Почему в ссср не было судебного прецедента. Конституция и прецедентное право

Поскольку все развивается диалектически (в том числе и юридические институты), то было бы целесообразно в рамках данной работы выявить положительные и отрицательные качества правового прецедента как источника права.

Поскольку российское право относится романо-германской правовой семье, традиционно в российской юридической науке делается акцент на недостатках правового прецедента. Связанно это с тем, что вопрос признания прецедента в качестве источника права является главной особенностью, отличающей романо-германскую правовую семью от семьи общего права.

Одним из недостатков прецедента является то, что прецедентное право представляет собой совокупность неписанных норм. Как отмечает С.В. Лосовская «прежде всего, это неписаный характер права, образованного принципами, которые формулируются судьями при рассмотрении конкретных дел. Функционирование системы судебных отчетов не делает прецедентное право писаным, в основном вследствие того, что обязательной для последующего применения является лишь та часть предыдущего решения, которая называется ratio decidendi и никак не выделяется в его тексте»Лозовская С.В. Правовой прецедент: вопросы теории и практики: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2005. С..

Как неписаная норма судебный прецедент имеет особенности применения. Множество судебных прецедентов предоставляет возможность юристам выбрать прецедент, подходящий к конкретному делу. Безусловно, для правоприменителя такое обстоятельство осложняет деятельность, требует высоких знаний и хорошей практической подготовки.

В связи с «неписанностью» прецедентного права возникает также и проблема определения даты вступления прецедента в силу. Определить точную дату вступления его в силу невозможно, поскольку неписаная норма формулируется в течение неопределенного времени. На определенной стадии можно говорить точно, что норма существует, т.е. «даже если сложно точно установить, когда она начала существовать, приходит время, когда можно утверждать, что теперь норма существует». Неписаный характер судебных прецедентов усложняет решение вопроса об их публикациях. На практике могут возникнуть вопросы с возможностью ссылаться на те или иные прецеденты.

Прецедентное право в силу того, что «рождается» из конкретных дел, делает ее казуистичным. Такое право оказывается сложным для его изучения, представляет собой огромное нагромождение отдельных прецедентов.

В силу казуистичности прецедентного права, норма, составляющая содержание прецедента неизбежно имеет более узкие рамки по сравнению с нормой континентального права, что обусловливает наличие пробелов в праве, образованного такими нормами.

Судебный прецедент в силу особенности формирования имеет обратную силу. Прецедентная норма носит неизбежно ретроспективный характер, поскольку созданный при рассмотрении конкретного дела принцип применяется для ypeгулирования отношений, возникших до его создания Именно ретроспективное действие прецедентных норм и является причиной резкой критики такого способа создания норм права со стороны многих авторов, в частности, И. Бентам называл прецедентное право "собачьим", сравнивая создание прецедентных норм с дрессировкой собаки.

Также отмечается, что суд не может формировать право, поскольку не является законодателем. Тем самым нарушается система разделения властей. Действительно, принимать законы и их же применять может привести к негативным последствиям.

Однако стоит отметить, что в науке высказываются и мнения в пользу прецедента как источника права. Так, отмечается, что прецедент имеет ряд достоинств:

1) прецедент - это результат логики и здравого смысла, что приводит к адекватному и точному урегулированию конкретного случая, и в последующем для других аналогичных случаев;

2) прецедент силу убедительности, поскольку аргументы в пользу принятого решения сопровождаются большим количеством доказательств;

3) прецедент имеет гораздо больший динамизм, нежели нормативный акт.

Р. Кросс отмечал, что «английская доктрина прецедента составляет золотую середину между чрезмерной гибкостью и чрезмерной жестокостью, дабы сохранить устойчивую совокупность принципов, а гибкость - дабы приспособиться к нуждам общества»Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1985.. В самом деле, прецедентное право в состоянии компенсировать естественное отставание норм права от динамики общественных отношений, могут устранять противоречия между относительным "консерватизмом" права и изменчивостью общественной жизни. Это связано с тем, правоприменители непосредственно сталкиваются с правовой действительностью в обществе, и соответственно, как никто лучше чувствуют все недостатки правовой системы. Имеющиеся пробелы и коллизии в праве посредством правового прецедента быстрее и мобильнее устраняются, нежели законодателем.

Еще одним преимуществом правового прецедента является обеспечение единообразной правоприменительной практики. В самом деле, логика подсказывает, что при аналогичных делах (разумеется если не брать во внимание все тонкости дела) не может быть иного решения, чем того, которое уже принималось ранее.

Для того чтобы право успешно реализовывало свои функции, необходимо наличие его внешнего выражения. под формой, выражающей волю, подразумевает норму. Именно она и является правовым источником. Обычно в теории выделяют четыре их вида: судебный прецедент, договор, нормативный правовой акт и санкционированный обычай.

Судебный прецедент как источник права

Многие страны в качестве важнейшего выделяют прецедент. Существование судебного прецедента говорит о том, что в таких странах занимаются правотворческой деятельностью.

Судебный прецедент - это изменяющее, устанавливающее или отменяющее правовые нормы решение суда, вынесенное по определенному делу. Оно является обязательным для той же или низшей инстанции при изучении похожих дел, так как прецедент имеет силу источника права. В статье мы рассмотрим подробно все, что относится к этому понятию.

Пример судебного прецедента в России - толкование Конституционных норм Конституционным судом. Делается это путем проверки соответствия законов, постановления Пленума Верховного суда, Арбитражного высшего суда и т. д.

Судебный прецедент: происхождение, пример

Итак, что это такое? Судебный прецедент как был известен еще с древних времен. Как это выглядело? В Древнем Риме прецедентом выступали решения по делам преторов, а также магистров. Туда же относились и устные заявления. Изначально прецеденты при рассмотрении схожих дел имели обязательную силу только для принявших их магистров и в течение конкретного срока. Постепенно некоторые из наиболее удачных эдиктов приобрели устойчивый характер и стали общеобязательными нормами - это преторское право.

В средние века использование прецедента также широко применялось. Захват Англии в 1066 году привел к возникновению права, общего для всей страны. Начали создаваться королевские разъездные суды. Они решали споры от имени Короны, прибыв на место. Постепенно принятые судьями решения стали браться за основу при рассмотрении схожих дел иными инстанциями. Так сложилась общая для Англии единая система - судебный прецедент, практика которого стала насчитывать сотни различных дел.

Развитие прецедента в России

Прецедент у нас получил неоднозначную оценку. В дореволюционной России некоторые практики и теоретики признавали рассматриваемое явление источником права. При этом они отмечали, что оно играет вспомогательную или дополнительную роль по отношению к закону. Другие теоретики и практики, наоборот, не выделяли прецедент как самостоятельный правовой источник.

Послереволюционная Россия в отечественной юридической науке продолжала не признавать в качестве формы права рассматриваемое нами понятие. Теоретик права Р. З. Лившиц объясняет это нормативистским подходом в советской юридической науке и к пониманию права.

С 1985 года прогресс в жизни людей привел к естественным изменениям в законодательном органе управления. Это случилось потому, что нормативистский подход перестал быть актуальным. Данный факт повлиял на признание судебной практики правовым источником.

За границей

Рассмотрим место судебного прецедента в других странах. В настоящее время одним из главенствующих правовых источников судебный прецедент выступает в правовых системах Великобритании, США, Канады и иных странах. Почти третья часть мира до сих пор живет по принципам, образовавшимся еще в английском праве. Рассматриваемое понятие играет значительную роль в создании европейского права.

Страны с одной правовой системой могут применять судебный прецедент по-разному. Например, судебные прецеденты права в Англии строго соблюдаются, так как существует четкое правило. В США, наоборот, правило рассматриваемого понятия не является жестким по причине особенностей федеративного устройства данной страны.

Формирование прецедента в настоящее время

Судебное решение может быть использовано как судебный прецедент в РФ. Пример такого явления рассмотрим в этом подразделе статьи.

Это может быть судебное решение, которое приводит к тому, что обязательным для судов является не весь приговор или все решение, а лишь правовая позиция, занимаемая судьей, на основе которой принимается решение.

Хотя с позиции доктрины прецедента наиболее существенный элемент в решении - это вторая часть. Именно в ней излагается суть дела. Остальные части решения для судей не считаются обязательными, а являются убеждающим прецедентом. Следовательно, исходящая от суда более высокого ранга правовая аргументация, представляющая собой продуманную формулировку нормы закона, как правило, является примером. Но существует исключение. Речь идет о случаях, когда имеет место прецедент противоположного характера по аналогичному делу.

Также убеждающий пример судебного прецедента может представлять собой решение суда, находящегося по иерархии ниже того органа, которому предлагается принять аналогичный вердикт.

Составные части решения суда

Решение суда содержит в себе несколько составных частей.

1. Определение существующих прямых или производных фактов дела.
2. Изложение правовых принципов, которые применяются в отношении правовых вопросов, возникающих из определенных обстоятельств.
3. Основанные на двух первых частях выводы судьи по делу. Они являются третьей частью. Она для сторон является важным фактором, так как устанавливает обязанности и права в отношении оснований дела.

Судебный прецедент по отношению к закону

По отношению к закону судебный прецедент находится в положении подчиненного характера. Чем это объясняется? Закон может отменить действие судебного решения. Следовательно, любой законодательный акт, принятый в установленном порядке, имеет обязательную силу для применения судом. Соответствующий орган обязан действовать, учитывая принятые правила, создавая судебный прецедент. Примеры в России рассматриваемого явления по отношению к закону многочисленны. Например, существование по конкретному делу судебного прецедента, основанного на нормах закона. Позже данные нормы отменяются или изменяются. Следовательно, судебный прецедент не может применяться в дальнейшем.

Прецедентное право России имеет ряд положительных характеристик: динамичность, нормативность и определенность.

Судебный прецедент в Англии

Английское прецедентное право занимает в правовой семье центральное место. Это связано с тем, что суд при изучении материалов определяет тот факт, рассматривалось ли похожее дело раньше или нет. Если было что-либо подобное, то при вынесении решения суд руководствуется уже принятым до этого вердиктом по аналогичному делу. Что это значит? Принятое однажды решение считается обязательной нормой для следующих схожих дел. При этом существует иерархия суда, от которой зависит степень обязательности прецедентов. Этому также уделяют пристальное внимание. Судебный прецедент является главенствующим источником права в Англии. Насчитывается около восьмисот тысяч рассматриваемых явлений. И число их с каждым годом увеличивается.

Организация судебной системы Англии

В Англии высшей судебной инстанцией является Решение, принятое в ней, обязательно для других судов.

Апелляционная инстанция включает в себя два отделения (уголовное и гражданское). Суд обязан соблюдать свои собственные прецеденты и прецеденты палаты лордов. Решения обязательны для выполнения законодательными органами низшей инстанции.

Высокий суд, включая все относящиеся к нему отделения, обязан руководствоваться при принятии решения прецедентами двух вышестоящих инстанций. Вердикт высокого суда обязателен для нижестоящих органов.

Низшей инстанцией являются магистратские и окружные суды. Они должны соблюдать прецеденты вышестоящих органов. Решения окружных и магистратских судов не создают своих прецедентов, как и вердикты суда Короны.

Не закреплен уголовным законодательством целый ряд институтов общей части, так как его устанавливают судебные прецеденты Англии. Примеры некоторых рассматриваемых явлений связаны с правилами Макнотена. Содержат они отсутствующие в английском праве критерии невменяемости.

Судебный прецедент в США

Так как система права США была сформирована на основе законов англо-саксонской правовой семьи, то основным источником является судебный прецедент. Он является важным звеном в законодательстве. Прецедентное право предполагает наличие иерархии в системе прецедентов. Проще говоря, решения, принятые вышестоящим судом, являются обязательными для нижестоящих органов.

Находясь в постоянном движении, создаются и определяются представителями законодательных систем судебные прецеденты в США. Примеры принятых по конкретным делам решений в дальнейшем применяются к другим аналогичным случаям. Если одна из сторон будет не согласна с принятым судьей решением, то представитель вышестоящей инстанции обязан рассмотреть дело в соответствии с положениями предыдущего судебного прецедента по аналогичному случаю.

Пример прецедента в США

Рассмотрим один известный пример судебного прецедента США. Им является правило Миранды. История его появления началась в 1963 году в Аризоне. Там за совершение преступного деяния был взят под арест Эрнесто Миранда. Этот человек добровольно признался в совершенном преступлении. Но так как он не был проинформирован о своих процессуальных правах, Верховный суд США постановил, что в такой ситуации не является доказательством вины добровольное признание в совершенном деянии. Отсюда и родилась норма, в соответствии с которой подозреваемое лицо должно быть проинформировано о своих процессуальных правах. Только тогда его признание будет служить доказательством вины.

Правило Миранды находится в системе, которая входит в многочисленные судебные прецеденты в США. Примеры иного рассматриваемого явления содержат норму, запрещающую администрации школ препятствовать выражению мнения учеников. Данное правило появилось во время войны во Вьетнаме. Тогда один из учеников школы штата Айова надел на руки черные повязки, символизирующие протест по отношению к боевым действиям. В ответ на данное выражение своего мнения администрация школы издала приказ, который запрещал носить эту атрибутику. Верховный суд США посчитал решение нарушением После этого данная норма стала прецедентом.

Российский пример

Рассмотрим пример судебного прецедента в России. Им может послужить решение вышестоящих судов по отношению к нижестоящим органам. Вердикты инстанций, стоящих выше по иерархии, не носят обязательного характера. Но неофициально представляют собой судебный прецедент. Примеры в России рассматриваемых явлений могут касаться уголовных, гражданских, административных и иных дел.

Например, областной суд по уголовному делу вынес решение. Позже аналогичный случай рассматривается районным законодательным органом. При вынесении решения нижестоящие суды чаще всего используют практику вышестоящих инстанций. Именно она и представляет собой судебный прецедент как источник права. Примеры также могут служить прецедентом. Например, рассматриваемое явление, касающееся алиментных обязательств детей.

В конце марта в Сенатском зале Конституционного Суда РФ глава Высшего Арбитражного Суда РФ Антон Иванов выступил с докладом "Речь о прецеденте". Не исключено, что в скором времени российскую судебную систему ждут кардинальные изменения, итогом которых станет усиление роли судебной ветви власти и фактический синтез двух правовых систем.

О том, что суды (особенно арбитражные) часто выносят решения, основываясь на вердиктах вышестоящих инстанций, ни для кого не секрет. Хотя вслух об этом лишний раз не говорили, да и эффективность существующей в России романо-германской (или континентальной) правовой системы под сомнение старались не ставить. Тем более что, по словам самих судей, в последнее время она стала перенимать основы прецедентной системы.

Назрело

Раз одни суды основывают свои решения на позициях, выработанных другими, более вышестоящими, юридическое закрепление такой практики - шаг вполне логичный. Однако судебные решения надобно выносить на основании закона, а не его толкования верховными инстанциями (как и прописано в законодательстве). В этом отношении речь Антона Иванова стоит рассматривать как попытку примирить фактически функционирующие в стране две ветви права.

Первым шагом на пути формирования прецедентной юридической практики стало создание в России Конституционного Суда, которому дали право давать общеобязательное толкование Конституции РФ и признавать неконституционными различные нормы законов.

По словам Антона Иванова, отечественная судебная практика уже давно стоит на перепутье двух правовых систем: "С того момента как высшие суды получили право принимать постановления пленумов о толковании законов, они перешли от классического континентального подхода к более широкому влиянию на социальные отношения".

Хотя сами по себе постановления пленумов высших судов уже являются отступлением от существующей в стране романо-германской системы права. Так, Конституционный и Высший Арбитражный суды в своей работе выбирают наиболее значимые дела, однозначную правовую позицию по которым не смогли выработать суды нижестоящих инстанций (что, кстати, лишний раз подтверждает недоработку отдельных положений российского законодательства). Таким образом, своими решениями высшие суды волей-неволей формируют прецеденты. Причем, как считает Антон Иванов, процесс этот происходит независимо от желания самих судов: "Нельзя упрекать суды в том, что они хотят сделать прецедент источником права. Просто они выбрали определенную модель работы, которая неизбежно влечет прецедентность их правовых позиций".

В этом отношении формирование прецедентной системы - процесс во многом объективный. Более того, как считает глава Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ), окончательный переход на нее - шаг безусловно правильный. Прежде всего с точки зрения стабильности правовых позиций, с которыми в России возникает немало проблем. Как считает Антон Иванов, прецедентная система - это в первую очередь последовательность и логичность развития права, четкое отображение проблем правоприменительной практики.

Кроме того, прецедентный подход может значительно снизить влияние административного давления и различных коррупционных факторов. "Порой очень трудно оценить, принято ли то или иное решение по внутреннему убеждению судьи или под влиянием внешних факторов. Но всегда можно определить, соответствует ли оцениваемое решение уже сформированной прецедентной позиции", - говорит Антон Иванов.

Пока нельзя утверждать, что российская судебная система готова к переходу на прецедентное право. Далеко не все верят в беспристрастность выносимых судьями решений, да и сама квалификация судейского корпуса зачастую вызывает вопросы. Хотя, как отмечает Антон Иванов, существуют и более объективные причины, которые не позволяют окончательно перейти на прецедентную систему.

"Я имею в виду некоторую "келейность" в создании прецедентов: законы принимаются парламентом, избранным волеизъявлением народа, а судьи назначены, как правило, исполнительной или законодательной властью, то есть опосредованно по отношению к воле народа. Политические тенденции меняются, воля народа становится принципиально иной, а судьи постоянно находятся на своих должностях, вырабатывая прецеденты", - отмечает глава Высшего Арбитражного Суда. Впрочем, по его словам, когда речь идет о толковании фундаментальных норм и создании новых правовых позиций, прецедент оказывается намного более удобным и полезным, нежели принимаемые депутатами законы.

А судьи кто?

Далеко не все из присутствующих в Сенатском зале разделяли высказанные Антоном Ивановым идеи. Так, по словам доктора юридических наук профессора кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ Юрия Толстого, нельзя однозначно заявлять о том, что движение в сторону прецедентной системы является правильным. Более того, по его словам, прецедентный подход расшатывает принцип разделения властей.

По мнению председателя Конституционного Суда Валерия Зорькина, в ближайшее время нужно определить, насколько допустимо введение прецедентного права в нашей стране. "При этом необходимо учитывать верховенство закона, но стоит помнить, что закон - не мертвый каркас и без судебных прецедентов не обойтись", - пояснил он.

Каким образом будут применять прецедентную систему в России, станет ясно уже в ближайшие несколько месяцев. Как стало известно, Высший Арбитражный Суд уже готовит ряд поправок в действующее законодательство, которые и должны обеспечить переход к прецедентному праву. В первую очередь коррективы внесут в Гражданский кодекс, точнее - в его положения, регулирующие вещное и обязательственное право.

Так или иначе, уже сейчас ясно: сама специфика российского законодательства подталкивает судебную систему менять схему своей работы. Многие законы России сегодня носят весьма общий характер, их применение регулируется различными подзаконными актами, разъяснениями высших судов и т. д. В итоге получается, что отечественное законодательство не дает однозначных вариантов разрешения многих конфликтных ситуаций, а вырабатываемая судами практика по таким спорам фактически становится выше закона.

Не стоит, правда, забывать, что подобная практика сложилась исторически. Российские судьи и адвокаты склонны ориентироваться скорее на французскую модель континентального права, нежели на немецкую. В последней понятие прецедента отсутствует как таковое - пути решения любых спорных ситуаций прописаны в законах. Французская же система предполагает большую гибкость - к примеру, вещное право в ней во многом прецедентно, что обусловлено историческими факторами (во времена Наполеона Бонапарта некоторые прецеденты стали законами).

По понятиям

Впрочем, было бы некорректно утверждать, что в России может наступить триумф прецедентного права в его истинном значении. Позиция Антона Иванова во многом сводится к тому, что право толкования высшими судами российского законодательства и есть одна из главных предпосылок для перехода на прецедентную систему. Однако вряд ли толкование закона следует отождествлять с созданием новых правовых норм. Да и сама суть понятия "прецедентное право" предопределяет невозможность его формирования в отдельно взятой стране, не имеющей соответствующих правовых традиций.

Прецедентная система начала формироваться в середине X века в Англии. Тогда в стране еще не было парламента и, следовательно, правовой системы. Однако возникавшие между людьми споры надо было каким-то образом решать, для чего создавались королевские суды. Именно к ним население обращалось в поисках справедливости. Судьи выносили решения на основе субъективных представлений о правомерности тех или иных действий. Таким образом, единственным правоустанавливающим источником в то время были решения королевских судов. Основанная на прецедентах система права впоследствии получила название англо-саксонской.

Прецедентное право формировалось веками - путем непрерывного диалога власти и общества, компромиссов и уступок с обеих сторон. В этой связи очень трудно назвать появившееся несколько лет назад право высших судов России толковать установленные государством законы началом перехода к прецедентным отношениям.

Помимо этого, существуют и чисто технические трудности. Так, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд далеко не всегда одинаково трактуют нормы гражданского права. Какое именно решение в этой ситуации будет признано правомочным - вопрос открытый.

С одной стороны, можно предположить, что озвученные Антоном Ивановым идеи в случае их реализации значительно усилят роль судебной власти. И если это произойдет, судьи могут столкнуться с противоречиями закона и прецедентов. Скорее всего, они будут основывать свои решения именно на прецедентах, поскольку сами же станут их вырабатывать.

С другой стороны, переход на прецедентную систему права позволит судебной власти получить свободу в своих действиях. И прежде всего это выразится в уменьшении влияния на нее исполнительных и законодательных органов. На протяжении веков они опосредованно влияли на концепцию выносимых судами решений - путем принятия обязательных норм и законов. С этой точки зрения власть много раз подумает, прежде чем позволит перейти к прецедентному праву.

Тем более наивно полагать, что новая правовая система сможет устранить коррупцию в судейских кругах и снизить административное давление на служителей Фемиды. Исторически сложилось так, что политические и коммерческие интересы в России порой ставятся выше буквы закона. Скорее всего, они будут превалировать и при прецедентной юридической системе.

Впрочем, и сама проблема "прецедент - не прецедент" по большому счету надумана. Спор этот носит скорее доктринальный характер - отсутствие правопреемственности в законодательной и судебной практике не дает возможности сформировать грамотно функционирующую систему правосудия.

Континентальная или романо-германская правовая система

Является результатом развития римского частного права европейскими учеными-цивилистами. В процессе такого развития страны Европы перешли к созданию национальных гражданско-правовых систем, отказавшись от непосредственного применения норм римского частного права.

Современное гражданское право развивается в границах отдельных государств, учитывает его национальные особенности и в то же время опирается на традиции римского права. В настоящее время римское право активно не применяется, однако его влияние на правовую жизнь очень велико - все основные понятия континентального гражданского права почерпнуты из римского, а некоторые его институты используются сейчас как и две тысячи лет назад.

Континентальная система права характеризуется четким делением институтов на частные и публичные. В основе этого разделения лежат различные интересы, которым служат частное и публичное право.

Частное гражданское право служит интересам отдельных лиц и построено на принципе равенства их между собой. В некоторых случаях гражданское право допускает отклонения от данного принципа для защиты слабейшей стороны в гражданско-правовых отношениях (например защита прав потребителя).

Публичное право служит интересам общества в целом и его основного представителя - государства. Данные правоотношения строятся на подчинении одной стороны другой. В настоящее время в рамках континентальной системы права появляются институты, где нормы частного и публичного права взаимно пересекаются.

В континентальной системе права, в зависимости от того, какое законодательство - французское или немецкое - берется за основу формирования гражданского права, можно выделить две подсистемы - романскую и германскую. В романской за основу берется Кодекс Франции 1804 года (Кодекс Наполеона), а в германской - Германское гражданское уложение 1896 года. Подсистема романской группы подразумевает формирование гражданско-правовых норм по разделам. Ранее в нее входили нормы гражданского процесса, которые с развитием гражданско-правовых отношений были выделены в отдельную отрасль права. Подсистема германской группы в своей основе имела также нормы гражданского материального и гражданского процессуального права.

Гражданское материальное право подразделялось на общую и особенную части. С развитием экономических отношений вышеуказанные подсистемы изменялись и сближались, что привело к формированию единой континентальной системы права.

Прецедентная правовая система

Прецедентная правовая система - та, в которой основным источником права признается судебный прецедент. В Англии периода нормандского завоевания существовало разрозненное, не связанное между собой локальное нормотворчество, основанное большей частью на местных обычаях.

Начиная с X века королевские судьи начинают формирование единого для всей страны прецедентного права. Вырабатываемые решения принимаются за основу всеми судьями. В отсутствие прецедента судья самостоятельно формулирует решение по делу. Таким образом, судья осуществляет нормотворческие функции. Постепенно складывается единая система судебных прецедентов - так называемое общее право.

Общее право - это судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных правовых споров-казусов.

Сила прецедента определяется местом суда в иерархии судебной власти. Низшие суды прецедентов не создают. При этом каждый судья формально связан решениями вышестоящих и аналогичных судов.

Одновременно существуют статутное (система нормативно-правовых актов) и прецедентное право.

Для англосаксонской системы права характерен не нормативный, а казуальный тип юридического сознания: факт здесь сравнивается не с нормативной моделью, а с другим аналогичным казусом, судебной и правоприменительной практикой. Огромное значение придается формализованным процедурам, процессуальным нормам, средствам юридической защиты.

Вопрос о соотношении конституции и прецедентного права является составной частью общей проблемы взаимодействия писаного и неписаного права. Однако конституция представляет собой правовой акт особого свойства, который играет важную роль в правовой системе. Концентрируя в себе основы государственности, конституция для правовой системы является исходным началом. С другой стороны, правовая среда, в которой действует конституция, в свою очередь оказывает обратное воздействие на конституцию. Соответственно правовые системы стран «общего права», сформированные под влиянием прецедентного права, определяют черты действующих конституций.

Конституции принимались тогда, когда общие контуры правовых систем были очерчены и сформировалось их отношение к правовой семье «общего права». Все требования к писаной норме в неписаном праве предъявлялись и к конституции. В результате действующая конституция представляет собой сложное сплетение писаных и неписаных норм.

В Великобритании и Новой Зеландии действуют неписаные конституции. Неписаная конституция представляет собой такую конституцию, которая не существует в виде определенного писаного акта. Она состоит из норм прежде всего неписаного характера (прецедентного и обычного). В неписаную конституцию входят и законы, но они не имеют большей юридической силы, чем другие акты парламента. Как отмечают классики английского конституционного права Уайд и Филлипс, в Англии «не существует особого юридического источника, сформулированного в форме кодекса, могущего подвергаться изменениям только на основе волеизъявления специального учредительного собрания или в порядке обращения к народному голосованию. Существует, однако, совокупность образующих конституцию правовых норм, частью статутного, частью общего, частью конституционно-обычного права» . Уайд и Филлипс выделяют три источника английской конституции: прецеденты, обычаи и законы.

Хотя прецеденты являются составной частью конституции, нельзя сказать, что это ее основная часть. Прецеденты регулируют вопросы, касающиеся привилегий Короны. Прецедентное право разработало многие важные нормы конституционного характера (ограниченного правления, парламентского верховенства), которые со временем получили статутное выражение.

Значительно большую роль играет другой неписаный источник английской конституции - так называемые конституционные обычаи или конституционные соглашения.

Конституционные соглашения регулируют важные конституционные вопросы. Согласно соглашению, Корона не может не подписать акт, при-" нятый обеими палатами парламента; соглашения регулируют взаимоотношения Короны и парламента (в частности, роспуск и созыв законодательного органа), руководство Короной внешней политикой только при согласии (а по существу, только по установкам) кабинета. Назначение Короной премьер-министром лидера партии, получившей большинство мест в нижней палате парламента - палате общин, порядок ухода кабинета в отставку также регулируется конституционными соглашениями. Все эти вопросы чрезвычайно важны для нормального функционирования политической системы Великобритании, и их несоблюдение может серьезно сказаться на политической жизни.

Конституционные соглашения являются своеобразным источником конституции. В отличие от обычаев и прецедентов они не признаются судами . Нарушение соглашений не предусматривает какую- либо правовую санкцию. Между тем несоблюдение конституционных соглашений на практике может привести к серьезным политическим осложнениям. К примеру, нарушение конституционного соглашения правительством вызовет общественную реакцию, которая непременно повлияет на результаты выборов и приведет к смене правительства. Конституционные соглашения представляют собой не только правовые, но и политико-правовые нормы. Английский ученый Худ О’Филлипс дает следующее определение конституционным соглашениям: «Конституционные соглашения - это нормы политической практики, которые рассматриваются как обязательные для тех, кого они касаются, но которые не применяются судами или палатами парламента» .

Конституционные соглашения носят двойственный характер. С одной стороны, они реально действуют в политико-правовой системе, с другой - не признаются судебными органами. Австралийский ученый X. Энрайт полагает, что конституционные соглашения явились результатом расхождения между теорией и практикой конституционного развития Англии. Теоретически вся власть была сосредоточена в руках монарха, но на деле она реализовывалась другими государственными органами - парламентом, исполнительными органами, судами. Конституционные соглашения были направлены на то, чтобы «увязать теоретические установки с реальными нормами» .

Прецеденты и конституционные соглашения составляли основу английской конституции. Однако в XX в., когда в Англии происходит рост писаного права, многие нормы неписаного права закрепляются законами. Законы также восполняют пробелы в праве. Увеличивается и число законов, регулирующих государственно-правовые отношения. В английской литературе и практике нет единых критериев, по которым акт можно было бы отнести к конституции. Такие критерии не выработаны в силу того, что все английские законы имеют равный статус, равную юридическую силу, порядок принятия и отмены. Такое положение является результатом действия в стране конституционного принципа парламентского верховенства . Тем не менее не все акты признаются частью конституции. К таким актам относятся Великая хартия вольностей (1215 г.), Билль о правах (1689г.), Акт о престолонаследии (1701г.). В общей сложности около 40 законов, изданных в Англии в период с 1215 по 1978 г., признаются частью конституции .

Своеобразная форма английской конституции в значительной степени была предопределена доминирующей ролью неписаного права. Вопросы деятельности государственных органов, характер взаимодействия ветвей власти до сих пор регулируются неписаными конституционными соглашениями и прецедентами и не изложены в писаном акте.

Английскому примеру следует Новая Зеландия, где также пока нет писаной конституции. В неписаную конституцию Новой Зеландии входят некоторые прецеденты, конституционные соглашения, главным образом заимствованные из Англии, и акты парламента Новой Зеландии и английского парламента, которые устанавливают основы государственной власти в Новой Зеландии.

Другие страны «общего права» имеют писаные конституции. Но эти писаные конституции имеют своеобразные черты.

Особое место среди конституций занимает американская конституция, отпраздновавшая свое 200-летие. Конституция США явилась моделью для многих других конституций. Одна из старейших конституций в мире, она отличается небольшим объемом. Ее противоположностью выступает Конституция Индии, которая является одной из самых объемных конституций. В ней детально регулируются многие вопросы, в том числе подробно перечислены полномочия Союза и штатов, права и свободы личности. В нее также включены конституции штатов.

Конституция Австралии считается одной из старейших, так как была принята английским парламентом в 1900 г. Конституция Канады состоит из ряда актов, принятых английским парламентом. Она включает в себя Акт о Британской Северной Америке (Конституционный акт 1867 г.), Акт о Канаде 1982 г. и еще 24 акта, принятых в период между 1867 г. и 1982 г. Их перечень содержится в приложении № 1 к Акту о Канаде 1982 г.

Общая картина конституций стран «общего права» дает представление об их разнообразии. Действие неписаных конституций Великобритании и Новой Зеландии, старейших писаных конституций США и Австралии, многоактной конституции Канады во многом явилось следствием влияния прецедентного права и неписаного права в целом на конституционное развитие. Это связано с особенностью действия писаной нормы в неписаном праве.

Неписаное право регулирует важные конституционные вопросы наравне с писаными конституциями. В тех странах, где действуют писаные конституции, важным источником конституционного права признаются конституционные соглашения, хотя в одних правовых системах они играют более важную роль, в других - менее важную. В американском конституционном праве их роль невелика, но и в Канаде, и в Австралии их действие достаточно ощутимо сказывается на функционировании государственного механизма. Значение конституционных соглашений еще раз выявилось во время конституционного кризиса в Канаде в начале 80-х годов. Проблема заключалась в том, может ли федеральное правительство непосредственно обращаться в английский парламент с просьбой принять акт о внесении поправки в конституцию Канады без предварительной консультации с провинциями, как этого требовало конституционное соглашение. Несмотря на то что по закону такое обращение было допустимо, правительство Трюдо не осмелилось нарушить сложившееся конституционное соглашение.

В некоторых случаях конституционные соглашения претерпевают изменения. В Австралии до 1975 г. предполагалось, что в стране выработано конституционное соглашение, согласно которому законодательные органы австралийских штатов или губернаторы должны выбирать кандидатов на освободившиеся места в сенате из членов той же партии, к которой принадлежал выбывший сенатор. Такая практика применялась с 1949 г., и уже можно было говорить о сложившемся новом конституционном соглашении.

Однако в середине 70-х годов законодательные органы штатов отошли от этого правила. Так, сенатор от штата Новый Южный Уэльс Л. Мерфи вынужден был оставить свой пост, так как назначался судьей Высокого суда Австралии. Его место занял сенатор не из числа лейбористов, к которым принадлежал Л. Мерфи, а из независимых депутатов. В данном и в других подобных случаях, имевших место в австралийских штатах, изменение конституционного соглашения прошло достаточно спокойно и не привело к политическим осложнениям.

Прецедентное право также является источником конституционного права в странах, где приняты писаные конституции. В Канаде и Австралии оно регулирует вопросы прерогативы Короны, ответственности Короны и должностных лиц, выступающих от ее имени, права и свободы граждан.

Неписаное право, в том числе прецедентное, отразилось не только на своеобразии форм конституций в странах «общего права», но и на характере конституционного регулирования. Некоторые институты, разработанные прецедентным правом, прямо были закреплены в конституции, другие были сформулированы с учетом позиции прецедентного права.

Наиболее ярко влияние прецедентного права на содержание конституционных институтов можно проследить на решении в странах «общего права» вопроса о конституционном регулировании прав и свобод человека.

Прецедентное право заложило основы взаимоотношения государства и личности. Им была разработана доктрина господства права, в том числе над государством, приоритета прав личности.

Прецедентное право разработало средства правовой защиты граждан от незаконных действий должностных лиц. Если должностное лицо действует с превышением полномочий, предусмотренных законом, его действия могут быть обжалованы в судебном порядке.

Прецедентное право во многом придало гражданско-правовой характер спорам между гражданином и государством. И физические, и юридические лица выступали в судебных спорах как «лица» (person). Канадская Хартия прав и свобод избегает применять термин «лицо», а применяет термины «каждый», «все», «граждане». Тем самым подчеркивается, что провозглашенные в Хартии права распространяются на граждан, но не на юридические лица.

В странах «общего права» прецедентное право рассматривалось выразителем и гарантом субъективных прав личности. Причина такого отношения частично кроется в самом прецедентном праве. Лицо обращалось в суд с просьбой урегулировать конфликт, хотя при этом в защиту своего права оно не всегда могло сослаться на соответствующую позитивную норму. Суды, принимая дело к рассмотрению, исходили из признания за лицом определенного субъективного права. В соответствии с ним они и выносили решение. Предоставляя правовую защиту субъективному праву, суды постепенно вырабатывали позитивную норму.

Писаное право утвердило господство объективного права. Идеи прав человека, разработанные прецедентным правом, стали рассматриваться с позиции господства позитивного права. Для прецедентного права, которое развивалось исходя из признания субъективных прав, гражданские права не выводятся из позитивного права. Они рассматриваются как сфера, недоступная для государственного вмешательства. Такое положение нашло отражение в формулировках статей, касающихся прав и свобод. Первая поправка к американской конституции гласит: «Конгресс не должен издавать законов, устанавливающих какую-либо религию или запрещающих ее свободное исповедание, ограничивающих свободу слова или печати или право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями о прекращении злоупотреблений». Перечисленные права ставятся вне досягаемости законодательного органа. По определению Джефферсона, «целью Билля о правах было оградить права и свободы от превратностей политической полемики, поставить их вне досягаемости должностных лиц и установить их в качестве законных принципов, применяемых судами» .

Если сравнить текст Конституции с текстом Билля о правах, то Конституция определяет сферу «дозволенного» действия государственных властей, а Билль о правах дополнительно закрепляет ту сферу, куда государство в лице своего законодательного органа не вправе вмешиваться. Суду была предоставлена роль верховного арбитра, независимого и исходящего из «высших принципов», установленных общим правом.

Канадская Хартия прав и свобод (ст. 32) устанавливает, что перечисленные в Хартии и свободы прежде всего касаются деятельности парламента и законодательных органов провинций, т.е. рассматриваются как сфера невмешательства законодательных органов.

Вопрос о пределах допустимости вмешательства законодательных органов в права и свободы личности является основным для судей при решении вопроса о конституционности того или иного акта. В истории Верховного суда США некоторые судьи (В. Дуглас, Блэк) полагали, что конституционные права носят абсолютный характер и не могут быть ограничены законом. Они ссылались на намерение «отцов-основателей», прямо отраженное в формулировках Билля о правах. Тем не менее в большинстве дел суд выступал как орган, устанавливающий баланс между интересами государства и личности. Объем конституционных прав и свобод определялся в зависимости от конкретной политической ситуации. Верховным судом США были разработаны концепции, оправдывающие ограничение прав личности (концепция «сбалансированных интересов», концепция «предпочтительных свобод», «разумного основания», «явной и наличной опасности»). По мнению судьи Холмса, свобода слова может привести к созданию явной опасности, которую Конгресс вправе предотвратить. Судья Брандейз полагал, что конституционные права и свободы могут быть ограничены в целях защиты государства от возможного серьезного политического, экономического или морального ущерба.

Канадская Хартия прав и свобод не дает оснований сомневаться в том, что провозглашенные в ней права и свободы могут быть ограничены актом законодательного органа. Ст. 33 прямо закрепляет право федерального парламента Канады и легислатур провинций в своих актах оговаривать, что они направлены на ограничение конституционного права личности. В статье, однако, устанавливается не- сколькЪ условий. Возможным ограничениям могут подвергнуться только права и свободы, перечисленные в ст. 2, 7-15. Такие законы действуют только в течение пяти лет, но парламент или легислатуры провинций вправе продлить их действие. Ст. 33 не вызывает критики у канадских юристов, поскольку они полагают, что именно законодательный орган, а не суды, должен играть ведущую роль в защите прав личности .

Такая позиция была известна еще на заре становления американской государственности. Александр Гамильтон полагал: «То, что судам было определено быть посредником между людьми и законодательным органом для того, чтобы держать последний в предписанных рамках, и толкование судами конституции ни в коем случае не предполагает верховенство судебной власти над законодательным органом» . Вероятно, что современный подход канадских ученых сформировался под влиянием американской правовой мысли.

Прецедентное право традиционно рассматривало права и свободы как сферу невмешательства государства, поэтому суды сначала крайне негативно относились к появившемуся в начале XX в. социальному законодательству, регулирующему социально-экономические права. Такие законы ограничивали продолжительность рабочего дня, условия труда, т.е. формально ограничивали свободу договора. Верховный суд США в течение нескольких десятилетий в конце XIX - начале XX в. признавал недействительными законы, принятые для урегулирования социальной сферы. Социально- экономические права требуют постоянного государственного вмешательства, что противоречит одному из положений, установленных прецедентным правом. Первоначально негативное отношение судов к социально-экономическим правам частично явилось причиной того, что они не получили конституционного закрепления в странах «общего права». Права, провозглашенные в этих конституциях, ставятся вне досягаемости законодательных органов. Социально-экономические права, наоборот, требуют подобного вмешательства.

Многие положения правового регулирования прав и свобод личности, разработанные прецедентным правом, не вошли в конституции, хотя конституции исходят из их существования. Ст. 26 Хартии прав и свобод Канады устанавливает, что Хартия не отрицает действия в стране других прав и свобод, которые не получили конституционного закрепления. Такие права и свободы, признанные прецедентным правом, продолжают существовать, но в отличие от конституционно закрепленных прав и свобод они могут быть ограничены любым актом парламента.

Канадский ученый-юрист П. Хогг именно в судах и прецедентном праве видит основную гарантию прав и свобод . Он даже саму Хартию не рассматривает как исключительную гарантию прав и свобод. Наоборот, ей уделяется место после демократических и правовых традиций. Только демократические устои государства и правовые традиции дадут возможность полной реализации прав, в противном случае Хартия может остаться лишь на бумаге . В его позиции также прослеживается связь с американской конституционно-правовой доктриной.

Полемика вокруг необходимости включения статей о правах и свободах граждан в американскую конституцию показывает, что аргумент, согласно которому должная организация государственной власти является лучшей конституционной гарантией прав и свобод, был настолько весомым, что в результате институт прав и свобод не был включен в текст конституции. Полагалось, что конституция, основывающаяся на теории разделения властей, закрепляет такую организацию власти, при которой нет необходимости предусматривать защиту от злоупотребления ею. Гамильтон так выразил эту мысль: «Зачем объявлять, что не надлежит делать, если нет власти, которая могла бы это делать? Это может послужить основанием для критики доктрины конституционной власти под оправданием неблагоразумного рвения в защиту Билля о правах» . Несомненно, характер политического режима страны немаловажен для того, чтобы в стране на практике могли осуществляться провозглашенные права и свободы личности. Но вызывает возражение отрицание значения конституционного декларирования прав.

В странах «общего права» отношение к конституционному закреплению прав и свобод в целом достаточно сложное.

В Конституции Австралии совсем не упоминается о правах и свободах граждан. В настоящее время среди юристов только ведутся дискуссии о необходимости принятия Билля о правах.

Такие же дискуссии ведутся в Великобритании и Новой Зеландии, где обсуждается вопрос о возможности принятия акта, запрещающего права и свободы, который был бы наделен особой юридической силой. Сам термин «Билль о правах» возник в Англии, откуда был заимствован другими странами. Так назывался знаменитый Билль о правах 1689 г. Однако английский билль не имел особой юридической силы. В настоящее время речь идет о необходимости принятия такого билля, который «по своей природе является конституционным кодексом прав человека, в котором они перечислены в общей форме» .

Вместе с тем и в Великобритании, и в Новой Зеландии обсуждение Билля о правах пока ведется в основном на доктринальном уровне. Реальность принятия Билля о правах в ближайшее время невелика.

Текст Конституции США не содержит раздела о правах и свободах. Результатом борьбы различных позиций явилось принятие в 1791 г. первых 10 поправок к Конституции, получивших название Билля о правах.

В Конституции Канады только в 1982 г. была включена Хартия прав и свобод. Конституция Канады длительное время не включала раздел о правах и свободах. Это объясняется тем, что она испытывала влияние английской конституции.

Включение Хартии прав и свобод в Конституцию Канады явилось важным событием в общественно- политической жизни страны. Ее принятие и «вживание» в политическую и правовую системы, сопровождавшееся изменениями в правотворческой и правоприменительной деятельности, вызвало много споров среди юристов. Регулирование прав и свобод личности на конституционном уровне потребовало определения позиций юристов по многим проблемам (конституционного надзора, деятельности судов по обеспечению реализации конституционных прав граждан, толкования Хартии, деятельности законодательных органов на федеральном и провинциальном уровнях по регулированию прав и свобод личности).

В отличие от американского Билля о правах, который содержался в поправках к конституции, канадская Хартия прав и свобод является частью конституции. Ст. 34 определяет, что первая часть Конституционного ак 1*а 1982 г. может именоваться канадской Хартией прав и свобод. По существу, Хартия имеет самостоятельное значение.

Круг прав и свобод личности, закрепленный в конституциях стран «общего права», в целом несколько уже, чем во многих современных конституциях стран Европы.

В Конституции Италии часть 1 называется «Права и обязанности граждан». Она состоит из 41 статей, в которых провозглашаются трудовые права, право на материальную поддержку в случае нетрудоспособности, а также политические и личные права и свободы. В Основном законе ФРГ в ра теле первом «Основные права», содержащем 19 статей, говорится, в частности, о таких правах, как право на человеческое достоинство, право на свободное развитие личности, на жизнь, на личную неприкосновенность, свобода выбора профессии. Конституция Франции в преамбуле подтверждает приверженность правам человека, как они были определены в Декларации 1789 г. и в преамбуле к Конституции 1946 г. В Конституции Испании глава вторая «Права и свободы» (24 статьи) состоит из двух секций - «Об основных правах и свободах» и «О правах и обязанностях граждан», а в Конституции Греции 1975 г. часть вторая именуется «Личные и социальные права» и состоит из 21 статьи. Подобный процесс расширения конституционного регулирования прав и свобод личности свидетельствует о пересмотре традиционного подхода к проблеме прав человека, основанном на принципе ЫББег- fair.

Конституции стран «общего права» регулируют в основном политические и личные права и свободы. Они обходят вопрос о социально-экономических правах, что во многом объясняется влиянием традиций прецедентного права.

Отличительной чертой является то, что конституции стран «общего права» уделяют значительное внимание процессуальным правам. Они достаточно детально регламентированы во всех конституциях, в которых содержатся разделы о правах и свободах личности. В канадской Хартии прав и свобод семь статей посвящены процессуальным правам. Включение процессуальных прав в большом объеме является результатом воздействия традиций прецедентного права. Изначально, устанавливая права, прецедентное право определяло права сторон в деле. Это было необходимо для нормального отправления правосудия и достижения справедливости при решении дел. Процессуальные права доминировали над материальными. Особое отношение к ним сохранилось до настоящего времени. Конституции, по существу, закрепляют права, установленные прецедентным правом.

В канадской Хартии прав и свобод провозглашен более широкий круг прав и свобод. При ее составлении учитывалась не только мировая практика конституционного развития, но и международноправовые документы. Хартия состоит из 34 статей. Многие статьи отражают специфику страны. В Конституции особо регулируется право на передвижение (имеющее особое значение для страны с федеративным государственным устройством) и языковые права.

Большое влияние прецедентное право оказывает на адаптацию конституции к изменяющимся социально-политическим условиям. Именно они создают то, что в американской юриспруденции получило название «живой конституции». Как любые писаные нормы, конституционные нормы действуют в сложной взаимосвязи с неписаными, прецедентными нормами. В значительной степени благодаря прецедентному праву продолжает оставаться современной 200-летняя Конституция США, равно как и разрозненные акты канадской конституции действуют как единый акт, не противореча друг другу. Прецедентное право не только позволяет полностью не обновлять конституцию или принимать новую, как это происходит в странах континентальной Европы, но и сравнительно редко вносить в нее поправки.

Писаные конституции стран «общего права» относятся к типу «жестких» конституций. Для их изменения предусмотрены особые процедуры. Конституция США, согласно ст. V, может быть изменена по требованию двух третей обеих палат законодательного органа или двух третей законодательных собраний штатов с последующей ратификацией 3/4 собраний штатов или конвентами в 3/4 штатов. За 200 лет существования Конституции США было принято всего 26 поправок, из них первые десять (Билль о правах) были приняты вскоре после конституции, большая часть поправок была принята в первой половине XX в. То, с каким трудом реализуется механизм принятия поправок к американской конституции, демонстрируют две последние предложенные поправки (27-я о равенстве мужчин и женщин и 28-я об уравнивании федерального округа Колумбия в правах со штатами). Несмотря на длительное обсуждение, данные поправки не получили одобрения на всех стадиях и не дополнили Конституцию.

Процедура внесения поправок в конституции Австралии и Канады связана с тем, что они принимались английским парламентом. Конституция Австралии содержится в Акте о Конституции Австралии, который состоит из 9 статей. Первые 8 статей (так называемые сопроводительные статьи - covering clause) определяют некоторые общие положения, касающиеся Акта, Короны и Союза, а сама Конституция содержится в ст. 9. Акт о Британской Северной Америке 1867 г. (Конституционный акт 1867 г.) и последующие акты, составляющие Конституцию Канады, также содержатся в актах английского парламента. Конституционный акт 1982 г. содержится в приложениях А (на французском языке) и Б (на английском языке) к Акту о Канаде, состоящему из 4 статей .

В силу особенностей национального развития отношение стран к возможности вмешательства Великобритании в конституционный процесс было различно. В Австралии разрабатывались оригинальные юридические конституции на случай, если Великобритания пожелает по собственной инициативе изменить австралийскую конституцию (на практике в таких конструкциях не оказалось необходимости). В Канаде вследствие особо обостренных проблем взаимодействия федерации и провинций первоначально преобладала тенденция переложить внесение поправок в Конституцию на английский парламент. При этом преследовалась цель ограничить возможность федерального парламента изменять ст. 91 и 92 Конституционного акта 1867 г., устанавливающие разграничение компетенций между федерацией и провинциями. В Вестминстерском статуте 1931 г. было особо оговорено, что Канада не может вносить изменения в Конституционный акт 1867 г. Однако последующее развитие, укрепление позиций провинций в противовес национальному правительству, вновь поставило вопрос о путях внесения поправок в Конституцию. Этому посвящена ч. V Конституционного акта Канады 1982 г. Она предусматривает, что поправки могут вноситься по инициативе сената, палаты общин или законодательных собраний провинций. После их одобрения генерал- губернатор издает прокламацию. Ч. V также предусматривает подробный перечень вопросов, по которым изменения должны вноситься в особом порядке. По вопросам, касающимся положения генерал-губернатора, представительства провинций в палате общин, применения английского или французского языков или состава Верховного суда, необходимо одобрение сената, палаты общин, законодательных собраний всех провинций. Практика показала, что поправка не всегда может пройти все требуемые стадии. Так, важные конституционные изменения могли произойти с внесением в конституцию ряда поправок, получивших название «Соглашение на Мич-Лейке». Они предусматривали придание франкоязычной провинции Квебек статуса «особого сообщества». Однако поправки, устанавливающие особый статус данной провинции, не получили одобрения всех провинций в течение необходимого срока и не внесли изменений в Конституцию.

Конституция Австралии может быть изменена большинством голосов каждой палаты парламента с последующим одобрением большинством избирателей в большинстве штатов. Как и в Канаде, в Австралии предусмотрена процедура преодоления разногласий между палатами при рассмотрении поправки путем повторного принятия ее одной из палат.

Значительным числом внесенных поправок отличается Конституция Индии. Правовая система Индии относится к «смешанным» правовым системам, а индийское общество достаточно нестабильно. Как отмечает индийский конституционалист Дурга Дас Басу, Конституция Индии, вместо того, чтобы передать решение вопросов по ее изменению медленно работающему механизму толкования, возложила это полномочие на представителей народа . Индийский исследователь признает, что право на изменение конституции должно принадлежать парламенту, а право ее окончательного толкования - судам.

Механизм внесения поправок в писаные конституции стран «общего права» сложен и, судя по количеству поправок к старейшим конституциям, сравнительно малоприменяем. Гораздо более действенным является другой способ развития конституций - посредством прецедентов толкования конституционных норм. По мнению Р. Джонстона, «конституции трех государств были преобразованы, поскольку все проблемы были восполнены обычаями, конституционными соглашениями, формальными поправками и особенно судебным толкованием. В этом отношении конституции со временем стали иметь меньше значения, чем положения, разрабо-

тайные судьями» .

«Конституция - это то, что считают судьи»,- данное известное выражение американского судьи И. Хьюза выражает суть подхода к конституционной проблематике в странах «общего права» в целом. «Необходимо помнить,- пишет канадский исследователь П. Хогг,- что конституция отличается от обычного закона и поэтому не может быть легко дополнена, когда устаревает, так что ее приспособление к меняющимся условиям в значительной мере возлагается на суды» . «Конституция,- подтверждает его австралийский коллега В. Виндейер,- не обыкновенный закон; это основное право. В любой стране, где дух прецедентного права поддерживает господство провозглашаемых судами конституционных принципов на основании толкования писаной конституции, они могут меняться и развиваться с изменением обстоятельств» .

В делах, касающихся толкования конституции, суды часто отходят от своих предшествующих решений. В деле Green v. US было подчеркнуто, что Верховный суд должен пересматривать свою позицию по конституционным вопросам, в противном случае существует возможность ошибочного толкования Конституции, которое сложно будет исправить. В общей сложности Верховный суд США более 90 раз отходил от своих предшествующих решений по конституционным делам в период между 1810 и 1956 гг. и 47 раз-между 1960 и 1979 гг.

Другие неписаные нормы - конституционные соглашения - также являются средством преобразования конституций. Но их значение не везде одинаково. Существует определенная закономерность между ролью прецедентного права, точнее, прецедентов толкования и конституционных соглашений в развитии конституционных положений. Чем более активную позицию занимает Верховный суд страны, выступающий основным толкователем конституции, тем меньшая роль отводится конституционным соглашениям. Деятельность Верховного суда Канады в конституционной области уступает деятельности Верховного суда США. В Соединенных Штатах прецеденты толкования создаются столь активно, что оставляют конституционным соглашениям лишь незначительную роль. В Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Англии конституционные соглашения играют более значительную роль в развитии конституции.

Одно из обстоятельств, способствующее развитию прецедентов толкования, заключается в самом языке конституций. Введение абстрактных норм, как в правовых системах европейского континента, всегда вызывало сложности в правовых системах «общего права». Абстрактные нормы требуют конкретизации в правовой системе, основанной на казуальных нормах. «Неполнота и юридическая неопределенность, как выяснилось с течением времени,- пишет О. А. Жидков,- оказались качеством, в высшей степени удобным для правящих кругов США, и во многом предопределили ее поразительную приспособляемость и живучесть» . На язык конституций обращают внимание ученые- юристы во всех странах «общего права». Общий и абстрактный язык австралийской конституции дает возможность судьям выбирать альтернативные толкования, отмечают австралийские исследователи . Хартия прав и свобод, содержащаяся в канадской конституции, составлена в терминах европейских конституций. Однако именно данный факт вызывает опасения, поскольку неминуемо приведет к активизации судейского толкования. Канадские юристы отмечают, что Хартия прав и свобод своими формулировками ориентирована на судебное применение .

Тщательное изучение судьями текста конституции вызывает осложнения в тех странах, где конституционный текст принят на двух языках (Канада, Ирландия). Судьи сравнивают тексты, изложенные на двух языках. Если выявляются расхождения в смысле отдельных положений, то судьи формулируют прецедент толкования, таким образом устраняя несоответствие в различных языковых вариантах конституции.

Прецеденты толкования существенно увеличивают объем конституций. Даже компактная Конституция США, опубликованная вместе с прецедентами толкования, представляет собой весьма объемный том. Создание прецедентов толкования, то, насколько они изменяют конституционное положение, во многом определяется тем, на каких позициях стоят судьи при толковании, какими методами они пользуются.

В Великобритании и Новой Зеландии не существует особой проблемы толкования конституции: даже те акты, которые входят в конституцию, толкуются так же, как и все остальные законы.

В странах «общего права», в которых действуют писаные конституции, и в доктрине, и в судебной практике вопросам толкования конституций уделяется особое внимание.

Отношение судей к конституции менялось со временем. Изначально для судей важно было определить, что представляет собой конституция и каково ее место в системе законов. Требовалось установить, является ли конституция обыкновенным актом или актом особого характера.

В пользу того, что конституция должна быть выделена из других законов, говорил особый порядок ее принятия, который свидетельствовал о том, что конституция не является выражением мнения законодательного органа, как другие законы. Американская практика исходила из того, что Конституция является выражением мнения народа. Судьи исходили из преамбулы к Конституции, начинавшейся со слов: «Мы, народ Соединенных Штатов... учреждаем и вводим эту Конституцию для Соединенных Штатов Америки».

Однако вопрос о том, чье намерение выражает американская конституция, не был решен однозначно. Спор шел по поводу того, выражает ли Конституция намерение американского народа или отцов-основателей. В конечном счете было решено, что Конституция является творением как народа, так и отцов-основателей (Home Building and Loan Association v. Blaisdell- 1934).

Американская полемика оказала влияние на австралийскую доктрину. Изначально австралийские судьи исходили из того, что Конституция Австралии является договором между штатами, поэтому при ее толковании следует исходить из тех принципов, которые применяются к договорам. В 1920 г. такое положение было пересмотрено в известном решении по делу Engineers’ case. В этом деле было установлено, что Конституция является политическим соглашением всего народа Австралии, выраженном в законе имперского парламента. Основная задача суда, указывалось в решении, заключается в раскрытии и применении терминов Конституции исходя из намерения соглашения. Такой подход, по существу, изменил отношение судей к Конституции, поскольку потребовал от судей исходить из ее текста, а не из политических задач.

Как и в отношении статутов, к конституциям применяются два вида толкования. При первом виде толкования предполагается, что намерение создателей конституции нашло полное отражение в ее тексте. Отсюда следует, что задача судей заключается в том, чтобы тщательно проанализировать непосредственно текст конституции. В таком случае предполагается, что судьи не должны обращаться к иным материалам для выяснения «намерений» создателей конституции. Они должны ограничиться «буквальным» толкованием.

При втором виде толкования намерение создателей конституции может быть выявлено не только из конституции, но и из других источников. Такое толкование конституции дает возможность более гибкого обращения с ее статьями. Примером такого подхода является так называемое прогрессивное толкование, известное во многих странах «общего права». Отношение к нему неоднозначное. Индийский ученый Дурга Дас Басу справедливо опасается, что такой подход приведет к осложнениям в применении конституции, усилит напряженность в отношении между парламентом и судами, а также беспредельно расширит пределы возможного толкования конституции .

В странах «общего права» применяются оба подхода, но на определенных этапах один из них может доминировать. Буквальный метод утвердился в американской практике в первые десятилетия после принятия Конституции, когда был установлен метод «ясного значения». Судья Маршалл в деле БШ^ез V. СгошптвЫеМ (1819) отмечал, что, хотя необходимо с вниманием относиться к духу акта, все же дух должен познаваться на основе анализа слов конституции. По мнению Маршалла, неправомерно отдавать предпочтение намерениям отцов- основателей ясному пониманию текста конституции. Однако сам Маршалл не ставил все же полного знака равенства между методом «ясного значения» и буквальным методом толкования, поскольку допускал, что на выяснение «ясного значения» влияет контекст конституции, намерение создателей.

Окончательно метод «ясного значения» был приравнен к буквальному методу судьей О. Холмсом. В своей практике Верховный суд зачастую обращался к социально-политическим условиям, в которых была принята конституция, к анализу событий, предшествующих ее принятию, истории толкования. Американский исследователь Р. Фаллон, проанализировав мнения судей о том, из чего следует исходить при толковании конституции, установил пять исходных положений . Первое - сам текст; второе - намерение основателей; третье - гипотетические цели, которые преследовали основатели при принятии конкретного положения; четвертое - прецедентное право; пятое - ценностные представления о справедливости и социальной политике. Р. Фаллон считает, что необходимо различать принципы толкования, сводящиеся к анализу текста, и принципы, исходящие из того, каким должен быть текст . Последнее замечание американского автора справедливо, поскольку именно анализ «сущего» и «должного» определяет конечные результаты, получаемые судьями при толковании конституции. Оно также позволяет суммировать многочисленные принципы судебного толкования. Другой американский ученый - П. Брест полагает, что продолжающиеся споры вокруг методов толкования конституции свидетельствуют об отсутствии единой теории ее толкования . Если исходить из двух исходных методологических установок, то очевидно, что одно из направлений на определенном этапе всегда доминирует. Вряд ли возможно создание единой универсальной теории толкования конституции.

Смену методов толкования можно проследить на конституционной практике Австралии.

Австралийские судьи в большинстве дел отдают предпочтение буквальному методу толкования конституции. Ими были восприняты принципы, вытекающие из данного метода: конституция должна читаться как единый акт, с тем чтобы избежать неясности; слова, применяемые в ней, должны восприниматься в их обыденном значении (State of Tasmania v. The Commonwealth; T. & G. Mutual Life Assurance Society v. Howel).

Австралийские судьи стремятся сосредоточиться на анализе текста конституции, как можно меньше обращаться к другим источникам. Высокий суд Австралии запретил судьям ссылаться на парламентские дебаты. Судьи, однако, часто цитируют мнения депутатов в поддержку своей позиции. Но цитаты входят в obiter dictum и не составляют прецедента.

Однако, как отмечают австралийские ученые, хотя конституция и должна толковаться на тех же принципах, которые применяются к любому обычному закону, судьи должны помнить, что имеют дело с особым актом, в соответствии с которым должны приниматься другие законы . Из таких рассуждений был сделан вывод, что конституция должна толковаться широко, основываясь на «прогрессивном» толковании, позволяющем учитывать изменения социальных условий.

В Engineers’ Case было подчеркнуто, что при толковании конституции необходимо учитывать те обстоятельства, в которых она была принята. Практическую помощь судьям могут оказать законы и прецедентное право, предшествующие принятию конституции. В деле Merchant Service Guild v. Currie было установлено, что полномочия по обороне включают в себя прерогативы Короны в военное время, признанные прецедентным правом. Судьи исходили из того, что конституция создавалась с учетом многих традиционных концепций, одни из которых она признает прямо, другие - косвенно.

Примером прогрессивного толкования является решение по делу R. v. Brislan (1935). В этом деле обсуждался вопрос о том, может ли федеральный парламент Австралии регулировать радиовещание. По конституции федеральный парламент был уполномочен принимать законы, касающиеся «почты, телеграфа, телефона и других подобных служб». Суд решил, что радиовещание подпадает под понятие «подобные службы», поскольку все эти службы связаны с передачей информации на значительное расстояние (ст. 51 Конституции Австралии).

Во второй половине XX в. «прогрессивный» способ толкования стал активно применяться канадскими судьями. Сам метод был определен в деле Edwards v. A. G. Can. (1930). По словам лорда Сенкея, конституция является «живым деревом», способным расти. В Канаде, как и в Австралии, «прогрессивное» толкование конституции строилось на том, что она является актом особого характера, поскольку принимается на длительный срок и требует более гибкого толкования. При «прогрессивном» толковании допускаются ссылки на историческое значение того или иного термина, применяемого в конституции, однако суды не обязаны применять его именно в том значении, какое придавали ему отцы-ос новател и.

При таком подходе допускаются ссылки и на другие правовые материалы. При толковании Конституционного акта Канады 1982 г. судьи могут обращаться к 17 вариантам Конституционного акта; материалам его обсуждения в парламенте; материалам заседаний специального объединенного комитета палат, которые включают в себя разъяснения, которые дали комитету должностные лица, разрабатывавшие его проект; провинциально-федеральному соглашению; материалам дебатов по проекту Конституционного акта в английском парламенте начиная с внесения проекта в декабре 1981 г. и до его принятия в марте 1982 г.

«Прогрессивный» метод особенно активно применяется канадскими судьями при толковании Хартии. Судья В. Вилсон полагает, что при толковании Хартии акцент делается на контексте спора, рассматриваемого судом, а не на тексте Хартии. Суду необходимо определить содержание прав, закрепленных в Хартии, таких, как свобода выражения, равенство, права в судопроизводстве, в контексте реальных жизненных ситуаций и на основе практической информации, а не фиктивной презумпции намерения 9 " 5 .

При «прогрессивном» толковании конституции судьи не связаны исключительно ее текстом. Вместе с тем «прогрессивное» толкование не всегда ведет к расширению содержания статей конституции. Примером ограничительного толкования Хартии прав и свобод Канады может служить дело Law Society of Upper Canada v. S. Kapinker (1984). В этом деле Верховный суд Канады отклонил решение Апелляционного суда провинции Онтарио, в котором давалось толкование положения Хартии об обеспечении уровня жизненных условий в провинции. По мнению Верховного суда Канады, это положение распространяется только на лиц, которые были дискриминированы на том основании, что они прибыли из другой провинции.

Прецедентным правом были развиты и многие конституционные положения. Наиболее гибко прецеденты толкования позволяли корректировать распределение полномочий между центром и субъектами федерации. В странах «общего права» с федеративным устройством конституции предусматривали разные модели федерации: одни более централизованные, другие - децентрализованные. Дальнейшее развитие федеральных государств не всегда шло по пути, предполагаемому «отцами- основателями» конституции. Прецедентное право чутко отражало развитие федераций в сторону централизации или децентрализации, изменяя со-

ответствующие положения конституции, позволяя не принимать поправки к ней.

Конституция США установила децентрализованную федерацию. Конституция определяет полномочия федерации (ст. I, разд. 8). Остаточные полномочия признаются за штатами. Поправка X устанавливает, что полномочия, не предоставленные Конституцией Соединенным Штатам, признаются за штатами или народом. В дальнейшем развитии американского федерализма имели место центробежные и центростремительные тенденции. Как отмечают советские ученые А. А. Мишин и В. А. Власихин, «американский федерализм проделал долгий и сложный путь развития, суть которого состояла в продолжающейся до сих пор борьбе между сепаратизмом и централизмом» . Однако вопреки конституционной модели доминирующей была тенденция централизации.

Обе тенденции получили обоснование в концепциях, созданных американскими судьями. Концепция, поддерживающая интересы центра, «национальные интересы», была выдвинута судьей Маршаллом. Судья Маршалл рассматривал суд как орган федерального правительства, задача которого заключается в том, чтобы защищать его интересы. Исходным положением данной концепции была ст. VI Конституции США, устанавливающая, что Конституция США является высшим законом страны и обязательна к применению, даже если законы штатов противоречат ее положениям.

Противоположная концепция была направлена на защиту интересов штатов, их «суверенности» в решении своих вопросов. Судья Теней в своих рассуждениях опирался на X поправку к Конституции США, которую трактовал как ограничение полномочий центра. При Тенее суд стал рассматриваться уже не как орган федерального правительства, а как орган, стоящий как бы над штатами и центром, выполняющий роль арбитра в спорах между суверенными властями. Концепция Тенея в дальнейшем получила название «двойного федерализма».

Кроме этих двух полярных концепций, была выработана третья, направленная на сглаживание противоречий. Она заключается в том, чтобы рассматривать власть штатов и центральную власть

как единое целое, единый механизм.

Австралийская конституция, следуя американской модели, устанавливала определенный перечень (39 пунктов) вопросов, по которым федеральный парламент может принимать законы, признавая все остальные полномочия за штатами. По конституции прямо допускалась возможность делегирования полномочий законодательными органами штатов федеральному парламенту.

До 1920 г. австралийские судьи при толковании конституции ориентировались на американскую практику, часто безоговорочно применяя принципы, установленные в прецедентах толкования Конституции США. В Австралии была заимствована доктрина невмешательства штатов и федерации в дела друг

друга. Такой принцип был установлен в американском прецеденте McCulloch v. State of Maryland (1819) и воспринят Высоким судом Австралии в 1904 г. в деле D’Emdeen v. Pedder. При определении разграничения полномочий федерации и штатов судьи выступали в защиту прав штатов - Peterswald v. Bartly (1904); Huddart Parker Ltd. v. Moorchesd (1908).

Судьи стремились действовать в соответствии с конституционными нормами. Это неудивительно, поскольку членами Высокого суда были назначены С. Гриффитс, Бартон, Дж. О’Конг, разрабатывавшие саму конституцию. Став членами высшего судебного органа, они способствовали тому, чтобы идеи, заложенные в ней, получили поддержку суда. Они стремились к буквальному толкованию Конституции, полагая, что в ее слова необходимо вкладывать то значение, какое предполагали создатели.

В 1920 г. решение по делу D’Emdeen v. Pedder было пересмотрено в решении по делу Amalgamated Society of Engineers v. Adelaide Stemship Co. Ltd. (Engineers’ Case).

После Engineers’ Case Высокий суд стал пересматривать свою позицию в отношении федеральной власти. Своими дальнейшими решениями он способствовал ее укреплению прежде всего за счет ограничения власти штатов. Постепенно были пересмотрены многие прецеденты толкования, установленные в начале века. В решении по делу Strickland v. Rocla (1971) Высокий суд дал толкование ст. 51 (XX) Конституции Австралии, которая наделяет федеральный парламент полномочием принимать законы, касающиеся деятельности иностранных корпораций, торговых и финансовых корпораций, созданных в пределах федеральных полномочий. Данное полномочие не реализовывалось федеральным парламентом более 60 лет после решения по делу Huddart, Parker v. Moorehead (1908). В этом прецеденте Высокий суд установил, что федеральный парламент не может запретить торговым и финансовым корпорациям заниматься ограниченной торговой деятельностью в пределах штата. В деле Strickland v. Rocla этот прецедент был отменен на том основании, что он формулировался, исходя из принципа сохранения остаточных полномочий за штатами. Было установлено, что федеральный парламент вправе регулировать деятельность корпораций вне зависимости от того, ведется ли она в пределах штата или между штатами.

Изменение позиций Высокого суда в сторону защиты прав центра отнюдь не свидетельствовало о его отказе от буквального метода толкования конституции. Как и Engineers’ case, новые прецеденты создавались на основе толкования положений конституции.

Конституционные положения о распределении полномочий между центром и штатами толковались не только Высоким судом Австралии, но и Судебным комитетом Тайного совета, являвшегося высшей судебной инстанцией для судов Австралии. Его решения были окончательными и могли существенно повлиять на развитие австралийской федерации.

Борьба Австралии за независимое и самостоятельное решение своих федеральных проблем началась еще во время разработки конституции. В ее текст были включены статьи, запрещающие английскому парламенту изменять австралийскую конституцию, в частности по вопросам федерации, не иначе как по просьбе Австралии. Однако конституционно было невозможно ограничить толкование Судебным комитетом конституционных положений о полномочиях федерации. Деятельность этого органа представляла собой определенную угрозу для федеральных отношений в Австралии. Только в 1968 г. он перестает полностью вмешиваться в вопросы распределения полномочий между федерацией и штатами. По Закону 1975 г. об апелляциях из Высокого суда в Тайный совет было запрещено подавать апелляции в Судебный комитет по вопросам, касающимся исключительно штатов. В целом Судебный комитет в отличие от Высокого суда Австралии не оказал существенного влияния на федеральные отношения в Австралии.

В значительной степени прецеденты толкования изменили ст. 91 и 92 Конституционного акта Канады 1867 г., устанавливающие распределение полномочий между федерацией и провинциями. Конституция Канады закрепляет достаточно централизованную модель федерального государства. Ее создатели пошли по пути определения и полномочий провинций, и полномочий центра. Такая модель коренным образом отличалась от тех моделей, которые предусматривались конституциями США и Австралии. По Конституции Канады федеральный парламент уполномочен принимать законы по всем вопросам, не входящим в перечень исключительного законодательствования провинций. В конституции было установлено 29 пунктов исключительных законодательных полномочий провинций и 16 пунктов, по которым признавались полномочия провинций. К полномочиям центра были отнесены вопросы торговли и обмена, обороны, прямое и косвенное налогообложение, денежные займы на основе государственного кредита, заработной платы, служб связи, банковского дела, уголовного права и т.д. К полномочиям законодательных органов провинций относится прямое налогообложение, займы и кредиты из средств провинций, собственность в провинциях и ряд других вопросов. Федеральный парламент Канады имеет некоторые полномочия, в Австралии и США отнесенные к ведению штатов (банковское дело, вопросы брака и развода, уголовное право, исправительные учреждения).

В ст. 91, 92 о полномочиях федерации и провинций за все время их существования было внесено только 4 небольшие поправки: в 1940 г. ст. 92.2А была дополнена страхованием по безработице; в 1951 г.- федеральный парламент получил полномочие регулировать пенсии по старости; в 1964 г. в полномочие федерального парламента по установлению пенсий по возрасту было включено установление дополнительных пособий; в 1982 г. было уточнено право провинций распоряжаться природными ресурсами (ст. 92 А). Такие конституционные поправки полностью не отражали изменений, происходивших во взаимоотношениях Оттавы и провинций.

Изменения в федерально-провинциальных отношениях регулировались прецедентным правом. В Соединенных Штатах и Австралии в силу того, что конституции закрепляют только полномочия центральной власти и не определяют полномочия штатов, часто вопросы, относящиеся к ведению федерации, рассматриваются как «конкурирующие» полномочия со штатами. В Канаде «конкурирующие» полномочия составили небольшую область, поскольку в конституции закреплены и полномочия федерального парламента, и полномочия провинции.

Судебным комитетом и канадскими судьями была разработана концепция «двойного аспекта», согласно которой правовая норма в конечном счете может формироваться и законами федерации, и законами провинций (ответственность за дорожно-транспортные происшествия может определяться как актом федерального парламента, так и провинции). В деле Hodg v. The Queen (1883), рассматриваемом Судебным комитетом, подчеркивалось, что если один предмет относится к ведению федерального парламента, то это не означает, что он полностью исключается из перечня предметов ведения провинций. Концепция «двойного аспекта», хотя, с одной стороны, направлена на разрешение возможных противоречий между предметами ведения центра и провинций, явилась также обоснованием того, что федеральные полномочия могут осуществляться и провинциями, т.е. обосновывала центробежные тенденции канадского федерализма.

Как и в Австралии, в Канаде длительное время существовала проблема того, что последнее слово в установлении разграничения полномочий федерации и провинций остается за Судебным комитетом Тайного совета как высшей судебной инстанцией. В конце XIX в. и начале XX в. Судебный комитет защищал интересы провинций, ограничительно толкуя полномочия федерального парламента и расширительно - полномочия провинций. Решения Судебного комитета соответствовали общей тенденции в развитии канадского федерализма, поэтому они остались основополагающими для канадских судов до настоящего времени.

При толковании статей конституции, затрагивающих федерально-провинциальные отношения, Верховный суд в основном применял «прогрессивный» метод толкования. Согласно данному методу, конституционные нормы не следует толковать так, как они понимались в 1867 г. В результате уголовное и банковское право, понятие «средства связи» получили новое содержание.

Практика развития канадской федерации пошла по пути децентрализации. Сильные центробежные силы получили отражение в прецедентах толкования статей Конституционного акта 1867 г. С 1945 г. по 80-е годы Верховным судом Канады было рассмотрено около 90 дел, в которых затрагивались вопросы разделения полномочий между центром и провинциями. При этом 42 решения были вынесены в пользу провинций, 48 - в пользу федераций . Такие цифры свидетельствуют, что суды не всегда занимают однозначную позицию в защиту центра. По мнению канадских исследователей, с 1945 г. Верховный суд Канады добился определенного баланса в полномочиях федерации и провинций . Однако баланс достаточно шаткий, в некоторых случаях наблюдается крен в сторону центра, а в других - в сторону провинций.

В Конституции Канады есть некоторые положения, которые стали трактоваться как «резерв» федеральных полномочий. В частности, в ней говорится о принятии федеральным парламентом законов «во имя обеспечения мира, порядка и надлежащего правления». Такая конституционная формула содержится и в других конституциях стран «общего права». Но везде она получила различное толкование. В Канаде она рассматривается как выражение признания остаточных полномочий за федерацией. В Австралии и Новой Зеландии такая формулировка не означает ничего, кроме полномочия неограниченного законодательствования парламента в рамках конституции в соответствии с принципом парламентского суверенитета.

Реальная модель федерации, действующая в Канаде, значительно отличается от той, которая предусмотрена конституцией. Прецеденты толкования, способствующие созданию «живой» конституции, закрепили переход регулирования некоторых вопросов с федерального уровня на уровень провинций. Так, уголовно-правовые отношения в Канаде относились к области федерального законотворчества. Но федеральному полномочию соответствовало полномочие провинций принимать законы, устанавливающие порядок отправления правосудия в провинциях, включая учреждение, содержание и устройство провинциальных гражданских и уголовных судов, а также назначение уголовного наказания за нарушение законов провинций (ст. 92 п. 15 Конституционного акта 1867 г.). В результате уголовное право стало «конкурирующей» сферой деятельности федерального парламента и законодательных органов провинций. Положение о «собственности и гражданских свободах» явилось формой, посредством которой многие правовые отношения (договор купли-продажи, трудовое право, право социального обеспечения) стали предметом ведения провинций. Поскольку в США и Австралии подобные отношения относятся к ведению штатов, то канадская практика по этим вопросам приблизилась к американской и австралийской.

Вот один из примеров, каким образом федеральные полномочия получали ограничительное толкование в пользу прав провинций.

Статья 91.2 Конституционного акта Канады 1867 г. определяет, что федеральный парламент вправе принимать законы, касающиеся «торговли» и «коммерции» . Таким же правом обладают Конгресс США и парламент Австралии, но конституции этих стран определяют их полномочия более детально. Конгресс США регулирует торговлю с иностранными государствами, между отдельными штатами и с индейскими племенами. Парламент Австралии также регулирует «торговлю» и «коммерцию» с другими государствами и между штатами (ст. 51 Конституции Австралии). Полномочия конгресса США и парламента Австралии имеют сходные формулировки.

Поскольку полномочия парламента Канады по «торговле и коммерции» были определены в общем, это дало возможность судьям в дальнейшем дать им ограничительное толкование на том основании, что затрагиваются права провинций.

По своему содержанию полномочие регулировать «торговлю и коммерцию», признанное за федеральным парламентом Канады, было близко к полномочию законодательных органов провинций принимать законы, касающиеся собственности и гражданских прав (ст. 92.13) Конституционного акта Канады (1867 г.). В деле Citizens’s Insurance Со. v. Parsons (1881) судебный комитет Тайного совета определил, что «торговля и коммерция», предусмотренные ст. 91.2 Конституционного акта Канады 1867 г., означает, что федеральный парламент может регулировать «торговые и коммерческие» отношения между провинциями и с иностранными государствами. Судебный прецедент приблизил содержание конституционного положения Канады к формулировкам данного полномочия в Конституции США. Однако в дальнейшем в некоторых делах Судебный комитет установил еще более узкое значение данного полномочия федерального парламента Канады. Каждый раз он обосновывал свою позицию тем, что данные отношения не являются «торговыми или коммерческими». Если речь идет о ценах, трудовых отношениях, то эти вопросы регулируются законодательными органами провинций.

Индийская конституция наиболее детально регулирует распределение полномочий между федерацией и штатами. Если в конституциях США и Австралии существует только перечень полномочий федеральных законодательных органов, в Конституции Канады - перечень полномочий федерального парламента и провинциальных легислатур, то в Конституции Индии, кроме этого, определяется перечень совпадающих полномочий федерации и штатов. Перечень вопросов, относящихся к ведению федерального парламента, включает в себя 97 пунктов (оборона, международные отношения, банковское дело, денежное обращение, налоги и т.д.); перечень вопросов, относящихся к ведению штатов,- 61 пункт (содержание порядка, полиции, местное самоуправление, здравоохранение, ведение сельского хозяйства, образование и т.д.). Третий перечень состоит из 51 пункта (уголовное право, брачно-семейное право, деликтное право, страхование, планирование). При выявлении «совпадающих» полномочий федерального и провинциальных законодательных органов верховенство признается за федеральным парламентом.

Столь детальное конституционное регулирование федеральных отношений в Индии не спасло

Конституцию от обрастания прецедентами толкования. Индийский конституционалист Дурга Дас Басу полагает, что «судам непросто толковать 200 пунктов, входящих в три перечня вопросов законодательной компетенции, поэтому им приходится принимать различные судебные критерии, чтобы согласовать их между собой» .

В Индии, как и в Канаде, действуют достаточно сильные центробежные силы. Однако в целом Индия представляет собой более централизованное государство.

Конституции стран «общего права» по-разному закрепляют федеральные отношения. Одни перечисляют полномочия федерального парламента, не определяя полномочия субъектов федерации (США и Австралия), другие определяют полномочия и федерации, и ее субъектов (Канада), третьи детально урегулируют и полномочия центра, и субъектов федерации, и сферу «конкурирующих» полномочий.

Несмотря на различные способы закрепления разграничения полномочий центра и субъектов федерации, прецеденты толкования создавали модели федеральных отношений, отличные от тех, которые намеревались создать -отцы-основатели» этих конституций. Прецеденты толкования отражали реальные отношения, складывающиеся в федерациях. Они являлись той гибкой формой, которая позволяла создавать, по существу, новую норму из толкования старой. Судьи создавали прецеденты толкования, применяя как буквальный, так и «про^ грессивный» методы толкования. Оба метода могли приводить к изменению содержания конституции. Однако в целом то, насколько прецеденты толкования изменяли содержание статей конституций, определялось не столько применяемыми методами, сколько социально-политическими условиями и позицией судей, которую они занимали по данному вопросу. Судьи высших судебных инстанций вносили большой вклад в развитие федерации в своих странах, давая правовое обоснование текущей политике.

Прецеденты толкования не только позволяли «обновлять» конституционные положения. Они являлись тем каналом, по которому поступала зарубежная практика, поскольку судьи часто обращались к опыту и прецедентам толкования своих коллег из других стран.

Для австралийских судей важны решения их американских и английских коллег. Хотя в Engineers’ Case была высказана точка зрения о том, что американские прецеденты не должны безоговорочно применяться австралийскими судами при толковании своей конституции. Однако и после Engineers’ Case австралийские судьи продолжали обращаться к американской практике. Вместе с тем австралийские судьи обращались и к английской практике. Американские судьи также не раз подчеркивали то, что американская конституция восприняла многие положения английской. Прецедентное право создавало определенную преемственность в конституционном развитии стран «общего права».

Прецедентное право оказало значительное влияние на конституции стран «общего права»: их содержание, характер конституционных норм, порядок применения. Непосредственно текст конституции зачастую теряется в массе прецедентов толкования, что позволяет ее обновлять, не принимая нового акта. Результат - действие в странах «общего права» старейших конституций и даже конституций, не содержащихся в писаном акте. Прецедентное право позволяет развивать конституцию, поскольку в конституционной области более чем в какой-либо другой судьи не стремятся связывать себя своими предшествующими решениями. Если верно суждение, что конституция - основа правовой системы, а основу конституции в странах «общего права» составляют судебные прецеденты, то из этого можно сделать вывод, что судебный прецедент - основа правовых систем стран «общего права».

• 71 Hogg P. Constitutional law of Canada. Toronto, 1985. P. 692. Дурга Дас Басу. Основы конституционного права Индии.М., 1986. С. 571. McWhynney E. The Canada act and the Constitution act 1982 //Jahrbuch des ?ffentlichen Rechts der Gegenwart. 1983.Bd. 32. S. 628-629. ment of political change. Toronto, 1986. P. 193.
• Понятия «торговля» (trade) и «коммерция» (commerce) -это условный перевод английских терминов. В странах«общего права» их содержание достаточно широко. Объемсодержания определяется судами. В результате толкованияпод эти понятия подпадают вопросы труда, заработнойплаты и т.д.
• Дурга Дас Басу. Указ. соч. С. 454.

Какое значение в российской судебной системе может иметь прецедент? Какие вопросы должны обсуждаться, если сегодня признается необходимость прецедентного права в России? Об этом в интервью газете «эж-ЮРИСТ» рассказала заместитель Председателя Конституционного Суда РФ в отставке, советник Конституционного Суда РФ, заслуженный юрист РФ, профессор Тамара Георгиевна МОРЩАКОВА

— Вопрос о том, быть ли России страной «прецедентного» права, вновь стал одним из наиболее обсуждаемых после выступления Председателя ВАС РФ Антона Александровича Иванова на Третьих Сенатских чтениях. Тамара Георгиевна, действительно ли до окончательного перехода к системе прецедентного права остался один шаг, как заявляет глава ВАС РФ?

— Наша страна не может стать «окончательно прецедентной», поскольку в ней действует статутное право. Чтобы стать прецедентной страной, нужно избавиться от статутов, т.е. законов, а это невозможно, потому что противоречит историческому развитию правовых систем.

Дело в том, что развитие правовых систем (не только российской) идет по определенной линии — от прецедентного права к статутному, и наоборот не бывает. На первых этапах неразвитого государства страна без статутов создает свою правовую систему через прецедентное право, затем постепенно прецеденты дополняются законодательным регулированием. Если же статутное право уже существует, то оно никак не может превратиться в правовую систему, основанную на прецеденте. Так что говорить об окончательном переходе к системе прецедентного права не совсем корректно. Правильнее было бы сказать так: на сегодняшний день в России действует статутное право, и в то же время мы стремимся в своей правовой системе иметь элементы прецедентного права.

— Зачем стремимся? Чего нам не хватает?

— Для начала необходимо сказать: основное свойство прецедента заключается в том, что решение суда по одному делу определяет решения судов по другим делам, т.е. обладает определенной обязательной силой, которая заставляет следовать образцу, появившемуся при решении одного дела, в остальной практике. Плохое это свойство или хорошее? Хорошее, потому что нельзя разным судам, решая принципиально одинаковые вопросы, выносить различные решения. И у нас это необходимо просто потому, что Конституция РФ провозглашает равенство всех перед законом и судом. Применяя один и тот же закон к однотипным случаям, мы должны получать аналогичные, т.е. предсказуемые решения. Следовательно, уже из равенства перед законом и судом вытекает такое необходимое правовое последствие, как равнозначность юридических решений при применении закона к однотипным случаям.

Что нам добавляет прецедент? Найти какую-то нишу для прецедентного права можно просто потому, что закон по своей природе не бывает максимально полон. И причина не в том, что законодатель плох, хотя и его недостатки могут приводить к несовершенству закона. Дело в том, что формулирование правил и норм в абстрактной форме не позволяет учесть всю конкретику правоотношений. Законодатель не может предвидеть все нюансы, которые могут возникнуть в тех или иных правоотношениях, поэтому норма воплощается в наиболее абстрактной форме. Случай же всегда конкретен.

Молодой Карл Маркс, исследуя философию правоприменения, писал: «Случай единичен, закон всеобщ, суждение проблематично». Иными словами, суждение, которое должно быть выведено относительно конкретного единичного случая на основе всеобщего закона, проблематично. Есть много неопределенных моментов, которые приходится восполнять с помощью судейского убеждения и интерпретации закона. И поскольку субъекты судейской интерпретации многочисленны, то и она сама может быть различной. В этом смысле нам помогает прецедент, если таковым мы называем выработку судом правовой позиции по толкованию нормы. Здесь имеется в виду суд высокого уровня.

Хотя прецеденты обычно складываются через решения судов на низшем уровне, которые рассматривают дела, нарабатывают практику, постепенно поступающую в вышестоящие инстанции для проверки. И либо находят там подтверждение, либо нет. В первом случае практика может приобрести значение прецедента, на который должны ориентироваться все другие суды, рассматривающие аналогичные дела. Суть прецедента с этой точки зрения заключается в обязательности позиции высшего суда для нижестоящих.

— Разве сейчас такой обязательности нет?

— Существуют, по крайней мере, две формы, обеспечивающие обязательность позиций вышестоящего суда для нижестоящих. По конкретному делу ясно: если судебный акт отменен или одобрен вышестоящим судом, то это обязательно для данного дела. Но любое такое решение по конкретному делу, в котором вышестоящий суд согласился или не согласился с решением нижестоящей инстанции, является ориентиром для судов при рассмотрении других дел. Суды, если решение отменено, понимают, что и другие подобные дела так решать нельзя — с этим тоже не согласятся. И в этом смысле разумная позиция судов состоит в признании реально существующей обязательности высказанной по одному делу позиции вышестоящего суда также при рассмотрении других дел.

Однако есть еще более строго закрепленная в процессуальных нормах формальная обязательность. Например, в АПК РФ прямо записано, что содержащееся в позиции вышестоящего суда толкование закона обязательно для нижестоящего суда, при нарушении же единообразия в толковании и применении закона, а значит, при отступлении от позиции высших судов, судебный акт подлежит отмене. Более того, обосновываются как конституционные полномочия высших судов — Верховного и Высшего Арбитражного — их разъясняющие судебную практику указания о том, как применять тот или иной закон исходя не из обстоятельств какого-то конкретного дела, а из всей практики в целом. Эти разъяснения приобретают характер, я бы сказала, квазинормативный: высшие суды формулируют данные разъяснения как общую норму, и отклоняться от них нельзя.

Антон Александрович Иванов называет содержащие такие разъяснения постановления пленумов высших судов почти прецедентом и считает, что благодаря им мы находимся на полпути к прецедентному праву. Причем эти постановления, с его точки зрения, имеют даже большую обязательность, чем прецедент. И Антон Александрович в определенном смысле прав, поскольку постановления ориентируют не только суды и обращены к более широкому кругу субъектов, следующих данным обязательным указаниям (например, налоговым, следственным органам и т.д.).

Недостаток такого рода указаний в сравнении с прецедентом, по моему мнению, заключается как раз в том, что они не привязаны к обстоятельствам конкретного дела и сформулированы почти как норма закона, а высшие суды практически заменяют собой законодателя и занимаются нормотворчеством. Причем если любую правовую норму, изданную правительством либо законодателем, можно проверить в суде, то указания пленумов высших судов проверить нельзя. Вместе с тем в российской практике существует достаточно много таких указаний, которые, по сути, являются неверными.

— Тамара Георгиевна, пожалуйста, приведите примеры подобных неверных указаний.

— Вот очень красочный, с моей точки зрения, пример. Установлена уголовная ответственность за различные экономические преступления, где криминализирующим признаком является крупный размер причиненного ущерба или полученного дохода, т.е. от размера последнего, собственно говоря, зависит, будут ли вообще действия признаны преступными либо должны ли они квалифицироваться как более тяжкое преступление и соответственно наказываться более сурово. А в Постановлении Пленума Верховного Суда РФ говорится, что размер дохода от преступной деятельности (по смыслу уголовного законодательства) включает не только прибыль, но и весь объем расходов, произведенных для ее извлечения. Разве это верно? Даже если предположить, что человек действительно получил крупный доход преступным путем, допустим, в результате незаконной предпринимательской деятельности, почему он должен отвечать в уголовном порядке за весь объем обращающихся в ней средств, включая понесенные им собственные затраты? Что делать с таким разъяснением, где фактически дается нормативное определение признаков состава преступления, которые могут — согласно Конституции — определяться только законом и ничем больше?

Еще один пример, который касается уголовной ответственности за такое тяжкое преступление, как убийство, сопряженное с разбоем. Если бы УК РФ предусматривал ответственность за убийство и ответственность за разбой, то очевидно, что убийство, сопряженное с разбоем, мы квалифицировали бы по двум соответствующим статьям. Но УК РФ в определенной части статьи об убийстве предусматривает уже «соединенное» преступление — убийство с таким квалифицирующим признаком, как сопряженность с разбоем. То есть этим составом уже охватываются признаки объективной стороны двух деяний. При этом УК РФ содержит также еще другой состав преступления — разбой, где в качестве квалифицирующего признака пре-дусматривает разбой с применением такого насилия, в результате которого наступила смерть человека. В том, что в уголовном законе существует такая ситуация, в первую очередь виноват законодатель: он не имеет права описывать фактически одни и те же действия под разными названиями в статьях о двух видах преступления, так как это неизбежно порождает произвол в судебной практике. Что делать правоприменителю, какую статью выбрать для квалификации преступления?

Пленум Верховного Суда РФ дает следующее разъяснение: случаи, когда имеется деяние, где убийство сопряжено с разбоем или соответственно разбой — с причинением смерти, нужно одновременно квалифицировать по двум статьям. Получается, что применительно к одной и той же совокупности действий мы применяем нормы, дважды закрепляющие ответственность за нее как за разные преступления. Это очевидное нарушение всех принципов уголовной ответственности, в том числе и запрета наказывать дважды за одно и то же преступное деяние.

И подобных примеров немало, причем их нельзя оспорить. Почему? Потому что обжаловать такое постановление пленума в Конституционном Суде невозможно. Обязывающая всех судей правовая позиция, которую вырабатывают высшие суды, оказывается непроверяемой. Представляется, что риск ошибок может быть меньше, если высшие суды будут формулировать свои позиции по толкованию закона в решении по конкретному делу, а не по обобщенной практике.

— Представить, что прецедент будет подходить ко всем, пусть и схожим, делам, трудно. А если у суда не получится уложиться в шаблон?

— Суд при рассмотрении дела, безусловно, может оказаться в ситуации, когда сформулированный высшим судом прецедент не будет подходить к конкретному случаю. Что делать — не обращая внимания на отличия, применить прецедент и спать спокойно, не боясь претензий вышестоящего суда? Или учесть особенности конкретного дела и, отклонившись от прецедента, вынести справедливый судебный акт? Пока способ «отклониться» у нас не стоит на повестке дня.

В странах прецедентного права каждый судья при всем уважении к прецеденту имеет право не следовать ему и мотивировать, почему этот прецедент не может быть применен в конкретном случае. У нас же сейчас прецедент предлагается для того, чтобы все действовали одинаково, а если кто-то «отклонился от курса», следует проверить, не свидетельствует ли этот случай о недобросовестности судьи или коррупционности его поведения. Как решить спор между обязательностью железобетонного прецедента и конкретным убеждением судьи? Механизм для разрешения этого спора не обсуждается.

Если просто взять и объявить, что прецедент обязателен, то мы придем к достаточно автоматическому исполнению того, что велели высшие суды. И здесь мы сталкиваемся с проблемой соотношения убеждения судьи с его обязанностью подчиниться прецеденту. Более того, появляется проблема соотношения понятий «независимость суда» и «подчинение прецеденту».

Возникает и еще одна коллизия. Вся система разделения властей, с моей точки зрения, основана на исключительном монопольном полномочии суда проверять подлежащую применению норму. Законодатель ее создал, но суд, прежде чем применить норму, должен убедиться в качестве ее содержания. И это вытекает из Конституции РФ, где написано, что суд подчиняется закону. Если какая-либо норма не соответствует Конституции и закону, суд, считая ее сомнительной, подчиняться ей не должен. А как быть с прецедентом? Суд не проверяет прецедент на соответствие Конституции и закону? Очевидно, что нет, потому что судья знает, что если он проверит и не согласится с прецедентом, то он получит отмену своего решения, что может закончиться для него лишением статуса.

— Тезис Вторых Сенатских чтений, где Вы выступали с основным докладом, — без независимой судебной власти нельзя обеспечить верховенство права. На Третьих Сенатских чтениях прозвучал другой тезис: принцип правовой определенности — более высокая ценность, чем независимость судьи. Тамара Георгиевна, хотелось бы услышать Ваш комментарий.

— Думаю, так можно было сказать только при условии, что независимость отождествляется с возможностью произвола, когда действует принцип «как хочу, так и ворочу». Потому что, если говорить в строго конституционном смысле, судья независим и подчиняется только Конституции РФ и закону, и тогда независимость выше правовой определенности. Однотипность решений по сходным делам (именно в этом выражается правовая определенность) может быть по своему содержанию антиконституционной.

Несомненно, я за правовую определенность, но только тогда, когда она имеет правовое содержание, а не состоит из неверных решений. Иначе что судья пишет в качестве мотива отказа, когда он единолично рассматривает надзорную жалобу, где гражданин указывает на неправильное решение по его делу? Что устранение ошибок привело бы к нарушению принципа правовой определенности?

— Как, на Ваш взгляд, защититься от идущих вразрез с Конституцией РФ прецедентов?

— Способ исправления прецедента, если он не соотносится с общими принципами права и требованиями Конституции РФ и не воплощает их, пока не установлен.

Можно представить несколько таких способов. Возникли спорные вопросы при применении одних и тех же норм права? Могут собраться пленумы высших судов и разрешить этот конфликт. Появились сомнения в том, что прецедент нарушает конституционные принципы? Должна быть расширена компетенция КС РФ, перед которым можно поставить вопрос о проверке на соответствие Конституции РФ сложившегося в качестве прецедента толкования закона, в том числе данного и в разъяснениях высших судов, в которых формулируются обязательные для исполнения нижестоящими судами правила. Но такие механизмы должны быть признаны, для чего в некоторых случаях потребуется пополнить конституционную компетенцию судов, закрепленную в Основном законе.

Хотя с моей точки зрения, несмотря на то что это прямо не оговорено в Конституции РФ, и сейчас Конституционный Суд может проверять постановления пленумов высших судов. Последние настаивают на том, что их постановления являются обязательными. А раз эти постановления содержат квазинормы, то их следует проверять в КС РФ. Называется ли при этом документ законом или нет, роли не играет. Тем более что и закон проверяется исходя из смысла, придаваемого ему судебной практикой.

Такой опыт имеется у венгерского Конституционного Суда. Обратившись к своему Верховному Суду с вопросом, являются ли директивы последнего обязательными, и получив утвердительный ответ, Конституционный Суд признал их предметом своей проверки.

У нас же жалоба в КС РФ на постановление пленума высшего суда принята не будет. И подобный случай уже имелся применительно к нормам, о которых мы говорили выше, где в двух статьях УК РФ устанавливается наказание за одно и то же действие. В свое время КС РФ данный вопрос проверял и определил, что решение этого вопроса — дело правоприменительной практики. Тогда получается, что практика высших судов остается бесконтрольной (даже тогда, когда она не применяет норму, а формулирует новую).

— Кто, на Ваш взгляд, должен нести ответственность за неправомерный прецедент? Или, напротив, за то, что прецедент, который может спровоцировать невыгодные кому-то аналогичные иски, не был создан?

— Ставить вопрос об ответственности за прецедент, как и за судебное решение, нельзя. Судье всегда нужно обладать достаточной смелостью, чтобы применительно к ситуации, описанной в известных словах о том, что «случай единичен, закон всеобщ, суждение проблематично», найти правильное решение. Поэтому судье, который принимает конкретное решение по собственному убеждению, нужно быть уверенным, что за мотивированные убеждения его не будут преследовать. Это его иммунитет — отсутствие ответственности за существо решения, как и за прецедент.

Однако это не означает, что нам нужно подчиняться неправильным решениям, неправомерным прецедентам. В системе судебной власти главная ответственность реализуется путем применения правовосстановительных санкций: если неправильным судебным решением, в том числе и прецедентом, нарушено чье-то право, то оно обязательно должно быть восстановлено независимо от того, кто принял решение (создал прецедент). Правовосстановительные санкции выражаются в корректировке неверных судебных актов. Судебная система отвечает за свои ошибки перед гражданами, права которых она не защитила. Как отвечает? Путем движения дела по инстанциям должны быть обеспечены отмена неправильного решения и восстановление нарушенных судебным актом или прецедентом прав.

Другой вопрос, если речь идет о служебном проступке или тем более об уголовном преступлении при принятии неправильного решения (прецедента), за которые нужно карать по всей строгости.

— В качестве достоинства прецедента называется снижение давления на судей и уровня коррупции. На что оппоненты заявляют, что все имеет свою цену, и нужное прецедентное решение тоже…

— Закон и без прецедента должен применяться единообразно. Если вдруг одними судами он применяется так, а другими иначе, то это тоже, согласитесь, сигнал какого-то давления — либо денежного мешка, либо власти. В этом смысле ничего нового не добавляется.

То, что создание определенного прецедента может стать целью незаконно действующих лоббистов, как сейчас создание нормы закона, — бесспорно. Кто-то может продавить закон, кто-то продавит и прецедент. Поэтому, считаю, прецедент ничего не добавляет в борьбе с коррупцией. Лоббирование путем недозволенных методов будет возможно как по отношению к закону, что мы имеем сегодня, так и по отношению к прецеденту. Другое дело, что в парламенте должны существовать нормы, определяющие законные пути лоббирования. У нас правила лоббизма (а это вполне нормальное явление в парламентской практике) не зафиксированы. В судах же он недопустим.

Применительно к суду, кроме того, налицо вот какой положительный момент — оказать влияние на судейскую коллегию труднее, чем на депутатский корпус, поскольку это профессионалы-юристы. Депутаты порой, надо признать, не совсем понимают неразумность (с чисто юридической точки зрения) принимаемых решений. Судья же — профессионал своего дела. Хотя мы знаем случаи, когда и «профессионалы» склонны поддаваться влиянию. Так что такой сдерживающий фактор, как профессионализм, не такая уж стопроцентная гарантия. Тем не менее профессиональные знания в большей мере могут удержать от неверного поступка.

— Тамара Георгиевна, как Вы оцениваете предложение отбирать дела и ввести так называемый национальный фильтр, для того чтобы высшие суды могли решать только наиболее значимые дела?

— Национальный фильтр или какой угодно фильтр возможен и нужен, однако он должен быть определен исключительно законом. В АПК РФ такой фильтр сейчас определен. Кодекс позволяет в надзорном порядке рассматривать только те случаи, когда вынесенное решение расходится с практикой и нарушает тем самым единство правоприменения, когда решение имеет значение для не-определенного круга лиц, нарушает международные обязательства по правам человека или когда мешает пересмотреть другой судебный акт, основанный на таком решении. Если фильтр определяется субъективной оценкой «важно — неважно», тогда это не что иное, как дискриминация и произвол. В этом случае высший суд престает быть эффективным средством правовой защиты, поскольку отсутствует один из основополагающих признаков эффективности — производство может быть возбуждено по инициативе заинтересованного участника, а не должностного лица во всех случаях, когда иначе восстановление нарушенных прав невозможно.

Проводить здесь аналогию с КС РФ и ЕСПЧ не совсем корректно. ЕСПЧ отбирает, продолжая оставаться при этом органом защиты, все случаи, где есть нарушение права или существенное нарушение права, которое не может быть восстановлено без решения Европейского суда. КС РФ обязан принимать все жалобы, если они отвечают установленным на законодательном уровне формальным требованиям: закон применен в конкретном деле и данным законом нарушены конституционные права.

— Почему именно сейчас возродилась дискуссия о прецедентном праве в России?

— Здесь прослеживаются совершенно прагматические цели, и о них Антон Александрович Иванов сказал. Когда речь идет об отборе дел, о национальном фильтре, то здесь прежде всего решается организационная задача — облегчить деятельность высших судов.

Но проблема толкования нормы права, которая всегда не полна и абстрактна, не снимается, как и проблема, кто, собственно, будет эту норму толковать. Нужно определить ориентиры толкования, установить способы его корректировки и преодоления коллизии между обязательностью такого толкования и принципом независимости суда.

С моей точки зрения, толкование применяемого права — главная задача именно нижестоящих судов, рассматривающих конкретное дело. Если бы можно было установить такой автомат, который заранее абстрактно знает, как нужно применять закон к любому случаю, то правосудие давно было бы автоматизировано. Но это невозможно.

— Каковы Ваши прогнозы, найдет ли вопрос о прецеденте поддержку в Администрации Президента?

— Сказать о судьбе дискуссии трудно, поскольку здесь есть много субъективных обстоятельств. Думаю, что чисто юридическая дискуссия по данной теме маловероятна и малоэффективна — ее результат предопределен уже сложившимися позициями юристов, по-разному оценивающими плюсы и минусы прецедентного права и его возможности у нас.

Больше волнует судьба других предложений — по поводу, например, объединения трех высших судов в единый суд… Такие зигзаги конституционного развития не могут иметь легковесные основания, иначе это напоминало бы неадекватное применение гильотины.

Салимжан

Полностью разделяя суждения Тамары Георгиевны в интервью, особо благодарю ее за приведенные слова молодого Карла Маркса: «Случай единичен, закон всеобщ, суждение проблематично»,- которые актуальны по сей день...

Виктор

Антикоррупционное законодательство, разработанное для сферы УПРАВЛЕНИЯ, не касается учебного процесса (сфера ОБРАЗОВАНИЯ). В то же время среди ежегодно осуждаемых за «кормление» как за «взятку» доля ППС составляет около 12% и Верховный Суд РФ вопреки п. 4 ППВС РФ № 19 от 16.10.2009 г. их не оправдывает. Соблюдение и защита прав и свобод человека является одним из основных принципов обеспечения безопасности (п. 1 ст. 2 № 390-ФЗ «О безопасности») и судьи, по сути, преступные деяния должны квалифицировать по нормам права, ППВС РФ, принимая во внимание также правоприменительную практику (https://clck.ru/Gkof7). Из-за противоречий между буквой закона (см. прим. 1 ст. 285 УК РФ) и традиционно выносимыми по делам ППС обвинительными судебными решениями, «подозреваемым» должны выноситься только оправдательные приговоры (п.3 ст. 49 Конституции РФ). Анализ сложившейся ситуации показал, что проблему незаконного уголовного наказания ППС следует рассматривать в аспекте задач п.п. 68-70 и 109 Стратегии национальной безопасности РФ (https://helpiks.org/1-40930.html, https://novainfo.ru/article/8751, https://clck.ru/Fyync). Однако Общественная палата РФ никакие меры по поводу проведения кадровой политики вузов в правом поле существующего законодательства не принимает (см. https://yadi.sk/i/Ce2ZScd9brygVA, а также приказ Генпрокурора РФ от 07.12.2007 № 195 "Об организации прокурорского надзора за исполнением законов, соблюдением прав и свобод человека и гражданина").

Главная » Понятия » Почему в ссср не было судебного прецедента. Конституция и прецедентное право