Прецедентная судебная система в рф. Прецедентная система права

Прецедентное право в России: пренебрежение к законам и усугубление проблем правоприменения.

В настоящее время все чаще приходится слышать заявления о необходимости введения в России прецедентного права, под которым подразумевается придание обязательности любого решения вышестоящих судов для нижестоящих судов.

По мнению автора, это свидетельствует о деградации российской правовой системы и юридической мысли, поскольку такие заявления основаны на искажении целого ряда понятий, пренебрежении к законам как основным источникам права и в конечном итоге не могут привести ни к чему, кроме как к усугублению проблем правоприменения.

Самое прискорбное в этой ситуации, что подобные заявления исходят от высших должностных лиц судебных органов и их реализуют в своих актах и Высший Арбитражный Суд РФ, и Конституционный Суд РФ.

В современной юридической литературе проблема введения в России прецедентного права, в основном, сводится к подмене понятий, когда случаи официального толкования законодательства судами, рассматриваются как примеры существования в России прецедентного права, хотя суть данной проблемы совершенно не в этом.

Особенности прецедентного права.

Как известно, родиной прецедентного права является Англия. К ее основным источникам права относятся общее право и право справедливости – системы прецедентов (судебных решений), исторически сложившиеся в процессе нормотворческой деятельности судов.

Общее право возникло в XIII-XIV веках из практики английских королевских судов. В то время в Англии действовало несколько видов судов, в частности, местные суды, применявшие обычное право, церковные суды, руководствовавшиеся каноническим правом. Обратиться в королевский суд можно было только на основании особого предписания (приказа) короля. Постепенное накопление таких приказов составило основу общего права. Однако с конца XIII века новые судебные приказы больше не могли издаваться и соответственно процесс расширения компетенции королевских судов был остановлен.

Право справедливости начало формироваться с конца XV века из деятельности суда лорда - канцлера как реакция на ограниченность компетенции судов общего права, неполноту правовых средств защиты, крайний формализм.

В годах в Англии была проведена судебная реформа, в результате которой суды общего права и права справедливости были слиты в единую судебную систему. Однако деление прецедентного права на две отрасли не утратило своего значения до настоящего времени.

Для системы прецедентного права Англии характерны следующие основные особенности:

Прецеденты носят общеобязательный характер;

Отсутствие какого-либо нормативного акта общего характера. Законы (статуты) носят фрагментарный характер. Если в правовых системах континентального права судебная практика восполняет пробелы в законодательстве, то в английском праве, скорее, наоборот, - законодательство восполняет пробелы прецедентного права;

Отсутствие деления права на частное и публичное, а также на отрасли права;

Суды обязаны принимать во внимание более ранние решения и следовать им, если нет определенных оснований для их неприменения;

Количество прецедентов крайне велико. В настоящее время в английском праве насчитывается более 350 тысяч действующих прецедентов.

Английская правовая модель с расширением Британской империи получила прямое распространение на целый ряд государств Америки, Африки, Австралии и Океании, попавших в зависимость от Великобритании. Это предопределило возникновение системы общего права (англосаксонской правовой семьи), в которой суды одного государства могут использовать прецеденты другого государства.

Система прецедентного права, сложившаяся в Англии, в XVII веке была перенесена на территорию Северной Америки английскими переселенцами, и в современной правовой системе США приобрела определенные особенности. Например, Верховный суд США и верховные суды штатов не связаны своими предыдущими решениями и не обязаны им следовать, суды одного штата не связаны решениями судов других штатов, общее право – это право каждого отдельного штата. Данные особенности являются наглядными примерами того, что происходит с прецедентным правом в условиях государства с федеративным устройством.

При этом и в Англии, и в США, и в других государствах, входящих в систему общего права (англосаксонской правовой семьи), в настоящее время отчетливо прослеживается тенденция увеличения числа законов среди источников права, нормы которых имеют преимущество перед нормами прецедентного права (действует принцип верховенства закона).

Тем самым можно сделать вывод, что возникновение прецедентного права и принятие его другими государствами - это следствие отсутствия необходимых законов в определенные периоды исторического развития, характеризующиеся раздробленностью территорий или зависимостью от других государств, а также неразвитостью либо отсутствием институтов представительной демократии.

Поэтому призывы к введению прецедентного права в правовой системе, относящейся к континентальной правовой семье, с исторической точки зрения – это призывы вернуться назад в эпоху феодализма и колониальной зависимости.

С правовой точки зрения такие призывы в рамках правовой системы России, являющейся государством с федеративным устройством, в условиях наличия разветвленной системы федеральных законов, в том числе кодифицированных актов, являются ничем иным как призывами к игнорированию норм Конституции РФ и законов и, как следствие, к нарушению принципов разделения властей, единства экономического и правового пространства.

Полномочия судов в англосаксонской и континентальной правовых семьях.

Полномочия судов в англосаксонской и континентальной правовых семьях существенно различаются. Можно отметить следующие основные моменты.

1. Согласно существующим правилам суды в государствах, входящих в англосаксонскую правовую семью, при решении какого бы то ни было вопроса являются формально связанными решениями по аналогичным вопросам, вынесенными вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако фактически в процессе выбора соответствующего прецедента, его толкования, принятия или непринятия под предлогом значительного отличия обстоятельств вновь рассматриваемого дела от ранее рассмотренного и ставшего прецедентом, суд в целом и отдельные судьи обладают значительной свободой. Признание прецедента источником права дает возможность суду фактически творить право.

В правовой системе России, относящейся к континентальной правовой семье, основные правовые нормы , принимаются народом посредством референдума и законодательным органом , формируемым путем прямых выборов. Остальные нормотворческие органы (Президент РФ, Правительство РФ, министерства и ведомства , Банк России, иные организации) получают такие полномочия только в пределах, определенных Конституцией РФ и законами.

Исходя из принципа разделения властей, российские суды нормы права не создают.

В частности, Конституционный Суд РФ в соответствии с п/п 4 ч.1 ст.3 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» дает толкование Конституции РФ. При этом в настоящее время сложилась практика, что результаты такого толкования в виде правовых позиций выражаются не только в решениях по делам о толковании Конституции РФ, но и в мотивировочных и резолютивных частях решений по другим категориям дел.

Правовые позиции Конституционного Суда РФ являются общеобязательными на основании ст.6, ч.3 ст.29 и ст.71 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», что, в частности, было подтверждено еще в п.3 мотивировочной части постановления Конституционного Суда РФ от 01.01.01 г. N 11-П.

При этом не имеет значения, в каком виде решения Конституционного Суда РФ (определении или постановлении) содержатся правовые позиции, закрепленные в мотивировочных частях. В связи с этим сложилась и продолжается порочная практика, когда, не рассматривая поставленный перед ним вопрос по существу, Конституционный Суд РФ, тем не менее, дает разъяснения по применению отдельных статей федеральных законов. К сожалению, этот подход активно внедряется в жизнь и Высшим Арбитражным Судом РФ, что приводит к наличию огромного количества отказных определений, разобраться в которых уже невозможно даже с помощью справочных правовых систем.

Кроме того, Конституционный Суд РФ вправе давать официальные (т. е. обязательные для исполнения всеми) разъяснения своих решений. Эти полномочия Конституционного Суда РФ реализуются в пленарном заседании или заседании палаты, принявшей разъясняемое решение (ст.83 ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации»).

Также толкуют для применения нормы права и другие суды. Однако, во-первых, их полномочия по толкованию различны, во-вторых, полномочия высших судов реализуются через определенные их органы. Это предопределяет выделение различных видов толкования, о которых речь пойдет ниже.

2. В государствах, входящих в англосаксонскую правовую семью, как уже отмечалось, выбор прецедента осуществляется судами на основании сопоставления фактов, лежащих в основе рассматриваемого дела, и фактов ранее рассмотренных дел.

Российские суды обязаны руководствоваться нормами права, регулирующими соответствующие правоотношения. Соответственно ими, прежде всего, выявляются квалифицирующие признаки, позволяющие дать юридическую квалификацию фактическим отношениям между сторонами в целях выбора подлежащих применению норм права. При противоречии между выбранными нормами права им необходимо руководствоваться общеправовыми принципами разрешения коллизий в праве (приоритет нормы, обладающей более высокой юридической силой; приоритет специальной нормы; приоритет нормы принятой позднее).

3. При обнаружении пробела в праве суд в государствах, входящих в англосаксонскую правовую семью, создает прецедент и применяет его к ситуации, которая уже имела место, т. е., по сути, придает ему обратную силу. Отсюда попытки подвести доктринальную базу под этот юридический парадокс.

В настоящее время в английской правой системе существует общепризнанная доктрина, что «судья не создает новую норму права. Нормы права существуют независимо от воли и сознания людей, так же как и законы природы. Судья же является инструментом познания правовой нормы, которую он «открывает», и свое открытие объявляет или декларирует в судебном решении, являющемся авторитетным свидетельством объективного существования той или иной нормы. Это учение получило название деклараторной теории права…».

Суды в России при обнаружении пробела в праве должны руководствоваться принципами права (начиная с институциональных и заканчивая общеправовыми) либо, там, где это возможно, применять аналогию права или закона либо обычаи делового оборота. При этом учитываются только нормы (в том числе, в которых, выражаются принципы права), существовавшие на момент возникновения правоотношения.

Тем самым полномочия судов в России, относящейся к континентальной правовой семье, более ограничены по сравнению с судами государств, входящих в англосаксонскую правовую семью, поскольку они находятся в жестких рамках конституционных и законодательных норм права и не вправе сами создавать нормы права. Их полномочия сводятся к толкованию правовых норм.

Виды толкования права, его отличие от нормотворчества.

В качестве субъекта толкования (т. е. выявления смысла и порядка применения нормы права) может выступать любое лицо. Однако при этом юридическое значение результатов толкования и их обязательность для применения будут неодинаковы.

Принято различать следующие виды толкования:

1) официальное толкование, которое дается органами, уполномоченными на это государством, и его результаты являются обязательным для других субъектов;

2) неофициальное толкование осуществляется субъектами, деятельность которых не носит официального характера (ученые, специалисты и др.), и его результаты не являются обязательными.

Официальное толкование делится на:

Аутентическое, которое осуществляется органом, издавшим нормативный акт ;

Делегированное (легальное), основанное на соответствующих полномочиях, предоставленных законом. Именно этот вид толкования осуществляется судами.

Также официальное толкование (как аутентическое, так и делегированное) подразделяется на:

Казуальное, которое дается применительно к отдельному случаю (казусу);

Нормативное, которое дается применительно к рассмотрению всех дел определенной категории.

Принципиальное отличие толкования от нормотворчества заключается в том, что даже при официальном нормативном толковании суды не дают оценок толкуемым законам с точки зрения их эффективности, целесообразности, справедливости и т. д., которые неизбежны в ходе правотворчества. Такое толкование осуществляется только в целях правильного и единообразного применения законов, но не в целях их поправок и дополнений.

Это означает, что суды, осуществляя толкование права, не вправе изменять заданные законодателем элементы правового регулирования. В частности, сферу действия нормы по территории, во времени, по субъектам, приемы правового регулирования, объект правоотношения, содержание прав и обязанностей и др. Если эти элементы не выражены четко в нормах права, они определяются путем использования определенных приемов толкования (буквального, систематического, логического, исторического и др.)

Правовое закрепление обязательности актов вышестоящих судов для нижестоящих в России.

Результаты официального нормативного толкования в силу их сущности предполагают возможность применения в том же временном промежутке и на тех же условиях, что и толкуемая норма права. Специальных оговорок для этого не требуется.

Во-вторых, в данном случае искажается суть понятий. Вновь открывшиеся обстоятельства должны обязательно существовать на момент рассмотрения дела, которое пересматривается.

Являющиеся основаниями для пересмотра судебных решений постановления Высшего Арбитражного Суда РФ, по иному толкующие правовые нормы, на момент рассмотрения дела не существуют. Они могут являться основанием для пересмотра дел в порядке надзора, если закрепляют результаты официального нормативного толкования, поскольку во времени эти результаты должны действовать вместе с толкуемой нормой. Неправильное истолкование закона нижестоящими судами прямо названо в качестве оснований для пересмотра судебных актов и в апелляционном порядке, и в кассационном порядке, и в порядке надзора (см. соответственно п.2 ст.270, п.1 ст.304, п.2 ст.288 Арбитражного процессуального кодекса РФ). Как уже было сказано, из актов Высшего Арбитражного Суда РФ результаты официального (обязательного) нормативного толкования закрепляют только постановления Пленума.

В-третьих, за счет придания в нарушение закона актам Президиума обязательного характера для нижестоящих судов:

Принижается значение Пленума, который уравнивается с Президиумом;

Упрощается процедура принятия актов, сужается круг лиц, участвующих в принятии такого рода решений и, как следствие, происходит снижение качества принимаемых актов;

Решения, влияющие на правоприменительную практику в масштабах всей России, принимаются на основании анализа одного судебного дела;

Сужаются пределы судейского усмотрения у судей нижестоящих судов. Здесь можно сослаться на мнение, которая отмечала, что если обеспечить юридическими средствами какую-либо степень авторитетности истолкования закона, осуществляемого высшими судами, то это будет посягательством на принцип независимости судьи, закрепленный в ст. 120 Конституции РФ.

Искажаются и принципы осуществления судебного надзора. В судебной практике уже возник вопрос, а нельзя ли решения кассационных и апелляционных инстанций также рассматривать как вновь открывшиеся обстоятельства, раз это возможно в отношении решений по конкретным делам Высшего Арбитражного Суда РФ?

Следует отметить, что по указанному постановлению Конституционного Суда РФ двое его судей (,) высказали особое мнение. К сожалению, напрашивается вывод, что остальные судьи Конституционного Суда РФ нормотворчество и толкование права, а также результаты толкования права и акты применения права не различают.

По мнению автора, таким способом в обход Конституции РФ и законов идет изменение принципов функционирования судебной системы по примеру судов системы прецедентного (общего) права. Для России, где существуют три формально независимые ветви судебной власти, целый ряд видов судопроизводства, по четыре судебные инстанции в арбитражных судах и в судах общей юрисдикции, более восьмидесяти субъектов Российской Федерации, это будет иметь катастрофические последствия. Для примера можно взять достаточно непростые проблемы разрешения коллизий между нормами российского права. Судя по всему, сторонникам введения в России прецедентного права не терпится создать параллельный порядок разрешения коллизий уже между судебными решениями.

В настоящее время вряд ли можно найти ярых противников сближения правовых систем и усиления роли судов в механизме правового регулирования. Однако непонятно: почему это нужно делать в обход Конституции РФ и законов, ломая систему сложившихся юридических понятий?

доктор юридических наук,

доцент кафедры предпринимательского права

Национального исследовательского университета

Высшая школа экономики

Гражданское и торговое право капиталистических государств. Отв. ред. . - 3-ье изд., перераб. и доп. – М., 1993. – С. 47-49, 53.

Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. , . - 4-ое изд., перераб. и доп. В 2-ух т. – Т.1 – М., 2008. – С. 68.

Там же. С.56

Там же. С.76-77.

Общая теория государства и права. Академический курс в 2-ух томах. Под ред. проф. . Том 2. Теория права. – М., 1998. – С.100.

Гражданское и торговое право зарубежных государств. Отв. ред. , . - 4-ое изд., перераб. и доп. В 2-ух т. – Т.1 – М., 2008. – С. 64.

Общая теория государства и права. Академический курс в 2-ух томах. Под ред. проф. . Том 2. Теория права. – М., 1998. – С.340.

Интервью с заместителем Председателя Конституционного Суда РФ. «Законодательство», 1999, N 5. С. 3.

См. Курбатов разрешения коллизий в российском праве. СПС Консультант Плюс, раздел «Комментарии законодательства».

Тамара Морщакова: "У нас есть такие постановления высших судов, которые существенно нарушают конституционные принципы" Фото Право.Ru

В юридическом сообществе продолжается дискуссия, вызванная докладом Председателя ВАС А.А. Иванова "Речь о прецеденте", с которым он выступил 19 марта с.г. на Третьих Сенатских чтениях в Конституционном Суде РФ. На днях прошел круглый стол на тему "Актуальность введения прецедентного права на российскую судебную практику. Российские реалии". Каковы перспективы применения прецедентного права в нашей стране? Кому это выгодно? Об этом спорили известные юристы.

К различным российским полуреформам и полумерам добавился еще и полупрецедент

По мнению Председателя ВАС РФ Антона Иванова (его доклад можно прочесть ), после признания нормативности постановлений пленумов высших судов, наделения их правом интерпретировать законодательные нормы и высказывать обязательные для нижестоящих судов правовые позиции, до трансформации нашей судебной системы в систему прецедентного права остается один шаг.

О плюсах и минусах, общественно-социальных рисках введения прецедентного права уже публично высказались многие представители юридического сообщества России . Разговор об этом институте права продолжили судья Конституционного Суда РФ в отставке, консультант КС Тамара Морщакова , управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат , управляющий партнер "Пепеляев Групп" Сергей Пепеляев и партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры", руководитель Департамента судебной практики Григорий Чернышов .

Судья КС РФ в отставке Тамара Морщакова , что называется, с порога обозначила формат разговора как "общественную дискуссию". И сформулировала "для неюридической, непрофессиональной публики" суть прецедента: "С моей точки зрения, мы хотим обозначить этим словом обязательность единообразного решения разными судами одних и тех же правовых вопросов, которые уже истолкованы в практике высших судов РФ. То есть, главное для нас, если не вдаваться в особенности формирования прецедентов, заключается в том, что акт одного суда — обычно имеется в виду акт, принятый высшим судебным органом, или, по крайней мере, проверенный им — является совершенно обязательным ориентиром судебной практики при разрешении аналогичных дел…".

И с этой точки зрения, подчеркнула Тамара Морщакова , у нас, как верно отметил Председатель ВАС, уже существует полупрецедентная система. "Обязательность постановлений пленумов высших судов объективирована в законе", — сказала судья КС в отставке. Она подчеркнула, что руководящие разъяснения пленумов являются для судов, безусловно, связующими, и что АПК, да и другие кодексы, исходят из того, что любое судебное решение, отклоняющееся от позиций высшего суда, является основанием для отмены судебного акта.

Что происходит в правоприменении — революция или эволюция?

Партнер адвокатского бюро "Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры" Григорий Чернышов усмотрел в действиях Председателя ВАС "революцию в правоприменении". Но начал адвокат издалека — с решений английского суда, принятых в 80-годах прошлого века. "Мы не найдем в них, — сказал Чернышов , — ссылок на закон: все выводы суд объясняет ссылками на иные решения английских судов. Это прецедент в классическом его понимании, когда суд, а не законодатель, творит объективное право. Мне кажется, Антон Александрович говорит именно о таком понимании прецедента. Поэтому он и предложил внести изменения в российскую Конституцию, чтобы наделить высший суд нормотворческой функцией".

Первым революционным шагом, по мнению Чернышова , стало принятие нового АПК, дающего судам право аргументировать свои решения ссылками не только на законы, но и на постановления пленума. В 2009 году ВАС пошел дальше: его решения по конкретным делам получили юридическую силу для судебных актов по другим делам между иными лицами. Наделение высших судов нормотворческими функциями станет, как полагает Григорий Чернышов , третьим шагом в этом направлении.

Суды находятся в "одном миллиметре от нормотворчества в классическом виде"

Впрочем, процесс судебного нормотворчества, заявил Чернышов, уже фактически запущен. И привел пример. На протяжении многих лет все российские арбитражные суды единообразно применяли норму права о том, что неустойка не начислялась на сумму НДС. Но вот в январе 2010 года президиум ВАС принимает постановление — начислять! И теперь все судебные решения, которые были приняты до этого в течение шести месяцев, будут пересмотрены. Так это нормотворчество или нет? На этот вопрос Чернышов отвечает утвердительно: "Считаю, что здесь вполне уместен термин — нормотворчество. Если и не в классическом виде, то в одном миллиметре от него".

Управляющий партнер "Пепеляев Групп" Сергей Пепеляев уточнил: "Так вопрос в чем? ВАС не должен заниматься таким нормотворчеством? "Мое личное мнение заключается в том, что ВАС должен заниматься таким нормотворчеством. Поскольку, в противном случае, порядок в нашей судебной системе будет навести очень сложно", — ответил Чернышов.

Прецедент "по-русски"

Сам Сергей Пепеляев не согласился с коллегой в том, что происходящее в судебной системе РФ можно назвать революцией. "Никакого нового источника права не возникает, суды не будут творить право", — высказался он. — Мы со студенческих лет привыкли к тому, что, на самом деле в России прецедент в форме постановления пленумов существовал всегда. Пленумы высших судебных органов разъясняли тот или иной вариант толкования законодательной нормы. В этом смысле она становилась обязательной для всех нижестоящих судов".

Далее Сергей Пепеляев высказал такую мысль: "Мы ведь никогда не ставим под сомнение благо ли это, если судья по рукам и ногам связан четкой юридической нормой. А как быть, если закон разболтан? И вот в этой ситуации создание прецедентов — это благо. Потому что оно дает единство правоприменения во всей стране, хоть какую-то гарантию от произвола и от коррупции".

Управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP Андрей Гольцблат по этому поводу призвал коллег определиться с понятийным аппаратом — что понимать под институтом прецедента. "Нам нельзя, — подчеркнул он, — путать институты прецедента и институты источника права, это очень серьезные вещи". Прецедент в российской редакции, размышлял он, — это, наверное, все-таки исполнение решений вышестоящих судов нижестоящими и единообразие правоприменительной практики, неоднородность которой как раз и является основанием для обращения в ВАС.

Если мы говорим, что процесс пошел, и прецедент существует и применяется, продолжил Андрей Гольцблат , то я бы задал вопрос: процесс чего — движения к прецеденту, как он существует в его классическом стиле в англо-саксонской системе? Нет, в таком виде он в России в принципе невозможен, резюмировал он.

Откликаясь на предложение коллеги, Сергей Пепеляев подчеркнул, что "английский суд фактически сочиняет нормы права, а у нас суд нередко занят истолкованием не совсем удачных или откровенно ущербных законодательных норм". И тут же предложил свое определение прецедента "по-русски": "Прецедент — это утвержденный высшим судебным органом в надлежащем порядке и обязательный для судов вариант толкования законодательного положения, ущербного с точки зрения его однозначности и заранее рассчитанного на многовариантность".

"А знаете, — подхватила Тамара Морщакова, — это замечательное определение. И оно охватывается понятием, которое и в теории права существует — прецедент толкования. И это самое то, что нам, действительно, нужно".

Шаг влево, шаг вправо — побег?

Тамара Морщакова обратила внимание собеседников на ситуацию, которая складывается сегодня в российской системе права. Любой закон, когда он применяется в суде, подвергается судебной проверке. Конституция говорит судье: ты не можешь подчиняться закону, если сам закон плох, и должен применять только акты, соответствующие Конституции. Значит, каждый судья для себя решает в отношении акта, который он применяет: он соответствует Конституции или нет? Если нет, он не может применить его по делу. По закону он должен обратиться в КС с запросом о конституционности этого акта. Но это не мешает судье конкретное дело рассмотреть и разрешить, исходя их конституционных требований.

Теперь у нас, продолжила Морщакова , возникает новый регулятор — решение высшего суда по конкретному делу. Появляется некий новый нормотворческий продукт, но в существующей правовой системе России не предусмотрены способы для его проверки. Более того, если в отношении закона судья нацелен Конституцией на то, чтобы проверять конституционность нормы, то в отношении актов высших судов изначально провозглашается их обязательность - и ни шага влево, ни шага вправо суд сделать не может.

Если мы переходим на такие регуляторы, которые очень условно можно назвать актами судебного права или прецедентом, то мы должны ответить на вопрос — а каким обязательным для нас принципом права, в том числе, конституционным, мы могли бы проверять соответствие прецедента, сформированного высшим судом?

"Ответа на вопрос — как проверять, нет", — отреагировал Андрей Гольцблат .

В этой части, предложила Морщакова , совершенно нельзя исключать компетентность КС РФ, который легче, чем законодатель, может оценить с точки зрения процедуры и профессионализма те новые правовые позиции, которым, согласно очередному решению высшего суда или постановлению его пленума, должна следовать вся другая судебная практика. Значит, требуются изменения в компетенцию всех высших судов, включая КС.

Проблема, затронутая Тамарой Георгиевной, заметил Гольцблат , несколько противоречива. С одной стороны, высшим судам регулировать практику надо, с другой — мы все равно должны иметь возможность проверить и решения высшего суда на предмет прецедентности, законности. Если это будет КС, то его полномочия в этой сфере действительно должны быть расширены. Но что делать с решением КС, который точно так же, как и другие высшие суды, может по какому-то вопросу поменять всю сложившуюся практику? Кто над Конституционным Судом?

Наступил черед для реакции на этот вопрос со стороны Тамары Морщаковой : "Над Конституционным Судом уже никого…"

Готова ли Россия к новому реформированию всей системы законодательства?

В связи с этим Андрей Гольцблат заметил, что вопрос всего правосудия — это, в первую очередь, правосознание судьи. То, чем и руководствуется судья в Англии, создавая прецедент, подчеркнул он. Ведь даже английский прецедент не является абсолютным. Судья, принимая решение, оценивает в том числе, насколько это конкретное дело применимо как прецедент к данным отношениям. Они могут быть абсолютно схожими, но не применимыми. Кроме того, в Англии, кроме прецедента, есть так называемые статуты, которыми руководствуются судьи.

"Перемены, которые произошли в судебном пространстве, а именно то, что решениям высших судов в определенной степени отводится роль источника права, безусловно, требует конституционного закрепления, — сказал Андрей Гольцблат . — Российская система законодательства не предполагает иного источника права, нежели закон. Вводить иной источник права, значит, фундаментально реформировать всю систему законодательства. Я не уверен, что Россия к этому в настоящее время готова".

Будет ли "задний ход" у прецедента

В ходе дискуссии Сергей Пепеляев поднял важный вопрос. Одна из главных проблем, коль скоро мы говорим о прецеденте, как источнике права, подчеркнул он, состоит в том, что должны применяться те принципы, которые есть у права. Например, — не придание обратной силы прецеденту.

С этим согласился Григорий Чернышов , который напомнил о Постановлении КС №1 за 2010 год по поводу того, что толкование ВАС могут рассматриваться как новые обстоятельства и вызывать пересмотр дел ранее рассмотренных не в соответствии с последней позицией высшего суда. "Будем ли мы называть это нормотворчеством или прецедентным правом, ясно одно: если положение лиц на основе нового толкования должно улучшиться — нужно пересматривать. И наоборот, когда возникают какие-то новые привилегии, то такие нормы, созданные высшим судом, должны иметь действие только на будущее. Только на будущее всегда будут иметь действия и нормы, которые делают кому-то хуже".

Как преодолевать прецеденты, созданные высшими судами?

Интересный поворот дискуссии дала реплика Андрея Гольцблата : "Я думаю, что смысл слова прецедент заключается как раз в том, что он не может изменяться. И коль скоро ВАС меняет свою позицию, то это уже не прецедент". Действительно, подхватила тему Тамара Морщакова , сами пленумы могут менять свою позицию. Они могут быть противоречивы в зависимости от того, кто их принял.

Мы уже наблюдаем противоречия в позициях высших судов. Есть такие постановления, которые существенно нарушают конституционные принципы. У нас человека, обвиняемого в разбое, сопряженном с убийством, судят за разбой, сопряженный с убийством и одновременно за убийство, сопряженное с разбоем, что входит в противоречие с принципом "не дважды за одно и то же". Потому что Верховный Суд сказал: эти два деяния нужно использовать для квалификации этого преступления одновременно.

И эту "железобетонную" позиция высшего суда даже КС "разрулить" не может. Это стопроцентный прецедент, от которого не отступит ни один судья без риска подвергнуться остракизму, а то и удалению из судебной системы.

Если мы пойдем дальше по тому пути, по которому идем сейчас, считает Григорий Чернышов , а именно, по пути внедрения в нашу практику нормотворчества высших судебных инстанций, никакого иного способа, кроме как вмешательства нашего парламента, не будет.

Сергей Пепеляев , в свою очередь, видит больше традиционных институтов преодоления дефектов законодательных норм. Вместе с тем, он заметил, что нельзя недооценивать и такой современный феномен, как косвенное общественное влияние на суды. В качестве примера он привел "неудачные решения ВАС, которые были растиражированы нижестоящими судами". После общественной критики, по словам Пепеляева, "ВАС не стал "защищать честь мундира", а уточнил свои позиции.

Кому же все-таки выгодно придание прецеденту силы закона?

Будет ли с помощью прецедентного права обеспечена желанная правовая стабильность для общества? Этот аспект также нашел отражение в дискуссии.

Такой способ формирования судебной практики, считает Григорий Чернышов — это быстро, удобно, понятно. Пока наши судебные округа от Волги до Енисея выработают какой-то единообразный подход, пройдут года. И на протяжении всего этого периода у нас будет разнобой в судебных актах, отсутствие ясности на стадии исполнительного производства.

Для всего общества важна такая позиция судебной практики, при которой произвол будет исключен, считает Тамара Морщакова . Но будет ли он исключен таким способом, как провозглашение решения высшего суда обязательным для всех случаев, это вопрос другой. Потому что и эти решения могут быть произвольными, потому что и они могут произвольно меняться. Хотя определенную упорядоченность создадут. "Но тут я хочу возразить тезису А.А. Иванова о том, что правовая стабильность важнее независимости суда. Правовая стабильность - прекрасная вещь, но если она действительно правовая" — заключила Тамара Морщакова .

Андрей Гольцблат предостерег от мысли, что этот процесс порожден амбициями каких-то руководителей. Он вызван нарушениями правоприменительной практики, неопределенностью судебных актов в России. "И, наверно, этот процесс необходим для того, чтобы, в конце концов, мы с вами понимали, что если высший суд принял решение, то это решение окончательное, оно справедливое - в той степени, в которой мы говорим о справедливости в праве - и оно будет исполняться. Мы можем строить свои долгосрочные планы, выстраивать свои отношения".

Вместе с тем, управляющий партнер юридической фирмы Goltsblat BLP обратил внимание на такой нюанс. Он не исключает, что с переходом к прецедентному праву гражданам для защиты своих интересов в любом случае придется рассчитывать не на себя и свое знакомство с законами, а нанимать профессионалов, способных разобраться в обширной базе прецедентов. И таким образом будет ограничен доступ малообеспеченных граждан к правосудию.

В конце марта в Сенатском зале Конституционного Суда РФ глава Высшего Арбитражного Суда РФ Антон Иванов выступил с докладом "Речь о прецеденте". Не исключено, что в скором времени российскую судебную систему ждут кардинальные изменения, итогом которых станет усиление роли судебной ветви власти и фактический синтез двух правовых систем.

О том, что суды (особенно арбитражные) часто выносят решения, основываясь на вердиктах вышестоящих инстанций, ни для кого не секрет. Хотя вслух об этом лишний раз не говорили, да и эффективность существующей в России романо-германской (или континентальной) правовой системы под сомнение старались не ставить. Тем более что, по словам самих судей, в последнее время она стала перенимать основы прецедентной системы.

Назрело

Раз одни суды основывают свои решения на позициях, выработанных другими, более вышестоящими, юридическое закрепление такой практики - шаг вполне логичный. Однако судебные решения надобно выносить на основании закона, а не его толкования верховными инстанциями (как и прописано в законодательстве). В этом отношении речь Антона Иванова стоит рассматривать как попытку примирить фактически функционирующие в стране две ветви права.

Первым шагом на пути формирования прецедентной юридической практики стало создание в России Конституционного Суда, которому дали право давать общеобязательное толкование Конституции РФ и признавать неконституционными различные нормы законов.

По словам Антона Иванова, отечественная судебная практика уже давно стоит на перепутье двух правовых систем: "С того момента как высшие суды получили право принимать постановления пленумов о толковании законов, они перешли от классического континентального подхода к более широкому влиянию на социальные отношения".

Хотя сами по себе постановления пленумов высших судов уже являются отступлением от существующей в стране романо-германской системы права. Так, Конституционный и Высший Арбитражный суды в своей работе выбирают наиболее значимые дела, однозначную правовую позицию по которым не смогли выработать суды нижестоящих инстанций (что, кстати, лишний раз подтверждает недоработку отдельных положений российского законодательства). Таким образом, своими решениями высшие суды волей-неволей формируют прецеденты. Причем, как считает Антон Иванов, процесс этот происходит независимо от желания самих судов: "Нельзя упрекать суды в том, что они хотят сделать прецедент источником права. Просто они выбрали определенную модель работы, которая неизбежно влечет прецедентность их правовых позиций".

В этом отношении формирование прецедентной системы - процесс во многом объективный. Более того, как считает глава Высшего Арбитражного Суда РФ (ВАС РФ), окончательный переход на нее - шаг безусловно правильный. Прежде всего с точки зрения стабильности правовых позиций, с которыми в России возникает немало проблем. Как считает Антон Иванов, прецедентная система - это в первую очередь последовательность и логичность развития права, четкое отображение проблем правоприменительной практики.

Кроме того, прецедентный подход может значительно снизить влияние административного давления и различных коррупционных факторов. "Порой очень трудно оценить, принято ли то или иное решение по внутреннему убеждению судьи или под влиянием внешних факторов. Но всегда можно определить, соответствует ли оцениваемое решение уже сформированной прецедентной позиции", - говорит Антон Иванов.

Пока нельзя утверждать, что российская судебная система готова к переходу на прецедентное право. Далеко не все верят в беспристрастность выносимых судьями решений, да и сама квалификация судейского корпуса зачастую вызывает вопросы. Хотя, как отмечает Антон Иванов, существуют и более объективные причины, которые не позволяют окончательно перейти на прецедентную систему.

"Я имею в виду некоторую "келейность" в создании прецедентов: законы принимаются парламентом, избранным волеизъявлением народа, а судьи назначены, как правило, исполнительной или законодательной властью, то есть опосредованно по отношению к воле народа. Политические тенденции меняются, воля народа становится принципиально иной, а судьи постоянно находятся на своих должностях, вырабатывая прецеденты", - отмечает глава Высшего Арбитражного Суда. Впрочем, по его словам, когда речь идет о толковании фундаментальных норм и создании новых правовых позиций, прецедент оказывается намного более удобным и полезным, нежели принимаемые депутатами законы.

А судьи кто?

Далеко не все из присутствующих в Сенатском зале разделяли высказанные Антоном Ивановым идеи. Так, по словам доктора юридических наук профессора кафедры гражданского права юридического факультета СПбГУ Юрия Толстого, нельзя однозначно заявлять о том, что движение в сторону прецедентной системы является правильным. Более того, по его словам, прецедентный подход расшатывает принцип разделения властей.

По мнению председателя Конституционного Суда Валерия Зорькина, в ближайшее время нужно определить, насколько допустимо введение прецедентного права в нашей стране. "При этом необходимо учитывать верховенство закона, но стоит помнить, что закон - не мертвый каркас и без судебных прецедентов не обойтись", - пояснил он.

Каким образом будут применять прецедентную систему в России, станет ясно уже в ближайшие несколько месяцев. Как стало известно, Высший Арбитражный Суд уже готовит ряд поправок в действующее законодательство, которые и должны обеспечить переход к прецедентному праву. В первую очередь коррективы внесут в Гражданский кодекс, точнее - в его положения, регулирующие вещное и обязательственное право.

Так или иначе, уже сейчас ясно: сама специфика российского законодательства подталкивает судебную систему менять схему своей работы. Многие законы России сегодня носят весьма общий характер, их применение регулируется различными подзаконными актами, разъяснениями высших судов и т. д. В итоге получается, что отечественное законодательство не дает однозначных вариантов разрешения многих конфликтных ситуаций, а вырабатываемая судами практика по таким спорам фактически становится выше закона.

Не стоит, правда, забывать, что подобная практика сложилась исторически. Российские судьи и адвокаты склонны ориентироваться скорее на французскую модель континентального права, нежели на немецкую. В последней понятие прецедента отсутствует как таковое - пути решения любых спорных ситуаций прописаны в законах. Французская же система предполагает большую гибкость - к примеру, вещное право в ней во многом прецедентно, что обусловлено историческими факторами (во времена Наполеона Бонапарта некоторые прецеденты стали законами).

По понятиям

Впрочем, было бы некорректно утверждать, что в России может наступить триумф прецедентного права в его истинном значении. Позиция Антона Иванова во многом сводится к тому, что право толкования высшими судами российского законодательства и есть одна из главных предпосылок для перехода на прецедентную систему. Однако вряд ли толкование закона следует отождествлять с созданием новых правовых норм. Да и сама суть понятия "прецедентное право" предопределяет невозможность его формирования в отдельно взятой стране, не имеющей соответствующих правовых традиций.

Прецедентная система начала формироваться в середине X века в Англии. Тогда в стране еще не было парламента и, следовательно, правовой системы. Однако возникавшие между людьми споры надо было каким-то образом решать, для чего создавались королевские суды. Именно к ним население обращалось в поисках справедливости. Судьи выносили решения на основе субъективных представлений о правомерности тех или иных действий. Таким образом, единственным правоустанавливающим источником в то время были решения королевских судов. Основанная на прецедентах система права впоследствии получила название англо-саксонской.

Прецедентное право формировалось веками - путем непрерывного диалога власти и общества, компромиссов и уступок с обеих сторон. В этой связи очень трудно назвать появившееся несколько лет назад право высших судов России толковать установленные государством законы началом перехода к прецедентным отношениям.

Помимо этого, существуют и чисто технические трудности. Так, Верховный Суд и Высший Арбитражный Суд далеко не всегда одинаково трактуют нормы гражданского права. Какое именно решение в этой ситуации будет признано правомочным - вопрос открытый.

С одной стороны, можно предположить, что озвученные Антоном Ивановым идеи в случае их реализации значительно усилят роль судебной власти. И если это произойдет, судьи могут столкнуться с противоречиями закона и прецедентов. Скорее всего, они будут основывать свои решения именно на прецедентах, поскольку сами же станут их вырабатывать.

С другой стороны, переход на прецедентную систему права позволит судебной власти получить свободу в своих действиях. И прежде всего это выразится в уменьшении влияния на нее исполнительных и законодательных органов. На протяжении веков они опосредованно влияли на концепцию выносимых судами решений - путем принятия обязательных норм и законов. С этой точки зрения власть много раз подумает, прежде чем позволит перейти к прецедентному праву.

Тем более наивно полагать, что новая правовая система сможет устранить коррупцию в судейских кругах и снизить административное давление на служителей Фемиды. Исторически сложилось так, что политические и коммерческие интересы в России порой ставятся выше буквы закона. Скорее всего, они будут превалировать и при прецедентной юридической системе.

Впрочем, и сама проблема "прецедент - не прецедент" по большому счету надумана. Спор этот носит скорее доктринальный характер - отсутствие правопреемственности в законодательной и судебной практике не дает возможности сформировать грамотно функционирующую систему правосудия.

Континентальная или романо-германская правовая система

Является результатом развития римского частного права европейскими учеными-цивилистами. В процессе такого развития страны Европы перешли к созданию национальных гражданско-правовых систем, отказавшись от непосредственного применения норм римского частного права.

Современное гражданское право развивается в границах отдельных государств, учитывает его национальные особенности и в то же время опирается на традиции римского права. В настоящее время римское право активно не применяется, однако его влияние на правовую жизнь очень велико - все основные понятия континентального гражданского права почерпнуты из римского, а некоторые его институты используются сейчас как и две тысячи лет назад.

Континентальная система права характеризуется четким делением институтов на частные и публичные. В основе этого разделения лежат различные интересы, которым служат частное и публичное право.

Частное гражданское право служит интересам отдельных лиц и построено на принципе равенства их между собой. В некоторых случаях гражданское право допускает отклонения от данного принципа для защиты слабейшей стороны в гражданско-правовых отношениях (например защита прав потребителя).

Публичное право служит интересам общества в целом и его основного представителя - государства. Данные правоотношения строятся на подчинении одной стороны другой. В настоящее время в рамках континентальной системы права появляются институты, где нормы частного и публичного права взаимно пересекаются.

В континентальной системе права, в зависимости от того, какое законодательство - французское или немецкое - берется за основу формирования гражданского права, можно выделить две подсистемы - романскую и германскую. В романской за основу берется Кодекс Франции 1804 года (Кодекс Наполеона), а в германской - Германское гражданское уложение 1896 года. Подсистема романской группы подразумевает формирование гражданско-правовых норм по разделам. Ранее в нее входили нормы гражданского процесса, которые с развитием гражданско-правовых отношений были выделены в отдельную отрасль права. Подсистема германской группы в своей основе имела также нормы гражданского материального и гражданского процессуального права.

Гражданское материальное право подразделялось на общую и особенную части. С развитием экономических отношений вышеуказанные подсистемы изменялись и сближались, что привело к формированию единой континентальной системы права.

Прецедентная правовая система

Прецедентная правовая система - та, в которой основным источником права признается судебный прецедент. В Англии периода нормандского завоевания существовало разрозненное, не связанное между собой локальное нормотворчество, основанное большей частью на местных обычаях.

Начиная с X века королевские судьи начинают формирование единого для всей страны прецедентного права. Вырабатываемые решения принимаются за основу всеми судьями. В отсутствие прецедента судья самостоятельно формулирует решение по делу. Таким образом, судья осуществляет нормотворческие функции. Постепенно складывается единая система судебных прецедентов - так называемое общее право.

Общее право - это судебное право, вырабатываемое судьями в процессе рассмотрения конкретных правовых споров-казусов.

Сила прецедента определяется местом суда в иерархии судебной власти. Низшие суды прецедентов не создают. При этом каждый судья формально связан решениями вышестоящих и аналогичных судов.

Одновременно существуют статутное (система нормативно-правовых актов) и прецедентное право.

Для англосаксонской системы права характерен не нормативный, а казуальный тип юридического сознания: факт здесь сравнивается не с нормативной моделью, а с другим аналогичным казусом, судебной и правоприменительной практикой. Огромное значение придается формализованным процедурам, процессуальным нормам, средствам юридической защиты.

Вопрос о соотношении конституции и прецедентного права является составной частью общей проблемы взаимодействия писаного и неписаного права. Однако конституция представляет собой правовой акт особого свойства, который играет важную роль в правовой системе. Концентрируя в себе основы государственности, конституция для правовой системы является исходным началом. С другой стороны, правовая среда, в которой действует конституция, в свою очередь оказывает обратное воздействие на конституцию. Соответственно правовые системы стран «общего права», сформированные под влиянием прецедентного права, определяют черты действующих конституций.

Конституции принимались тогда, когда общие контуры правовых систем были очерчены и сформировалось их отношение к правовой семье «общего права». Все требования к писаной норме в неписаном праве предъявлялись и к конституции. В результате действующая конституция представляет собой сложное сплетение писаных и неписаных норм.

В Великобритании и Новой Зеландии действуют неписаные конституции. Неписаная конституция представляет собой такую конституцию, которая не существует в виде определенного писаного акта. Она состоит из норм прежде всего неписаного характера (прецедентного и обычного). В неписаную конституцию входят и законы, но они не имеют большей юридической силы, чем другие акты парламента. Как отмечают классики английского конституционного права Уайд и Филлипс, в Англии «не существует особого юридического источника, сформулированного в форме кодекса, могущего подвергаться изменениям только на основе волеизъявления специального учредительного собрания или в порядке обращения к народному голосованию. Существует, однако, совокупность образующих конституцию правовых норм, частью статутного, частью общего, частью конституционно-обычного права» . Уайд и Филлипс выделяют три источника английской конституции: прецеденты, обычаи и законы.

Хотя прецеденты являются составной частью конституции, нельзя сказать, что это ее основная часть. Прецеденты регулируют вопросы, касающиеся привилегий Короны. Прецедентное право разработало многие важные нормы конституционного характера (ограниченного правления, парламентского верховенства), которые со временем получили статутное выражение.

Значительно большую роль играет другой неписаный источник английской конституции - так называемые конституционные обычаи или конституционные соглашения.

Конституционные соглашения регулируют важные конституционные вопросы. Согласно соглашению, Корона не может не подписать акт, при-" нятый обеими палатами парламента; соглашения регулируют взаимоотношения Короны и парламента (в частности, роспуск и созыв законодательного органа), руководство Короной внешней политикой только при согласии (а по существу, только по установкам) кабинета. Назначение Короной премьер-министром лидера партии, получившей большинство мест в нижней палате парламента - палате общин, порядок ухода кабинета в отставку также регулируется конституционными соглашениями. Все эти вопросы чрезвычайно важны для нормального функционирования политической системы Великобритании, и их несоблюдение может серьезно сказаться на политической жизни.

Конституционные соглашения являются своеобразным источником конституции. В отличие от обычаев и прецедентов они не признаются судами . Нарушение соглашений не предусматривает какую- либо правовую санкцию. Между тем несоблюдение конституционных соглашений на практике может привести к серьезным политическим осложнениям. К примеру, нарушение конституционного соглашения правительством вызовет общественную реакцию, которая непременно повлияет на результаты выборов и приведет к смене правительства. Конституционные соглашения представляют собой не только правовые, но и политико-правовые нормы. Английский ученый Худ О’Филлипс дает следующее определение конституционным соглашениям: «Конституционные соглашения - это нормы политической практики, которые рассматриваются как обязательные для тех, кого они касаются, но которые не применяются судами или палатами парламента» .

Конституционные соглашения носят двойственный характер. С одной стороны, они реально действуют в политико-правовой системе, с другой - не признаются судебными органами. Австралийский ученый X. Энрайт полагает, что конституционные соглашения явились результатом расхождения между теорией и практикой конституционного развития Англии. Теоретически вся власть была сосредоточена в руках монарха, но на деле она реализовывалась другими государственными органами - парламентом, исполнительными органами, судами. Конституционные соглашения были направлены на то, чтобы «увязать теоретические установки с реальными нормами» .

Прецеденты и конституционные соглашения составляли основу английской конституции. Однако в XX в., когда в Англии происходит рост писаного права, многие нормы неписаного права закрепляются законами. Законы также восполняют пробелы в праве. Увеличивается и число законов, регулирующих государственно-правовые отношения. В английской литературе и практике нет единых критериев, по которым акт можно было бы отнести к конституции. Такие критерии не выработаны в силу того, что все английские законы имеют равный статус, равную юридическую силу, порядок принятия и отмены. Такое положение является результатом действия в стране конституционного принципа парламентского верховенства . Тем не менее не все акты признаются частью конституции. К таким актам относятся Великая хартия вольностей (1215 г.), Билль о правах (1689г.), Акт о престолонаследии (1701г.). В общей сложности около 40 законов, изданных в Англии в период с 1215 по 1978 г., признаются частью конституции .

Своеобразная форма английской конституции в значительной степени была предопределена доминирующей ролью неписаного права. Вопросы деятельности государственных органов, характер взаимодействия ветвей власти до сих пор регулируются неписаными конституционными соглашениями и прецедентами и не изложены в писаном акте.

Английскому примеру следует Новая Зеландия, где также пока нет писаной конституции. В неписаную конституцию Новой Зеландии входят некоторые прецеденты, конституционные соглашения, главным образом заимствованные из Англии, и акты парламента Новой Зеландии и английского парламента, которые устанавливают основы государственной власти в Новой Зеландии.

Другие страны «общего права» имеют писаные конституции. Но эти писаные конституции имеют своеобразные черты.

Особое место среди конституций занимает американская конституция, отпраздновавшая свое 200-летие. Конституция США явилась моделью для многих других конституций. Одна из старейших конституций в мире, она отличается небольшим объемом. Ее противоположностью выступает Конституция Индии, которая является одной из самых объемных конституций. В ней детально регулируются многие вопросы, в том числе подробно перечислены полномочия Союза и штатов, права и свободы личности. В нее также включены конституции штатов.

Конституция Австралии считается одной из старейших, так как была принята английским парламентом в 1900 г. Конституция Канады состоит из ряда актов, принятых английским парламентом. Она включает в себя Акт о Британской Северной Америке (Конституционный акт 1867 г.), Акт о Канаде 1982 г. и еще 24 акта, принятых в период между 1867 г. и 1982 г. Их перечень содержится в приложении № 1 к Акту о Канаде 1982 г.

Общая картина конституций стран «общего права» дает представление об их разнообразии. Действие неписаных конституций Великобритании и Новой Зеландии, старейших писаных конституций США и Австралии, многоактной конституции Канады во многом явилось следствием влияния прецедентного права и неписаного права в целом на конституционное развитие. Это связано с особенностью действия писаной нормы в неписаном праве.

Неписаное право регулирует важные конституционные вопросы наравне с писаными конституциями. В тех странах, где действуют писаные конституции, важным источником конституционного права признаются конституционные соглашения, хотя в одних правовых системах они играют более важную роль, в других - менее важную. В американском конституционном праве их роль невелика, но и в Канаде, и в Австралии их действие достаточно ощутимо сказывается на функционировании государственного механизма. Значение конституционных соглашений еще раз выявилось во время конституционного кризиса в Канаде в начале 80-х годов. Проблема заключалась в том, может ли федеральное правительство непосредственно обращаться в английский парламент с просьбой принять акт о внесении поправки в конституцию Канады без предварительной консультации с провинциями, как этого требовало конституционное соглашение. Несмотря на то что по закону такое обращение было допустимо, правительство Трюдо не осмелилось нарушить сложившееся конституционное соглашение.

В некоторых случаях конституционные соглашения претерпевают изменения. В Австралии до 1975 г. предполагалось, что в стране выработано конституционное соглашение, согласно которому законодательные органы австралийских штатов или губернаторы должны выбирать кандидатов на освободившиеся места в сенате из членов той же партии, к которой принадлежал выбывший сенатор. Такая практика применялась с 1949 г., и уже можно было говорить о сложившемся новом конституционном соглашении.

Однако в середине 70-х годов законодательные органы штатов отошли от этого правила. Так, сенатор от штата Новый Южный Уэльс Л. Мерфи вынужден был оставить свой пост, так как назначался судьей Высокого суда Австралии. Его место занял сенатор не из числа лейбористов, к которым принадлежал Л. Мерфи, а из независимых депутатов. В данном и в других подобных случаях, имевших место в австралийских штатах, изменение конституционного соглашения прошло достаточно спокойно и не привело к политическим осложнениям.

Прецедентное право также является источником конституционного права в странах, где приняты писаные конституции. В Канаде и Австралии оно регулирует вопросы прерогативы Короны, ответственности Короны и должностных лиц, выступающих от ее имени, права и свободы граждан.

Неписаное право, в том числе прецедентное, отразилось не только на своеобразии форм конституций в странах «общего права», но и на характере конституционного регулирования. Некоторые институты, разработанные прецедентным правом, прямо были закреплены в конституции, другие были сформулированы с учетом позиции прецедентного права.

Наиболее ярко влияние прецедентного права на содержание конституционных институтов можно проследить на решении в странах «общего права» вопроса о конституционном регулировании прав и свобод человека.

Прецедентное право заложило основы взаимоотношения государства и личности. Им была разработана доктрина господства права, в том числе над государством, приоритета прав личности.

Прецедентное право разработало средства правовой защиты граждан от незаконных действий должностных лиц. Если должностное лицо действует с превышением полномочий, предусмотренных законом, его действия могут быть обжалованы в судебном порядке.

Прецедентное право во многом придало гражданско-правовой характер спорам между гражданином и государством. И физические, и юридические лица выступали в судебных спорах как «лица» (person). Канадская Хартия прав и свобод избегает применять термин «лицо», а применяет термины «каждый», «все», «граждане». Тем самым подчеркивается, что провозглашенные в Хартии права распространяются на граждан, но не на юридические лица.

В странах «общего права» прецедентное право рассматривалось выразителем и гарантом субъективных прав личности. Причина такого отношения частично кроется в самом прецедентном праве. Лицо обращалось в суд с просьбой урегулировать конфликт, хотя при этом в защиту своего права оно не всегда могло сослаться на соответствующую позитивную норму. Суды, принимая дело к рассмотрению, исходили из признания за лицом определенного субъективного права. В соответствии с ним они и выносили решение. Предоставляя правовую защиту субъективному праву, суды постепенно вырабатывали позитивную норму.

Писаное право утвердило господство объективного права. Идеи прав человека, разработанные прецедентным правом, стали рассматриваться с позиции господства позитивного права. Для прецедентного права, которое развивалось исходя из признания субъективных прав, гражданские права не выводятся из позитивного права. Они рассматриваются как сфера, недоступная для государственного вмешательства. Такое положение нашло отражение в формулировках статей, касающихся прав и свобод. Первая поправка к американской конституции гласит: «Конгресс не должен издавать законов, устанавливающих какую-либо религию или запрещающих ее свободное исповедание, ограничивающих свободу слова или печати или право народа мирно собираться и обращаться к правительству с петициями о прекращении злоупотреблений». Перечисленные права ставятся вне досягаемости законодательного органа. По определению Джефферсона, «целью Билля о правах было оградить права и свободы от превратностей политической полемики, поставить их вне досягаемости должностных лиц и установить их в качестве законных принципов, применяемых судами» .

Если сравнить текст Конституции с текстом Билля о правах, то Конституция определяет сферу «дозволенного» действия государственных властей, а Билль о правах дополнительно закрепляет ту сферу, куда государство в лице своего законодательного органа не вправе вмешиваться. Суду была предоставлена роль верховного арбитра, независимого и исходящего из «высших принципов», установленных общим правом.

Канадская Хартия прав и свобод (ст. 32) устанавливает, что перечисленные в Хартии и свободы прежде всего касаются деятельности парламента и законодательных органов провинций, т.е. рассматриваются как сфера невмешательства законодательных органов.

Вопрос о пределах допустимости вмешательства законодательных органов в права и свободы личности является основным для судей при решении вопроса о конституционности того или иного акта. В истории Верховного суда США некоторые судьи (В. Дуглас, Блэк) полагали, что конституционные права носят абсолютный характер и не могут быть ограничены законом. Они ссылались на намерение «отцов-основателей», прямо отраженное в формулировках Билля о правах. Тем не менее в большинстве дел суд выступал как орган, устанавливающий баланс между интересами государства и личности. Объем конституционных прав и свобод определялся в зависимости от конкретной политической ситуации. Верховным судом США были разработаны концепции, оправдывающие ограничение прав личности (концепция «сбалансированных интересов», концепция «предпочтительных свобод», «разумного основания», «явной и наличной опасности»). По мнению судьи Холмса, свобода слова может привести к созданию явной опасности, которую Конгресс вправе предотвратить. Судья Брандейз полагал, что конституционные права и свободы могут быть ограничены в целях защиты государства от возможного серьезного политического, экономического или морального ущерба.

Канадская Хартия прав и свобод не дает оснований сомневаться в том, что провозглашенные в ней права и свободы могут быть ограничены актом законодательного органа. Ст. 33 прямо закрепляет право федерального парламента Канады и легислатур провинций в своих актах оговаривать, что они направлены на ограничение конституционного права личности. В статье, однако, устанавливается не- сколькЪ условий. Возможным ограничениям могут подвергнуться только права и свободы, перечисленные в ст. 2, 7-15. Такие законы действуют только в течение пяти лет, но парламент или легислатуры провинций вправе продлить их действие. Ст. 33 не вызывает критики у канадских юристов, поскольку они полагают, что именно законодательный орган, а не суды, должен играть ведущую роль в защите прав личности .

Такая позиция была известна еще на заре становления американской государственности. Александр Гамильтон полагал: «То, что судам было определено быть посредником между людьми и законодательным органом для того, чтобы держать последний в предписанных рамках, и толкование судами конституции ни в коем случае не предполагает верховенство судебной власти над законодательным органом» . Вероятно, что современный подход канадских ученых сформировался под влиянием американской правовой мысли.

Прецедентное право традиционно рассматривало права и свободы как сферу невмешательства государства, поэтому суды сначала крайне негативно относились к появившемуся в начале XX в. социальному законодательству, регулирующему социально-экономические права. Такие законы ограничивали продолжительность рабочего дня, условия труда, т.е. формально ограничивали свободу договора. Верховный суд США в течение нескольких десятилетий в конце XIX - начале XX в. признавал недействительными законы, принятые для урегулирования социальной сферы. Социально- экономические права требуют постоянного государственного вмешательства, что противоречит одному из положений, установленных прецедентным правом. Первоначально негативное отношение судов к социально-экономическим правам частично явилось причиной того, что они не получили конституционного закрепления в странах «общего права». Права, провозглашенные в этих конституциях, ставятся вне досягаемости законодательных органов. Социально-экономические права, наоборот, требуют подобного вмешательства.

Многие положения правового регулирования прав и свобод личности, разработанные прецедентным правом, не вошли в конституции, хотя конституции исходят из их существования. Ст. 26 Хартии прав и свобод Канады устанавливает, что Хартия не отрицает действия в стране других прав и свобод, которые не получили конституционного закрепления. Такие права и свободы, признанные прецедентным правом, продолжают существовать, но в отличие от конституционно закрепленных прав и свобод они могут быть ограничены любым актом парламента.

Канадский ученый-юрист П. Хогг именно в судах и прецедентном праве видит основную гарантию прав и свобод . Он даже саму Хартию не рассматривает как исключительную гарантию прав и свобод. Наоборот, ей уделяется место после демократических и правовых традиций. Только демократические устои государства и правовые традиции дадут возможность полной реализации прав, в противном случае Хартия может остаться лишь на бумаге . В его позиции также прослеживается связь с американской конституционно-правовой доктриной.

Полемика вокруг необходимости включения статей о правах и свободах граждан в американскую конституцию показывает, что аргумент, согласно которому должная организация государственной власти является лучшей конституционной гарантией прав и свобод, был настолько весомым, что в результате институт прав и свобод не был включен в текст конституции. Полагалось, что конституция, основывающаяся на теории разделения властей, закрепляет такую организацию власти, при которой нет необходимости предусматривать защиту от злоупотребления ею. Гамильтон так выразил эту мысль: «Зачем объявлять, что не надлежит делать, если нет власти, которая могла бы это делать? Это может послужить основанием для критики доктрины конституционной власти под оправданием неблагоразумного рвения в защиту Билля о правах» . Несомненно, характер политического режима страны немаловажен для того, чтобы в стране на практике могли осуществляться провозглашенные права и свободы личности. Но вызывает возражение отрицание значения конституционного декларирования прав.

В странах «общего права» отношение к конституционному закреплению прав и свобод в целом достаточно сложное.

В Конституции Австралии совсем не упоминается о правах и свободах граждан. В настоящее время среди юристов только ведутся дискуссии о необходимости принятия Билля о правах.

Такие же дискуссии ведутся в Великобритании и Новой Зеландии, где обсуждается вопрос о возможности принятия акта, запрещающего права и свободы, который был бы наделен особой юридической силой. Сам термин «Билль о правах» возник в Англии, откуда был заимствован другими странами. Так назывался знаменитый Билль о правах 1689 г. Однако английский билль не имел особой юридической силы. В настоящее время речь идет о необходимости принятия такого билля, который «по своей природе является конституционным кодексом прав человека, в котором они перечислены в общей форме» .

Вместе с тем и в Великобритании, и в Новой Зеландии обсуждение Билля о правах пока ведется в основном на доктринальном уровне. Реальность принятия Билля о правах в ближайшее время невелика.

Текст Конституции США не содержит раздела о правах и свободах. Результатом борьбы различных позиций явилось принятие в 1791 г. первых 10 поправок к Конституции, получивших название Билля о правах.

В Конституции Канады только в 1982 г. была включена Хартия прав и свобод. Конституция Канады длительное время не включала раздел о правах и свободах. Это объясняется тем, что она испытывала влияние английской конституции.

Включение Хартии прав и свобод в Конституцию Канады явилось важным событием в общественно- политической жизни страны. Ее принятие и «вживание» в политическую и правовую системы, сопровождавшееся изменениями в правотворческой и правоприменительной деятельности, вызвало много споров среди юристов. Регулирование прав и свобод личности на конституционном уровне потребовало определения позиций юристов по многим проблемам (конституционного надзора, деятельности судов по обеспечению реализации конституционных прав граждан, толкования Хартии, деятельности законодательных органов на федеральном и провинциальном уровнях по регулированию прав и свобод личности).

В отличие от американского Билля о правах, который содержался в поправках к конституции, канадская Хартия прав и свобод является частью конституции. Ст. 34 определяет, что первая часть Конституционного ак 1*а 1982 г. может именоваться канадской Хартией прав и свобод. По существу, Хартия имеет самостоятельное значение.

Круг прав и свобод личности, закрепленный в конституциях стран «общего права», в целом несколько уже, чем во многих современных конституциях стран Европы.

В Конституции Италии часть 1 называется «Права и обязанности граждан». Она состоит из 41 статей, в которых провозглашаются трудовые права, право на материальную поддержку в случае нетрудоспособности, а также политические и личные права и свободы. В Основном законе ФРГ в ра теле первом «Основные права», содержащем 19 статей, говорится, в частности, о таких правах, как право на человеческое достоинство, право на свободное развитие личности, на жизнь, на личную неприкосновенность, свобода выбора профессии. Конституция Франции в преамбуле подтверждает приверженность правам человека, как они были определены в Декларации 1789 г. и в преамбуле к Конституции 1946 г. В Конституции Испании глава вторая «Права и свободы» (24 статьи) состоит из двух секций - «Об основных правах и свободах» и «О правах и обязанностях граждан», а в Конституции Греции 1975 г. часть вторая именуется «Личные и социальные права» и состоит из 21 статьи. Подобный процесс расширения конституционного регулирования прав и свобод личности свидетельствует о пересмотре традиционного подхода к проблеме прав человека, основанном на принципе ЫББег- fair.

Конституции стран «общего права» регулируют в основном политические и личные права и свободы. Они обходят вопрос о социально-экономических правах, что во многом объясняется влиянием традиций прецедентного права.

Отличительной чертой является то, что конституции стран «общего права» уделяют значительное внимание процессуальным правам. Они достаточно детально регламентированы во всех конституциях, в которых содержатся разделы о правах и свободах личности. В канадской Хартии прав и свобод семь статей посвящены процессуальным правам. Включение процессуальных прав в большом объеме является результатом воздействия традиций прецедентного права. Изначально, устанавливая права, прецедентное право определяло права сторон в деле. Это было необходимо для нормального отправления правосудия и достижения справедливости при решении дел. Процессуальные права доминировали над материальными. Особое отношение к ним сохранилось до настоящего времени. Конституции, по существу, закрепляют права, установленные прецедентным правом.

В канадской Хартии прав и свобод провозглашен более широкий круг прав и свобод. При ее составлении учитывалась не только мировая практика конституционного развития, но и международноправовые документы. Хартия состоит из 34 статей. Многие статьи отражают специфику страны. В Конституции особо регулируется право на передвижение (имеющее особое значение для страны с федеративным государственным устройством) и языковые права.

Большое влияние прецедентное право оказывает на адаптацию конституции к изменяющимся социально-политическим условиям. Именно они создают то, что в американской юриспруденции получило название «живой конституции». Как любые писаные нормы, конституционные нормы действуют в сложной взаимосвязи с неписаными, прецедентными нормами. В значительной степени благодаря прецедентному праву продолжает оставаться современной 200-летняя Конституция США, равно как и разрозненные акты канадской конституции действуют как единый акт, не противореча друг другу. Прецедентное право не только позволяет полностью не обновлять конституцию или принимать новую, как это происходит в странах континентальной Европы, но и сравнительно редко вносить в нее поправки.

Писаные конституции стран «общего права» относятся к типу «жестких» конституций. Для их изменения предусмотрены особые процедуры. Конституция США, согласно ст. V, может быть изменена по требованию двух третей обеих палат законодательного органа или двух третей законодательных собраний штатов с последующей ратификацией 3/4 собраний штатов или конвентами в 3/4 штатов. За 200 лет существования Конституции США было принято всего 26 поправок, из них первые десять (Билль о правах) были приняты вскоре после конституции, большая часть поправок была принята в первой половине XX в. То, с каким трудом реализуется механизм принятия поправок к американской конституции, демонстрируют две последние предложенные поправки (27-я о равенстве мужчин и женщин и 28-я об уравнивании федерального округа Колумбия в правах со штатами). Несмотря на длительное обсуждение, данные поправки не получили одобрения на всех стадиях и не дополнили Конституцию.

Процедура внесения поправок в конституции Австралии и Канады связана с тем, что они принимались английским парламентом. Конституция Австралии содержится в Акте о Конституции Австралии, который состоит из 9 статей. Первые 8 статей (так называемые сопроводительные статьи - covering clause) определяют некоторые общие положения, касающиеся Акта, Короны и Союза, а сама Конституция содержится в ст. 9. Акт о Британской Северной Америке 1867 г. (Конституционный акт 1867 г.) и последующие акты, составляющие Конституцию Канады, также содержатся в актах английского парламента. Конституционный акт 1982 г. содержится в приложениях А (на французском языке) и Б (на английском языке) к Акту о Канаде, состоящему из 4 статей .

В силу особенностей национального развития отношение стран к возможности вмешательства Великобритании в конституционный процесс было различно. В Австралии разрабатывались оригинальные юридические конституции на случай, если Великобритания пожелает по собственной инициативе изменить австралийскую конституцию (на практике в таких конструкциях не оказалось необходимости). В Канаде вследствие особо обостренных проблем взаимодействия федерации и провинций первоначально преобладала тенденция переложить внесение поправок в Конституцию на английский парламент. При этом преследовалась цель ограничить возможность федерального парламента изменять ст. 91 и 92 Конституционного акта 1867 г., устанавливающие разграничение компетенций между федерацией и провинциями. В Вестминстерском статуте 1931 г. было особо оговорено, что Канада не может вносить изменения в Конституционный акт 1867 г. Однако последующее развитие, укрепление позиций провинций в противовес национальному правительству, вновь поставило вопрос о путях внесения поправок в Конституцию. Этому посвящена ч. V Конституционного акта Канады 1982 г. Она предусматривает, что поправки могут вноситься по инициативе сената, палаты общин или законодательных собраний провинций. После их одобрения генерал- губернатор издает прокламацию. Ч. V также предусматривает подробный перечень вопросов, по которым изменения должны вноситься в особом порядке. По вопросам, касающимся положения генерал-губернатора, представительства провинций в палате общин, применения английского или французского языков или состава Верховного суда, необходимо одобрение сената, палаты общин, законодательных собраний всех провинций. Практика показала, что поправка не всегда может пройти все требуемые стадии. Так, важные конституционные изменения могли произойти с внесением в конституцию ряда поправок, получивших название «Соглашение на Мич-Лейке». Они предусматривали придание франкоязычной провинции Квебек статуса «особого сообщества». Однако поправки, устанавливающие особый статус данной провинции, не получили одобрения всех провинций в течение необходимого срока и не внесли изменений в Конституцию.

Конституция Австралии может быть изменена большинством голосов каждой палаты парламента с последующим одобрением большинством избирателей в большинстве штатов. Как и в Канаде, в Австралии предусмотрена процедура преодоления разногласий между палатами при рассмотрении поправки путем повторного принятия ее одной из палат.

Значительным числом внесенных поправок отличается Конституция Индии. Правовая система Индии относится к «смешанным» правовым системам, а индийское общество достаточно нестабильно. Как отмечает индийский конституционалист Дурга Дас Басу, Конституция Индии, вместо того, чтобы передать решение вопросов по ее изменению медленно работающему механизму толкования, возложила это полномочие на представителей народа . Индийский исследователь признает, что право на изменение конституции должно принадлежать парламенту, а право ее окончательного толкования - судам.

Механизм внесения поправок в писаные конституции стран «общего права» сложен и, судя по количеству поправок к старейшим конституциям, сравнительно малоприменяем. Гораздо более действенным является другой способ развития конституций - посредством прецедентов толкования конституционных норм. По мнению Р. Джонстона, «конституции трех государств были преобразованы, поскольку все проблемы были восполнены обычаями, конституционными соглашениями, формальными поправками и особенно судебным толкованием. В этом отношении конституции со временем стали иметь меньше значения, чем положения, разрабо-

тайные судьями» .

«Конституция - это то, что считают судьи»,- данное известное выражение американского судьи И. Хьюза выражает суть подхода к конституционной проблематике в странах «общего права» в целом. «Необходимо помнить,- пишет канадский исследователь П. Хогг,- что конституция отличается от обычного закона и поэтому не может быть легко дополнена, когда устаревает, так что ее приспособление к меняющимся условиям в значительной мере возлагается на суды» . «Конституция,- подтверждает его австралийский коллега В. Виндейер,- не обыкновенный закон; это основное право. В любой стране, где дух прецедентного права поддерживает господство провозглашаемых судами конституционных принципов на основании толкования писаной конституции, они могут меняться и развиваться с изменением обстоятельств» .

В делах, касающихся толкования конституции, суды часто отходят от своих предшествующих решений. В деле Green v. US было подчеркнуто, что Верховный суд должен пересматривать свою позицию по конституционным вопросам, в противном случае существует возможность ошибочного толкования Конституции, которое сложно будет исправить. В общей сложности Верховный суд США более 90 раз отходил от своих предшествующих решений по конституционным делам в период между 1810 и 1956 гг. и 47 раз-между 1960 и 1979 гг.

Другие неписаные нормы - конституционные соглашения - также являются средством преобразования конституций. Но их значение не везде одинаково. Существует определенная закономерность между ролью прецедентного права, точнее, прецедентов толкования и конституционных соглашений в развитии конституционных положений. Чем более активную позицию занимает Верховный суд страны, выступающий основным толкователем конституции, тем меньшая роль отводится конституционным соглашениям. Деятельность Верховного суда Канады в конституционной области уступает деятельности Верховного суда США. В Соединенных Штатах прецеденты толкования создаются столь активно, что оставляют конституционным соглашениям лишь незначительную роль. В Канаде, Австралии, Новой Зеландии, Англии конституционные соглашения играют более значительную роль в развитии конституции.

Одно из обстоятельств, способствующее развитию прецедентов толкования, заключается в самом языке конституций. Введение абстрактных норм, как в правовых системах европейского континента, всегда вызывало сложности в правовых системах «общего права». Абстрактные нормы требуют конкретизации в правовой системе, основанной на казуальных нормах. «Неполнота и юридическая неопределенность, как выяснилось с течением времени,- пишет О. А. Жидков,- оказались качеством, в высшей степени удобным для правящих кругов США, и во многом предопределили ее поразительную приспособляемость и живучесть» . На язык конституций обращают внимание ученые- юристы во всех странах «общего права». Общий и абстрактный язык австралийской конституции дает возможность судьям выбирать альтернативные толкования, отмечают австралийские исследователи . Хартия прав и свобод, содержащаяся в канадской конституции, составлена в терминах европейских конституций. Однако именно данный факт вызывает опасения, поскольку неминуемо приведет к активизации судейского толкования. Канадские юристы отмечают, что Хартия прав и свобод своими формулировками ориентирована на судебное применение .

Тщательное изучение судьями текста конституции вызывает осложнения в тех странах, где конституционный текст принят на двух языках (Канада, Ирландия). Судьи сравнивают тексты, изложенные на двух языках. Если выявляются расхождения в смысле отдельных положений, то судьи формулируют прецедент толкования, таким образом устраняя несоответствие в различных языковых вариантах конституции.

Прецеденты толкования существенно увеличивают объем конституций. Даже компактная Конституция США, опубликованная вместе с прецедентами толкования, представляет собой весьма объемный том. Создание прецедентов толкования, то, насколько они изменяют конституционное положение, во многом определяется тем, на каких позициях стоят судьи при толковании, какими методами они пользуются.

В Великобритании и Новой Зеландии не существует особой проблемы толкования конституции: даже те акты, которые входят в конституцию, толкуются так же, как и все остальные законы.

В странах «общего права», в которых действуют писаные конституции, и в доктрине, и в судебной практике вопросам толкования конституций уделяется особое внимание.

Отношение судей к конституции менялось со временем. Изначально для судей важно было определить, что представляет собой конституция и каково ее место в системе законов. Требовалось установить, является ли конституция обыкновенным актом или актом особого характера.

В пользу того, что конституция должна быть выделена из других законов, говорил особый порядок ее принятия, который свидетельствовал о том, что конституция не является выражением мнения законодательного органа, как другие законы. Американская практика исходила из того, что Конституция является выражением мнения народа. Судьи исходили из преамбулы к Конституции, начинавшейся со слов: «Мы, народ Соединенных Штатов... учреждаем и вводим эту Конституцию для Соединенных Штатов Америки».

Однако вопрос о том, чье намерение выражает американская конституция, не был решен однозначно. Спор шел по поводу того, выражает ли Конституция намерение американского народа или отцов-основателей. В конечном счете было решено, что Конституция является творением как народа, так и отцов-основателей (Home Building and Loan Association v. Blaisdell- 1934).

Американская полемика оказала влияние на австралийскую доктрину. Изначально австралийские судьи исходили из того, что Конституция Австралии является договором между штатами, поэтому при ее толковании следует исходить из тех принципов, которые применяются к договорам. В 1920 г. такое положение было пересмотрено в известном решении по делу Engineers’ case. В этом деле было установлено, что Конституция является политическим соглашением всего народа Австралии, выраженном в законе имперского парламента. Основная задача суда, указывалось в решении, заключается в раскрытии и применении терминов Конституции исходя из намерения соглашения. Такой подход, по существу, изменил отношение судей к Конституции, поскольку потребовал от судей исходить из ее текста, а не из политических задач.

Как и в отношении статутов, к конституциям применяются два вида толкования. При первом виде толкования предполагается, что намерение создателей конституции нашло полное отражение в ее тексте. Отсюда следует, что задача судей заключается в том, чтобы тщательно проанализировать непосредственно текст конституции. В таком случае предполагается, что судьи не должны обращаться к иным материалам для выяснения «намерений» создателей конституции. Они должны ограничиться «буквальным» толкованием.

При втором виде толкования намерение создателей конституции может быть выявлено не только из конституции, но и из других источников. Такое толкование конституции дает возможность более гибкого обращения с ее статьями. Примером такого подхода является так называемое прогрессивное толкование, известное во многих странах «общего права». Отношение к нему неоднозначное. Индийский ученый Дурга Дас Басу справедливо опасается, что такой подход приведет к осложнениям в применении конституции, усилит напряженность в отношении между парламентом и судами, а также беспредельно расширит пределы возможного толкования конституции .

В странах «общего права» применяются оба подхода, но на определенных этапах один из них может доминировать. Буквальный метод утвердился в американской практике в первые десятилетия после принятия Конституции, когда был установлен метод «ясного значения». Судья Маршалл в деле БШ^ез V. СгошптвЫеМ (1819) отмечал, что, хотя необходимо с вниманием относиться к духу акта, все же дух должен познаваться на основе анализа слов конституции. По мнению Маршалла, неправомерно отдавать предпочтение намерениям отцов- основателей ясному пониманию текста конституции. Однако сам Маршалл не ставил все же полного знака равенства между методом «ясного значения» и буквальным методом толкования, поскольку допускал, что на выяснение «ясного значения» влияет контекст конституции, намерение создателей.

Окончательно метод «ясного значения» был приравнен к буквальному методу судьей О. Холмсом. В своей практике Верховный суд зачастую обращался к социально-политическим условиям, в которых была принята конституция, к анализу событий, предшествующих ее принятию, истории толкования. Американский исследователь Р. Фаллон, проанализировав мнения судей о том, из чего следует исходить при толковании конституции, установил пять исходных положений . Первое - сам текст; второе - намерение основателей; третье - гипотетические цели, которые преследовали основатели при принятии конкретного положения; четвертое - прецедентное право; пятое - ценностные представления о справедливости и социальной политике. Р. Фаллон считает, что необходимо различать принципы толкования, сводящиеся к анализу текста, и принципы, исходящие из того, каким должен быть текст . Последнее замечание американского автора справедливо, поскольку именно анализ «сущего» и «должного» определяет конечные результаты, получаемые судьями при толковании конституции. Оно также позволяет суммировать многочисленные принципы судебного толкования. Другой американский ученый - П. Брест полагает, что продолжающиеся споры вокруг методов толкования конституции свидетельствуют об отсутствии единой теории ее толкования . Если исходить из двух исходных методологических установок, то очевидно, что одно из направлений на определенном этапе всегда доминирует. Вряд ли возможно создание единой универсальной теории толкования конституции.

Смену методов толкования можно проследить на конституционной практике Австралии.

Австралийские судьи в большинстве дел отдают предпочтение буквальному методу толкования конституции. Ими были восприняты принципы, вытекающие из данного метода: конституция должна читаться как единый акт, с тем чтобы избежать неясности; слова, применяемые в ней, должны восприниматься в их обыденном значении (State of Tasmania v. The Commonwealth; T. & G. Mutual Life Assurance Society v. Howel).

Австралийские судьи стремятся сосредоточиться на анализе текста конституции, как можно меньше обращаться к другим источникам. Высокий суд Австралии запретил судьям ссылаться на парламентские дебаты. Судьи, однако, часто цитируют мнения депутатов в поддержку своей позиции. Но цитаты входят в obiter dictum и не составляют прецедента.

Однако, как отмечают австралийские ученые, хотя конституция и должна толковаться на тех же принципах, которые применяются к любому обычному закону, судьи должны помнить, что имеют дело с особым актом, в соответствии с которым должны приниматься другие законы . Из таких рассуждений был сделан вывод, что конституция должна толковаться широко, основываясь на «прогрессивном» толковании, позволяющем учитывать изменения социальных условий.

В Engineers’ Case было подчеркнуто, что при толковании конституции необходимо учитывать те обстоятельства, в которых она была принята. Практическую помощь судьям могут оказать законы и прецедентное право, предшествующие принятию конституции. В деле Merchant Service Guild v. Currie было установлено, что полномочия по обороне включают в себя прерогативы Короны в военное время, признанные прецедентным правом. Судьи исходили из того, что конституция создавалась с учетом многих традиционных концепций, одни из которых она признает прямо, другие - косвенно.

Примером прогрессивного толкования является решение по делу R. v. Brislan (1935). В этом деле обсуждался вопрос о том, может ли федеральный парламент Австралии регулировать радиовещание. По конституции федеральный парламент был уполномочен принимать законы, касающиеся «почты, телеграфа, телефона и других подобных служб». Суд решил, что радиовещание подпадает под понятие «подобные службы», поскольку все эти службы связаны с передачей информации на значительное расстояние (ст. 51 Конституции Австралии).

Во второй половине XX в. «прогрессивный» способ толкования стал активно применяться канадскими судьями. Сам метод был определен в деле Edwards v. A. G. Can. (1930). По словам лорда Сенкея, конституция является «живым деревом», способным расти. В Канаде, как и в Австралии, «прогрессивное» толкование конституции строилось на том, что она является актом особого характера, поскольку принимается на длительный срок и требует более гибкого толкования. При «прогрессивном» толковании допускаются ссылки на историческое значение того или иного термина, применяемого в конституции, однако суды не обязаны применять его именно в том значении, какое придавали ему отцы-ос новател и.

При таком подходе допускаются ссылки и на другие правовые материалы. При толковании Конституционного акта Канады 1982 г. судьи могут обращаться к 17 вариантам Конституционного акта; материалам его обсуждения в парламенте; материалам заседаний специального объединенного комитета палат, которые включают в себя разъяснения, которые дали комитету должностные лица, разрабатывавшие его проект; провинциально-федеральному соглашению; материалам дебатов по проекту Конституционного акта в английском парламенте начиная с внесения проекта в декабре 1981 г. и до его принятия в марте 1982 г.

«Прогрессивный» метод особенно активно применяется канадскими судьями при толковании Хартии. Судья В. Вилсон полагает, что при толковании Хартии акцент делается на контексте спора, рассматриваемого судом, а не на тексте Хартии. Суду необходимо определить содержание прав, закрепленных в Хартии, таких, как свобода выражения, равенство, права в судопроизводстве, в контексте реальных жизненных ситуаций и на основе практической информации, а не фиктивной презумпции намерения 9 " 5 .

При «прогрессивном» толковании конституции судьи не связаны исключительно ее текстом. Вместе с тем «прогрессивное» толкование не всегда ведет к расширению содержания статей конституции. Примером ограничительного толкования Хартии прав и свобод Канады может служить дело Law Society of Upper Canada v. S. Kapinker (1984). В этом деле Верховный суд Канады отклонил решение Апелляционного суда провинции Онтарио, в котором давалось толкование положения Хартии об обеспечении уровня жизненных условий в провинции. По мнению Верховного суда Канады, это положение распространяется только на лиц, которые были дискриминированы на том основании, что они прибыли из другой провинции.

Прецедентным правом были развиты и многие конституционные положения. Наиболее гибко прецеденты толкования позволяли корректировать распределение полномочий между центром и субъектами федерации. В странах «общего права» с федеративным устройством конституции предусматривали разные модели федерации: одни более централизованные, другие - децентрализованные. Дальнейшее развитие федеральных государств не всегда шло по пути, предполагаемому «отцами- основателями» конституции. Прецедентное право чутко отражало развитие федераций в сторону централизации или децентрализации, изменяя со-

ответствующие положения конституции, позволяя не принимать поправки к ней.

Конституция США установила децентрализованную федерацию. Конституция определяет полномочия федерации (ст. I, разд. 8). Остаточные полномочия признаются за штатами. Поправка X устанавливает, что полномочия, не предоставленные Конституцией Соединенным Штатам, признаются за штатами или народом. В дальнейшем развитии американского федерализма имели место центробежные и центростремительные тенденции. Как отмечают советские ученые А. А. Мишин и В. А. Власихин, «американский федерализм проделал долгий и сложный путь развития, суть которого состояла в продолжающейся до сих пор борьбе между сепаратизмом и централизмом» . Однако вопреки конституционной модели доминирующей была тенденция централизации.

Обе тенденции получили обоснование в концепциях, созданных американскими судьями. Концепция, поддерживающая интересы центра, «национальные интересы», была выдвинута судьей Маршаллом. Судья Маршалл рассматривал суд как орган федерального правительства, задача которого заключается в том, чтобы защищать его интересы. Исходным положением данной концепции была ст. VI Конституции США, устанавливающая, что Конституция США является высшим законом страны и обязательна к применению, даже если законы штатов противоречат ее положениям.

Противоположная концепция была направлена на защиту интересов штатов, их «суверенности» в решении своих вопросов. Судья Теней в своих рассуждениях опирался на X поправку к Конституции США, которую трактовал как ограничение полномочий центра. При Тенее суд стал рассматриваться уже не как орган федерального правительства, а как орган, стоящий как бы над штатами и центром, выполняющий роль арбитра в спорах между суверенными властями. Концепция Тенея в дальнейшем получила название «двойного федерализма».

Кроме этих двух полярных концепций, была выработана третья, направленная на сглаживание противоречий. Она заключается в том, чтобы рассматривать власть штатов и центральную власть

как единое целое, единый механизм.

Австралийская конституция, следуя американской модели, устанавливала определенный перечень (39 пунктов) вопросов, по которым федеральный парламент может принимать законы, признавая все остальные полномочия за штатами. По конституции прямо допускалась возможность делегирования полномочий законодательными органами штатов федеральному парламенту.

До 1920 г. австралийские судьи при толковании конституции ориентировались на американскую практику, часто безоговорочно применяя принципы, установленные в прецедентах толкования Конституции США. В Австралии была заимствована доктрина невмешательства штатов и федерации в дела друг

друга. Такой принцип был установлен в американском прецеденте McCulloch v. State of Maryland (1819) и воспринят Высоким судом Австралии в 1904 г. в деле D’Emdeen v. Pedder. При определении разграничения полномочий федерации и штатов судьи выступали в защиту прав штатов - Peterswald v. Bartly (1904); Huddart Parker Ltd. v. Moorchesd (1908).

Судьи стремились действовать в соответствии с конституционными нормами. Это неудивительно, поскольку членами Высокого суда были назначены С. Гриффитс, Бартон, Дж. О’Конг, разрабатывавшие саму конституцию. Став членами высшего судебного органа, они способствовали тому, чтобы идеи, заложенные в ней, получили поддержку суда. Они стремились к буквальному толкованию Конституции, полагая, что в ее слова необходимо вкладывать то значение, какое предполагали создатели.

В 1920 г. решение по делу D’Emdeen v. Pedder было пересмотрено в решении по делу Amalgamated Society of Engineers v. Adelaide Stemship Co. Ltd. (Engineers’ Case).

После Engineers’ Case Высокий суд стал пересматривать свою позицию в отношении федеральной власти. Своими дальнейшими решениями он способствовал ее укреплению прежде всего за счет ограничения власти штатов. Постепенно были пересмотрены многие прецеденты толкования, установленные в начале века. В решении по делу Strickland v. Rocla (1971) Высокий суд дал толкование ст. 51 (XX) Конституции Австралии, которая наделяет федеральный парламент полномочием принимать законы, касающиеся деятельности иностранных корпораций, торговых и финансовых корпораций, созданных в пределах федеральных полномочий. Данное полномочие не реализовывалось федеральным парламентом более 60 лет после решения по делу Huddart, Parker v. Moorehead (1908). В этом прецеденте Высокий суд установил, что федеральный парламент не может запретить торговым и финансовым корпорациям заниматься ограниченной торговой деятельностью в пределах штата. В деле Strickland v. Rocla этот прецедент был отменен на том основании, что он формулировался, исходя из принципа сохранения остаточных полномочий за штатами. Было установлено, что федеральный парламент вправе регулировать деятельность корпораций вне зависимости от того, ведется ли она в пределах штата или между штатами.

Изменение позиций Высокого суда в сторону защиты прав центра отнюдь не свидетельствовало о его отказе от буквального метода толкования конституции. Как и Engineers’ case, новые прецеденты создавались на основе толкования положений конституции.

Конституционные положения о распределении полномочий между центром и штатами толковались не только Высоким судом Австралии, но и Судебным комитетом Тайного совета, являвшегося высшей судебной инстанцией для судов Австралии. Его решения были окончательными и могли существенно повлиять на развитие австралийской федерации.

Борьба Австралии за независимое и самостоятельное решение своих федеральных проблем началась еще во время разработки конституции. В ее текст были включены статьи, запрещающие английскому парламенту изменять австралийскую конституцию, в частности по вопросам федерации, не иначе как по просьбе Австралии. Однако конституционно было невозможно ограничить толкование Судебным комитетом конституционных положений о полномочиях федерации. Деятельность этого органа представляла собой определенную угрозу для федеральных отношений в Австралии. Только в 1968 г. он перестает полностью вмешиваться в вопросы распределения полномочий между федерацией и штатами. По Закону 1975 г. об апелляциях из Высокого суда в Тайный совет было запрещено подавать апелляции в Судебный комитет по вопросам, касающимся исключительно штатов. В целом Судебный комитет в отличие от Высокого суда Австралии не оказал существенного влияния на федеральные отношения в Австралии.

В значительной степени прецеденты толкования изменили ст. 91 и 92 Конституционного акта Канады 1867 г., устанавливающие распределение полномочий между федерацией и провинциями. Конституция Канады закрепляет достаточно централизованную модель федерального государства. Ее создатели пошли по пути определения и полномочий провинций, и полномочий центра. Такая модель коренным образом отличалась от тех моделей, которые предусматривались конституциями США и Австралии. По Конституции Канады федеральный парламент уполномочен принимать законы по всем вопросам, не входящим в перечень исключительного законодательствования провинций. В конституции было установлено 29 пунктов исключительных законодательных полномочий провинций и 16 пунктов, по которым признавались полномочия провинций. К полномочиям центра были отнесены вопросы торговли и обмена, обороны, прямое и косвенное налогообложение, денежные займы на основе государственного кредита, заработной платы, служб связи, банковского дела, уголовного права и т.д. К полномочиям законодательных органов провинций относится прямое налогообложение, займы и кредиты из средств провинций, собственность в провинциях и ряд других вопросов. Федеральный парламент Канады имеет некоторые полномочия, в Австралии и США отнесенные к ведению штатов (банковское дело, вопросы брака и развода, уголовное право, исправительные учреждения).

В ст. 91, 92 о полномочиях федерации и провинций за все время их существования было внесено только 4 небольшие поправки: в 1940 г. ст. 92.2А была дополнена страхованием по безработице; в 1951 г.- федеральный парламент получил полномочие регулировать пенсии по старости; в 1964 г. в полномочие федерального парламента по установлению пенсий по возрасту было включено установление дополнительных пособий; в 1982 г. было уточнено право провинций распоряжаться природными ресурсами (ст. 92 А). Такие конституционные поправки полностью не отражали изменений, происходивших во взаимоотношениях Оттавы и провинций.

Изменения в федерально-провинциальных отношениях регулировались прецедентным правом. В Соединенных Штатах и Австралии в силу того, что конституции закрепляют только полномочия центральной власти и не определяют полномочия штатов, часто вопросы, относящиеся к ведению федерации, рассматриваются как «конкурирующие» полномочия со штатами. В Канаде «конкурирующие» полномочия составили небольшую область, поскольку в конституции закреплены и полномочия федерального парламента, и полномочия провинции.

Судебным комитетом и канадскими судьями была разработана концепция «двойного аспекта», согласно которой правовая норма в конечном счете может формироваться и законами федерации, и законами провинций (ответственность за дорожно-транспортные происшествия может определяться как актом федерального парламента, так и провинции). В деле Hodg v. The Queen (1883), рассматриваемом Судебным комитетом, подчеркивалось, что если один предмет относится к ведению федерального парламента, то это не означает, что он полностью исключается из перечня предметов ведения провинций. Концепция «двойного аспекта», хотя, с одной стороны, направлена на разрешение возможных противоречий между предметами ведения центра и провинций, явилась также обоснованием того, что федеральные полномочия могут осуществляться и провинциями, т.е. обосновывала центробежные тенденции канадского федерализма.

Как и в Австралии, в Канаде длительное время существовала проблема того, что последнее слово в установлении разграничения полномочий федерации и провинций остается за Судебным комитетом Тайного совета как высшей судебной инстанцией. В конце XIX в. и начале XX в. Судебный комитет защищал интересы провинций, ограничительно толкуя полномочия федерального парламента и расширительно - полномочия провинций. Решения Судебного комитета соответствовали общей тенденции в развитии канадского федерализма, поэтому они остались основополагающими для канадских судов до настоящего времени.

При толковании статей конституции, затрагивающих федерально-провинциальные отношения, Верховный суд в основном применял «прогрессивный» метод толкования. Согласно данному методу, конституционные нормы не следует толковать так, как они понимались в 1867 г. В результате уголовное и банковское право, понятие «средства связи» получили новое содержание.

Практика развития канадской федерации пошла по пути децентрализации. Сильные центробежные силы получили отражение в прецедентах толкования статей Конституционного акта 1867 г. С 1945 г. по 80-е годы Верховным судом Канады было рассмотрено около 90 дел, в которых затрагивались вопросы разделения полномочий между центром и провинциями. При этом 42 решения были вынесены в пользу провинций, 48 - в пользу федераций . Такие цифры свидетельствуют, что суды не всегда занимают однозначную позицию в защиту центра. По мнению канадских исследователей, с 1945 г. Верховный суд Канады добился определенного баланса в полномочиях федерации и провинций . Однако баланс достаточно шаткий, в некоторых случаях наблюдается крен в сторону центра, а в других - в сторону провинций.

В Конституции Канады есть некоторые положения, которые стали трактоваться как «резерв» федеральных полномочий. В частности, в ней говорится о принятии федеральным парламентом законов «во имя обеспечения мира, порядка и надлежащего правления». Такая конституционная формула содержится и в других конституциях стран «общего права». Но везде она получила различное толкование. В Канаде она рассматривается как выражение признания остаточных полномочий за федерацией. В Австралии и Новой Зеландии такая формулировка не означает ничего, кроме полномочия неограниченного законодательствования парламента в рамках конституции в соответствии с принципом парламентского суверенитета.

Реальная модель федерации, действующая в Канаде, значительно отличается от той, которая предусмотрена конституцией. Прецеденты толкования, способствующие созданию «живой» конституции, закрепили переход регулирования некоторых вопросов с федерального уровня на уровень провинций. Так, уголовно-правовые отношения в Канаде относились к области федерального законотворчества. Но федеральному полномочию соответствовало полномочие провинций принимать законы, устанавливающие порядок отправления правосудия в провинциях, включая учреждение, содержание и устройство провинциальных гражданских и уголовных судов, а также назначение уголовного наказания за нарушение законов провинций (ст. 92 п. 15 Конституционного акта 1867 г.). В результате уголовное право стало «конкурирующей» сферой деятельности федерального парламента и законодательных органов провинций. Положение о «собственности и гражданских свободах» явилось формой, посредством которой многие правовые отношения (договор купли-продажи, трудовое право, право социального обеспечения) стали предметом ведения провинций. Поскольку в США и Австралии подобные отношения относятся к ведению штатов, то канадская практика по этим вопросам приблизилась к американской и австралийской.

Вот один из примеров, каким образом федеральные полномочия получали ограничительное толкование в пользу прав провинций.

Статья 91.2 Конституционного акта Канады 1867 г. определяет, что федеральный парламент вправе принимать законы, касающиеся «торговли» и «коммерции» . Таким же правом обладают Конгресс США и парламент Австралии, но конституции этих стран определяют их полномочия более детально. Конгресс США регулирует торговлю с иностранными государствами, между отдельными штатами и с индейскими племенами. Парламент Австралии также регулирует «торговлю» и «коммерцию» с другими государствами и между штатами (ст. 51 Конституции Австралии). Полномочия конгресса США и парламента Австралии имеют сходные формулировки.

Поскольку полномочия парламента Канады по «торговле и коммерции» были определены в общем, это дало возможность судьям в дальнейшем дать им ограничительное толкование на том основании, что затрагиваются права провинций.

По своему содержанию полномочие регулировать «торговлю и коммерцию», признанное за федеральным парламентом Канады, было близко к полномочию законодательных органов провинций принимать законы, касающиеся собственности и гражданских прав (ст. 92.13) Конституционного акта Канады (1867 г.). В деле Citizens’s Insurance Со. v. Parsons (1881) судебный комитет Тайного совета определил, что «торговля и коммерция», предусмотренные ст. 91.2 Конституционного акта Канады 1867 г., означает, что федеральный парламент может регулировать «торговые и коммерческие» отношения между провинциями и с иностранными государствами. Судебный прецедент приблизил содержание конституционного положения Канады к формулировкам данного полномочия в Конституции США. Однако в дальнейшем в некоторых делах Судебный комитет установил еще более узкое значение данного полномочия федерального парламента Канады. Каждый раз он обосновывал свою позицию тем, что данные отношения не являются «торговыми или коммерческими». Если речь идет о ценах, трудовых отношениях, то эти вопросы регулируются законодательными органами провинций.

Индийская конституция наиболее детально регулирует распределение полномочий между федерацией и штатами. Если в конституциях США и Австралии существует только перечень полномочий федеральных законодательных органов, в Конституции Канады - перечень полномочий федерального парламента и провинциальных легислатур, то в Конституции Индии, кроме этого, определяется перечень совпадающих полномочий федерации и штатов. Перечень вопросов, относящихся к ведению федерального парламента, включает в себя 97 пунктов (оборона, международные отношения, банковское дело, денежное обращение, налоги и т.д.); перечень вопросов, относящихся к ведению штатов,- 61 пункт (содержание порядка, полиции, местное самоуправление, здравоохранение, ведение сельского хозяйства, образование и т.д.). Третий перечень состоит из 51 пункта (уголовное право, брачно-семейное право, деликтное право, страхование, планирование). При выявлении «совпадающих» полномочий федерального и провинциальных законодательных органов верховенство признается за федеральным парламентом.

Столь детальное конституционное регулирование федеральных отношений в Индии не спасло

Конституцию от обрастания прецедентами толкования. Индийский конституционалист Дурга Дас Басу полагает, что «судам непросто толковать 200 пунктов, входящих в три перечня вопросов законодательной компетенции, поэтому им приходится принимать различные судебные критерии, чтобы согласовать их между собой» .

В Индии, как и в Канаде, действуют достаточно сильные центробежные силы. Однако в целом Индия представляет собой более централизованное государство.

Конституции стран «общего права» по-разному закрепляют федеральные отношения. Одни перечисляют полномочия федерального парламента, не определяя полномочия субъектов федерации (США и Австралия), другие определяют полномочия и федерации, и ее субъектов (Канада), третьи детально урегулируют и полномочия центра, и субъектов федерации, и сферу «конкурирующих» полномочий.

Несмотря на различные способы закрепления разграничения полномочий центра и субъектов федерации, прецеденты толкования создавали модели федеральных отношений, отличные от тех, которые намеревались создать -отцы-основатели» этих конституций. Прецеденты толкования отражали реальные отношения, складывающиеся в федерациях. Они являлись той гибкой формой, которая позволяла создавать, по существу, новую норму из толкования старой. Судьи создавали прецеденты толкования, применяя как буквальный, так и «про^ грессивный» методы толкования. Оба метода могли приводить к изменению содержания конституции. Однако в целом то, насколько прецеденты толкования изменяли содержание статей конституций, определялось не столько применяемыми методами, сколько социально-политическими условиями и позицией судей, которую они занимали по данному вопросу. Судьи высших судебных инстанций вносили большой вклад в развитие федерации в своих странах, давая правовое обоснование текущей политике.

Прецеденты толкования не только позволяли «обновлять» конституционные положения. Они являлись тем каналом, по которому поступала зарубежная практика, поскольку судьи часто обращались к опыту и прецедентам толкования своих коллег из других стран.

Для австралийских судей важны решения их американских и английских коллег. Хотя в Engineers’ Case была высказана точка зрения о том, что американские прецеденты не должны безоговорочно применяться австралийскими судами при толковании своей конституции. Однако и после Engineers’ Case австралийские судьи продолжали обращаться к американской практике. Вместе с тем австралийские судьи обращались и к английской практике. Американские судьи также не раз подчеркивали то, что американская конституция восприняла многие положения английской. Прецедентное право создавало определенную преемственность в конституционном развитии стран «общего права».

Прецедентное право оказало значительное влияние на конституции стран «общего права»: их содержание, характер конституционных норм, порядок применения. Непосредственно текст конституции зачастую теряется в массе прецедентов толкования, что позволяет ее обновлять, не принимая нового акта. Результат - действие в странах «общего права» старейших конституций и даже конституций, не содержащихся в писаном акте. Прецедентное право позволяет развивать конституцию, поскольку в конституционной области более чем в какой-либо другой судьи не стремятся связывать себя своими предшествующими решениями. Если верно суждение, что конституция - основа правовой системы, а основу конституции в странах «общего права» составляют судебные прецеденты, то из этого можно сделать вывод, что судебный прецедент - основа правовых систем стран «общего права».

• 71 Hogg P. Constitutional law of Canada. Toronto, 1985. P. 692. Дурга Дас Басу. Основы конституционного права Индии.М., 1986. С. 571. McWhynney E. The Canada act and the Constitution act 1982 //Jahrbuch des ?ffentlichen Rechts der Gegenwart. 1983.Bd. 32. S. 628-629. ment of political change. Toronto, 1986. P. 193.
• Понятия «торговля» (trade) и «коммерция» (commerce) -это условный перевод английских терминов. В странах«общего права» их содержание достаточно широко. Объемсодержания определяется судами. В результате толкованияпод эти понятия подпадают вопросы труда, заработнойплаты и т.д.
• Дурга Дас Басу. Указ. соч. С. 454.

Прецедентное право -- это право преимущественно судебное или процессуальное. Главное внимание юристов-практиков и правовой доктрины сконцентрировано на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Общее, или прецедентное право, отличается специфическим типом правопонимания, который выражен в юридической аксиоме: «Средство судебной защиты важнее права».

Общее право, таким образом, сложилось в виде совокупности судебных решений-прецедентов. В этом смысле можно сказать, что общее право - это совокупность казусных правил, лежащих в основе конкретных судебных решений, которые имеют значение прецедента, обязательного для других судов при разрешении аналогичных дел.

Нормы (правила) прецедентного права обладают такими достоинствами, как конкретность и гибкость, но они казуистичны, лишены ясности и четкости абстрактно-общих норм романо-германского права. Это препятствует кодификации прецедентного права по образцу романо-германских кодексов.

Традиционно считается, что прецедентное право - это право английское и право Соединенных штатов Америки. Основное внимание английских юристов и правовой доктрины сосредоточено на обслуживании судебной практики, на вопросах судебной процедуры и доказательств. Этому соответствуют и понятия английского права, которые сформировались на основе судебного процесса и различных видов исков.

Главная задача английского судьи (да и вообще английского юриста) состоит в том, чтобы применительно к тому или иному конкретному делу найти соответствующий прецедент, если таковой имеется.

В современных условиях наблюдается тенденция отхода от традиционной концепции закона и усиления его самостоятельной роли при регулировании новых общественных отношений (вопросов социального обеспечения, просвещения, здравоохранения и т.д.), которые находятся вне традиционной сферы действия прецедентного права. Такое законодательное право (статутное право) противопоставляется прецедентному праву (общему праву в широком смысле), и к нему не применяются традиционные принципы прецедентного права. Парламент, принимая такие законы, требует, чтобы они применялись именно в том виде, как он установил, а не в традиционном порядке толкования и применения законов с позиций судебных прецедентов.

Подзаконные акты («во исполнение закона») издаются органами исполнительной власти лишь в порядке реализации правомочий, делегированных им парламентом. При этом суды обладают правом в подлежащих случаях отменять акты исполнительной власти.

Английское общее право получило большое распространение в мире. При этом ряд положений английского общего права в процессе их распространения и рецепции в других странах претерпевал определенные изменения под воздействием местных условий и традиций.

На территории Северной Америки английское общее право начало действовать с 1607 г. (дата образования там первой английской колонии). При этом было установлено (судебным решением по делу Кальвина в 1608 г.), что английское право применяется в колониях только в той мере, в какой его нормы соответствуют условиям колоний.

После достижения независимости в США некоторые штаты отказались от английского права и приняли кодексы по романо-германскому образцу. Но потом в целом возобладала традиция, и США остались в системе общего права, за исключением штата Луизиана, право которого тяготеет к романо-германской правовой семье.

Право США, как и английское право, - это прежде всего право судебной практики, т.е. прецедентное право. Законы и подзаконные акты играют вспомогательную роль в качестве дополнения к прецедентному праву Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства. - М.: ИНФРА * М, 1999.- С. 468.

Существенное отличие американского права от английского состоит в том, что Конституция США (1787 г.) в качестве основного закона страны возвышается над общим правом и определяет основы американского общества и государства и всего действующего права. Важное значение в этом плане имеет толкование Конституции Верховным судом США. Проводимая им линия на гибкое толкование текста Конституции с учетом изменяющихся условий жизни американского общества является действенным средством обеспечения единства американского права, его обновления и развития на базе стабильной Конституции.

Значительные отличия американского права от английского обусловлены и федеративным устройством США, наличием и федеративного законодательства, и законодательства отдельных штатов. Кроме того, каждый штат имеет и свое прецедентное право. Все это порождает многочисленные коллизии между системами права отдельных штатов, между ними и федеральной системой права и т.д.

В США иначе, чем в Англии, действует и правило прецедента. Так, Верховный суд США и Верховные суды штатов не обязаны следовать собственным решениям и могут изменять свою практику. Кроме того, правило прецедента относится к компетенции штатов и действует в пределах судебной системы соответствующего штата.

В США уделяется большое внимание кодификации действующего законодательства, но американские кодексы существенно отличаются от романо-германских кодексов.

Кодексы европейского образца имеются только в штате Луизиана, где сохраняется романо-германская традиция.

В остальных штатах действуют кодексы другого типа, которые представляют собой консолидацию прежних норм (уже созданных судебной практикой или имеющихся в законодательстве), а не установление новых норм. Таковы гражданские кодексы, которые приняты в ряде штатов (Калифорнии, Северной и Южной Дакоте, Джорджии, Монтане); гражданские процессуальные кодексы, действующие в 25 штатах, и т.д.

Кодексами в США именуются также различные систематизированные собрания действующего федерального законодательства или законодательства отдельных штатов. Такие кодексы не включают в себя нормы прецедентного права.

Исходя из изложенного, можно сделать вывод о том, что на сегодняшний день прецедентные системы права в чистом виде уже практически перестали существовать. Так или иначе они претерпевают существенные изменения в связи с развитием норм международного права и активным взаимодействием всех правовых семей в рамках международного сотрудничества государств.

право прецедент судебный регулирование

Главная » Административное право » Прецедентная судебная система в рф. Прецедентная система права