестору построенный объект. В момент его передачи застройщик в учете делает проводку дебет 76 субсчет «Расчеты с инвестором» кредит 08 (20), 19 на сумму фактически произведенных затрат. То есть отражает в учете передачу затрат, а не готового объекта с использованием счета реализации (90). Аналогичным образом застройщик поступает и при заключении договора участия в долевом строительстве. Применение данного механизма может повлечь за собой риск, который заключается в том, что отношения сторон («застройщика 1» и застройщика 2), связанные с передачей затрат и их компенсацией, будут квалифицированы как отношения по договору купли-продажи.

Так, согласно пункту 1 статьи 454 Гражданского кодекса РФ, по договору купли-продажи одна сторона (продавец) обязуется передать вещь (товар) в собственность другой стороне (покупателю), а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (цену).

Будут или нет контролирующие и судебные органы квалифицировать отношения сторон по договору о замене застройщика, связанные с передачей и компенсацией затрат, как отношения по договору купли-продажи, сказать сложно. В частности, согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 постановления Пленума ВАС РФ от 11 июля 2011 г. № 54, если не установлено иное, судам надлежит оценивать договоры, связанные с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости как договоры купли-продажи будущей недвижимой вещи.

Тем не менее Минфин России в письме от 23 марта 2012 г. № 03-07-10/06 пришел к выводу, что «денежные средства, получаемые застройщиком от участников долевого строительства в порядке возмещения затрат застройщика на строительство объекта долевого строительства, не подлежат включению у застройщика в налоговую базу по НДС» .

Финансовое ведомство не рассматривает передачу застройщиком объекта долевого строительства дольщику как передачу товара по договору купли-продажи. Следует отметить, что не во всех случаях «застройщик 1» имеет возможность покрыть свои затраты на строительство, передавая результат этих затрат «застройщику 2».

Например, если строительство объекта еще не начато (нет затрат на СМР), то отсутствует и вещественный результат от несения таких затрат, как в случае, скажем, с затратами, понесенными в целях получения права на заключение договора аренды или на аренду земельного участка.

Передача прав арендатора по договору аренды на основании договора о перемене лиц в обязательстве также возможна далеко не всегда. В частности, арендодатель может настаивать на оформлении смены застройщика путем расторжения договора аренды с «застройщиком 1»и заключения договора с застройщиком 2. Тогда получится, что возместить себе указанные затраты «застройщик 1» сможет только путем компенсации.

Если все же передача затрат по договору о замене застройщика в рассмотренном примере 1 будет квалифицирована контролирующими органами исходя из договора купли-продажи, то сумма, подлежащая получению «застройщиком 1»в качестве компенсации, будет признана его выручкой по договору купли-продажи с соответствующей обязанностью по начислению НДС. Правда, при этом у «застройщика 1» возникнет право на вычет «входного» НДС, однако в связи с тем, что в отношении части затрат на строительство «входной» НДС отсутствует, сумма начисленного налога будет превышать сумму вычетов.

Вариант отношений между «застройщиком 1»и застройщиком 2, основанный на положениях договора купли-продажи, лишен каких-либо налоговых рисков.

Рассмотрим его на примере. Пример 2 Воспользуемся исходными данными примера 1. В учете «застройщика 1» отражены те же суммы затрат на строительство. Но на их основе рассмотрим иную ситуацию.

Было решено передать «застройщику 2» результат осуществления этих затрат путем заключения договора купли-продажи. Учитывая, что по договору купли-продажи предметом договора может быть только вещь (товар), стороны договорились о продаже следующих товаров: - проектной документации с отметками о прохождении экспертизы обшей стоимостью 70 800 руб. (в том числе НДС - 10 800 руб.); - объекта незавершенного капитального строительства стоимостью 3 659 180 руб. (в том числе НДС - 558 180 руб.).

Уточним, что перед продажей объекта незавершенного строительства «застройщик 1» должен зарегистрировать на рассматриваемый незавершенный объект право собственности (ст. 130, 219 Гражданского кодекса РФ, ст. 25 Федерального закона от 21 июля 1997 г. № 122-ФЗ). Финансовый результат «застройщика 1» составил 100 000 руб. (такой же, как и в примере 1), а НДС к уплате - 198 180 руб. (10 800 + 558 180 - 9000 - 1800 - 360 000). Тогда как НДС в примере 1 - 18 000 руб.

Увеличение суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет застройщиком 1, по сравнению с примером 1 связано с тем, что при реализации товара НДС начислялся со всей суммы реализации.

Из примера 2 видно, что с точки зрения налогообложения наиболее предпочтительным является вариант с компенсацией затрат (приведенный в примере 1), однако, как уже отмечалось, его применение сопряжено с рисками.

Перемена лиц в обязательстве

При замене застройщика зачастую осуществляется перевод прав и обязанностей «застройщика 1» на «застройщика 2» по действующим договорам, связанным со строительством. Правомерность данных операций не вызывает сомнений, поскольку они основаны на нормах главы 24 «Перемена лиц в обязательстве» Гражданского кодекса РФ.

Остановимся подробнее на налоговых последствиях, в частности на вопросах начисления НДС при указанных операциях. Для этого рассмотрим отдельно такие хозяйственные операции, как перевод долга и уступка права требования.

Глава 21 Налогового кодекса РФ не предусматривает такого объекта налогообложения, как перевод долга, в связи с чем при переводе долга обязанности начислить НДС не возникает. Правда, если сумма возмещения отличается от суммы переводимой задолженности, то разница может быть квалифицирована как стоимость финансовой услуги, оказанной стороной, получившей выгоду от уступки. А раз это услуга, то и НДС с указанной разницы необходимо начислить.

Сложнее обстоит дело с уступкой права требования. Передача имущественных прав, согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 146 Налогового кодекса РФ, признается объектом обложения НДС. Однако для случаев уступки имущественных прав, не указанных в статье 155 Налогового кодекса РФ, налоговая база не определена. А значит, согласно пункту 1 статьи 17 Налогового кодекса РФ, налог в этих случаях не считается установленным. Аналогичный вывод подтверждается и арбитражной практикой (постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 2 августа 2007 г. № А78-4501/06-С2-21/228-Ф02-4764/07, А78-4501/06-С2-21/228-Ф02-4765/07). Казалось бы, все строго по закону.

Тем не менее Минфин России придерживается на этот счет иного мнения. В частности, в письмах от 17 февраля 2010 г. № 03-07-08/40, от 16 сентября 2009 г. № 03-07-11/227 финансисты делают вывод о том, что в случаях, не указанных в статье 155 Налогового кодекса РФ, налоговая база определяется в порядке, предусмотренном пунктом 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ. А в нем установлено, что выручка от передачи имущественных прав определяется исходя из всех доходов налогоплательщика от такой операции. Несмотря на то что в пункте 2 статьи 153 Налогового кодекса РФ говорится о том, как определять выручку при исчислении налоговой базы, а не об определении налоговой базы, имеются судебные решения в поддержку приведенной позиции Минфина России.

Но Президиум ВАС РФ в постановлении от 25 февраля 2010 г. № 13640/09 признал данный подход судов ошибочным . Таким образом, при уступке права требования, рассмотренного в примере 1, финансисты требуют начислить налог на добавленную стоимость со всей стоимости уступленного права . По нормам Налогового кодекса РФ налог в указанном случае начисляться не должен. И если возникнет спор, то суды, скорее всего поддержат налогоплательщика (учитывая приведенную позицию Президиума ВАС РФ).

Передача прав и обязанностей по долевым договорам Необходимо руководствоваться положениями главы 24 Гражданского кодекса РФ. Замена застройщика как должника предполагает согласие кредитора, которым выступает лицо, вкладывающее деньги в долевое строительство, - дольщик (п. 1 ст. 391 Гражданского кодекса РФ).

Как видно из приведенных примеров, процедура передача объемов «на ходу» спорная. На практике лучше полностью завершить расчеты с заменяемой стороной (Генподрядчиком, Застройшиком и.т.п.) и только после этого заключать новый договор.

Эффективный контроль в строительстве является необходимым условием обеспечения высокого качества строящихся объектов.

Задачи строительного контроля, вытекающие из общей цели, можно определить следующим образом:

Проверка соблюдения необходимых при проверяемом строительстве технологий, нормативов и правилстроительства;

Пооперационный контроль в процессе строительства с проверкой качества и параметровиспользуемых технических средств и оборудования;

Проверка строящегося объекта на соответствие техническим требованиям заказчика ирабочей проектной документации;

Проверка правильности оформления строительным предприятием исполнительной документации.

3.Возможность передачи функции Заказчика по вопросам организации строительства, строительного контроля приемки объектов при строительстве телекоммуникационных объектов третье стороне.

Если заказчик располагает соответствующими кадрами и имеет в установленных законом случаях право на осуществление технического надзора за строительством, он может выполнять связанные с этим функции самостоятельно. Однако ему предоставляется возможность заключить специальный договор об оказании услуг по осуществлению контроля и надзора за строительством с соответствующим инженером (инженерной организацией). В этом случае в договоре строительного подряда определяются функции такого инженера (инженерной организации), связанные с последствиями его действий для подрядчика. В сущности, инженер (инженерная организация) выступает в качестве доверенного лица заказчика и принимает от имени последнего все решения во взаимоотношениях с подрядчиком в части, касающейся ведения строительных работ.

Следует подчеркнуть, что недопустимо совмещение функций ответственного производителя работ и ответственного представителя строительного контроля застройщика (заказчика), в соответствии с пунктом 5.2 «СП 48.13330.2011. Свод правил. Организация строительства. Актуализированная редакция СНиП 12-01-2004», одним производителем или должностным лицом. Кроме того, пунктом 3 приложения 4 постановления Правительства РФ от 24.03.2011 № 207 закреплено требование о том, что работники, осуществляющие строительный контроль, не могут быть привлечены для выполнения видов работ, не являющихся работами по осуществлению строительного контроля на объектах капитального строительства, на которых указанные работники выполняют контрольные функции.

В целях реализации указанных правовых норм в Унифицированных требованиях к выдаче Свидетельств о допуске к работам по строительству, реконструкции … объектов капитального строительства…. установлено требование о том, что работники, осуществляющие строительный контроль, не могут быть заявлены в качестве работников, обеспечивающих выполнение иных видов работ, кроме работ, содержащихся в группе видов работ № 32 Приказа (пункты 4.2.1.3 и 5.2.2.3 ПУЭ раздела 5 Требований).

Заключительная часть. Подведение итогов занятия.

«_______» ___________________ 2016 г.

РУКОВОДИТЕЛЬ ЗАНЯТИЯ:

С.А. Филин

Гражданско-правовая сторона договора подряда.pdf Цена работ договора подряда.pdf

Жилсервис вносит требование об устранении выявленных нарушений 5 дней! Законны ли такие сроки? Канализационный стояк заложен гипсокартонной стеной.

Очень даже возможно
хорошо что еще жил инспекцию не вызвали...
Если Вы это сами сделали
то лучше убрать или попытаться договориться...

Статья 10 Федерального закона "О прокуратуре Российской Федерации". Рассмотрение и разрешение в органах прокуратуры заявлений, жалоб и иных обращений 1. В органах прокуратуры в соответствии с их полномочиями разрешаются заявления, жалобы и иные обращения, содержащие сведения о нарушении законов. Решение, принятое прокурором, не препятствует обращению лица за защитой своих прав в суд. Решение по жалобе на приговор, решение, определение и постановление суда может быть обжаловано только вышестоящему прокурору. 2. Поступающие в органы прокуратуры заявления и жалобы, иные обращения рассматриваются в порядке и сроки, которые установлены федеральным законодательством. 3. Ответ на заявление, жалобу и иное обращение должен быть мотивированным. Если в удовлетворении заявления или жалобы отказано, заявителю должны быть разъяснены порядок обжалования принятого решения, а также право обращения в суд, если таковое предусмотрено законом. 4. Прокурор в установленном законом порядке принимает меры по привлечению к ответственности лиц, совершивших правонарушения. 5. Запрещается пересылка жалобы в орган или должностному лицу, решения либо действия которых обжалуются.

Если Вам трудно сформулировать вопрос - позвоните по бесплатному многоканальному телефону 8 800 505-91-11 , юрист Вам поможет

Правильно ли поступает надзор по пожарной безопасности, когда без установления срока устранения выявленных нарушений сразу же выписывает штраф на должностное лицо?

Здравствуйте. Нет, обжалуйте действия пож. надзора в судебном порядке.
Статья 254. Подача заявления об оспаривании решения, действия (бездействия) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего

1. Гражданин, организация вправе оспорить в суде решение, действие (бездействие) органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего, если считают, что нарушены их права и свободы. Гражданин, организация вправе обратиться непосредственно в суд или в вышестоящий в порядке подчиненности орган государственной власти, орган местного самоуправления, к должностному лицу, государственному или муниципальному служащему.
2. Заявление подается в суд по подсудности, установленной статьями 24 - 27 настоящего Кодекса. Заявление может быть подано гражданином в суд по месту его жительства или по месту нахождения органа государственной власти, органа местного самоуправления, должностного лица, государственного или муниципального служащего, решение, действие (бездействие) которых оспариваются.
Отказ в разрешении на выезд из Российской Федерации в связи с тем, что заявитель осведомлен о сведениях, составляющих государственную тайну, оспаривается в соответствующем верховном суде республики, краевом, областном суде, суде города федерального значения, суде автономной области, суде автономного округа по месту принятия решения об оставлении просьбы о выезде без удовлетворения.
3. Заявление военнослужащего, оспаривающего решение, действие (бездействие) органа военного управления или командира (начальника) воинской части, подается в военный суд.
4. Суд вправе приостановить действие оспариваемого решения до вступления в законную силу решения суда.

Главная » Корпоративное » Устранить выявленные. Требуют устранить выявленные нарушения через суд