Прецеденты в международном праве примеры. Судебные решения и судебный прецедент как источники международного права
В теории и практике государств существует различный подход к решению конкретных вопросов международных отношений, однако необходимость поддержания и развития мирных отношений между государствами обуславливает необходимость применения объективных критериев для правильного решения того или иного вопроса с учетом интересов народов соответствующих стран.
Особенностью нынешнего развития международного права является выражение в его принципах и нормах справедливости. Категория справедливости пронизывает все стороны жизни донного общества, его политику, философию, мораль, правовую систему. Правовая система в международном общении - современное международное право мира и мирного сосуществования государств. С различным социально-экономическим строем. По своему содержанию это право является общедемократическим, и его принципы и нормы регулируют отношения между всеми государствами.
Объективное содержание современного международного права имеет принципиальное значение для понимания роли и значения прецедентов в настоящее время. Под прецедентом в международном праве мы понимаем решение того или иного конкретного вопроса международных отношений в раках и на основе международного права любыми способами и средствами. Вопрос может быть решен международным судом или национальным с помощью переговоров или путем заключения договора.
Таким образом, прецедент в международном праве - это не только судебное решение, как принято считать во внутригосударственной правовой доктрине ряда стран, а значительно более широкое понятие.
Прецедент может оказывать большое влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области. Развитие современных международных отношений позволяет сделать вывод, что решение того или иного вопроса путем заключения договора в дальнейшем, как правило, оказывает влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами. Следует отметить, что в настоящее время в практике государств усиливается тенденция к решению вопросов международных отношений путем переговоров и заключением международных договоров. В этом смысле договорная практика решения того или иного вопроса государствами может служить прецедентом, и поэтому она имеет важное значение для развития современного международного права. таким примером может служить Раппальский договор 1922 года между Советским Союзом и Германией, в котором впервые была официально признана социалистическая система собственности и который явился международноправовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. В.И. Ленин считал этот договор образцом для отношения с капиталистическими государствами.
Характер решения вопросов Рапалльски договором оказал влияние на решение аналогичных вопросов в отношениях Советского государства с другими капиталистическими странами. Этот договор вошел в историю международного права и международных отношений как важный прецедент в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным социально-экономическим строем.
В ст.59 Статута Международного Суда подчеркивается, что «решение суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Суд в другом аналогичном деле может учесть решение Суда по первому делу и использовать аргументы и даже само решение, однако только в качестве решения, которое подлежит новому формированию в данном деле. Анализируя решение международных судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными. Приговор по делу Фенка (1947 г.) прямо гласит, что, принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению.
Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в том случае, если они содержали элементы международного характера. В деле о заложниках (1948 г.), например, решения национальных судов были восприняты как источники международного права.
В доктрине права существует точка зрения, что судебные решения следует рассматривать как косвенные источники международного права. Общепризнанно, что в международном праве любые судебные решения не создают прецедента. Вместе с тем с соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.
Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права договорного характера, а также формулируются международные обычаи, которые в свою очередь закрепляются в международных договорах и соглашениях.
Международно-правовой обычай как источник международного частного права
Международно-правовой обычай – это длительно повторяемое в аналогичных условиях правило поведения, которое молчаливо соблюдается и признается субъектами международного частного права.
В соответствии со статьей 38 статута международного суда ООН обычай – это доказательство всеобщей практики, признанное в качестве правовой нормы
Пункт 1 статьи 5 ГК РФ дает нам определение обычаев делового оборота – это сложившаяся и широко применяемая в какой-либо области предпринимательской деятельности правила поведения, которые не предусмотрены законодательством, независимо от того зафиксированы ли они в каком-либо документе.
Пункт 3 статьи 28 закона о международном коммерческом арбитраже говорит о том, что третейский суд во всех случаях принимает решения соответственно с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применяемых к данной сделке обычаев делового оборота и обычаев международной торговли (международно-правовые обыкновения).
В отличие от международно-правового обычая международно-правовое обыкновение не является источником права и применяется только при условии, что эти обычаи известны сторонам и нашли свое отражение в договоре в виде прямой или подразумеваемой ссылки. На практике обыкновения используются в следующих случаях:
1. Когда это вытекает из договора заключенного сторонами
2. Когда к нему отсылает норма национального законодательства конкретного государства
3. Когда его применение основывается на положениях международного договора, регулирующего взаимоотношения сторон.
Судебный прецедент – это вынесенное судом по конкретному делу решение, обоснование которого становится правилом обязательным для всех судов той же или низшей инстанции при разрешении аналогичных дел.
В качестве прецедента используется только мотивировочная часть решения суда, то есть обоснование почему суд пришел к каким-либо выводам.
Известно, что судебный прецедент является основой правовых систем в так называемых государствах общего права (англосаксонских странах – Великобритания, ряд штатов США, ЮАР, Австралия, ряд провинций Канады и другие). Однако эта форма права весьма распространена в ряде государств с континентальной системой права. Например, статья 1 Гражданского Кодекса Швейцарии указывает, что при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил бы если бы был законодателем, следуя при этом традиции и судебной практике. По англоамериканскому праву судебный прецедент может быть отвергнут либо законом, либо вышестоящим судом. Сила прецедента не исчезает с течением времени, если только он не ошибочен или не становится противоречащим текущей действительности.
Существование судебного прецедента в РФ является спорным. С одной стороны, высшие судебные инстанции имеют право давать руководящие указания нижестоящим судам о том как необходимо разрешать те или иные дела. С другой стороны данные разъяснения не носят обязательного характера ни для каких органов за исключением нижестоящих судов.
Введение
Глава 1. Теоретический аспект судебного прецедента как источника права
1.1. Общие вопросы судебного прецедента (историко-правовой аспект)
1.2. Понятие, структура и виды судебного прецедента
Глава 2. Судебный прецедент в странах романо-германской правовой семьи
2.1. Использование судебного прецедента в качестве источника в странах континентальной Европы
2.2. Судебный прецедент в российской правовой системе
2.3. Судебные акты высших судебных органов Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека как источник права
Заключение
Список использованных нормативных правовых актов и литературы
Введение к работе
Актуальность темы исследования. Произошедшие в последнее десятилетие коренные изменения в нашем государстве, вывело общество на новый этап своего развития. В последние годы существования СССР, а затем и в России произошли существенные изменения в правовом регулировании общественных отношений. Результатом реформ, проводимых в нашем государстве, стало предоставление более широких возможностей для осуществления инвестиционной и коммерческой деятельности как иностранным, так и отечественным физическим и юридическим лицам за рубежом и в России.
Наряду с развитием внешнеэкономической деятельности с участием предприятий, в современной России увеличилось число культурных и научно-технических связей, а также семейных, трудовых и иных отношений с участием иностранных граждан.
Все эти обстоятельства имели и продолжают иметь большое значение для развития современного международного частного права в нашей стране.
Все изменения в обществе, в первую очередь, затрагивают право как основной регулятор общественных отношений. С появлением новых отношений необходимо становление новых правовых институтов, которые отчасти заимствуются из зарубежного права.
Использование новых институтов на современном этапе развития российского общества невозможно без применения мирового опыта. Использование в России новых институтов международного частного права должно происходить с учетом особенностей характера правовой системы нашего государства. Простое копирование зарубежных институтов (даже самых совершенных и передовых) может не только не оказать положительного эффекта на развитие нашей правовой системы, но и оказать негативное влияние на нее. В связи с этим, необходимо при заимствовании таких институтов всестороннее, полное исследование их становления, развития и действия в самых различных правовых системах.
Одним из приоритетных направлений любого правового государства, является становление независимых органов законодательной, исполнительной и судебной власти.
Законодательные акты являлись и продолжают оставаться основным источником права в России, несмотря на то, что законы не всегда оперативно способны урегулировать постоянно развивающиеся общественные отношения. Судебная власть в правовом государстве призвана защищать права и интересы как физических, так и юридических лиц. При этом не допускается отказ в правосудии под предлогом неясности или недостаточности закона, и именно в таких случаях судебные органы осуществляют судебное правотворчество.
В последнее время актуальным стал вопрос о распространении сферы деятельности судебного прецедента как источника международного частного права и возможности его применения (трансформации) на российскую правовую почву, так как в условиях расширяющихся международных экономических, торговых связей, развития рыночных отношений, гражданского оборота их участниками стали физические и юридические лица. При этом возрастает роль судебной практики, судебного прецедента.
Появление и дальнейшее развитие судебного прецедента складывалось по-разному, в зависимости от того в какой правовой системе он действовал.
Родиной судебного прецедента является правовая семья "общего права", а именно - Англия. В Англии возникло прецедентное право и в дальнейшем оказало влияние на развитие права во всех странах, находившихся под английским влиянием. Помимо этого, судебный прецедент является одним из основных источников права в США.
В странах континентальной Европы акты высших судебных органов не получили такого признания как в странах англосаксонской правовой семьи, однако стали активно использоваться в качестве вспомогательного (дополнительного) источника права.
Отечественная правовая наука до сих пор, как и в советский период, разделена на два лагеря, один из которых полностью отрицает возможность существования прецедента на территории России, а другой признает за решениями высших судов силу источника права.
По мнению диссертанта, в современных условиях является актуальным признание за высшими судебными органами России функций по выработке судебных прецедентов.
Актуальность диссертационного исследования обусловлена также непосредственным участием российских физических и юридических лиц в международном торговом и гражданском обороте, требующем определенных знаний и опыта в наиболее эффективном использовании такого источника международного частного права как судебный прецедент в вопросах защиты своих прав и законных интересов при разрешении возникающих конфликтных ситуаций и гражданских дел иностранными судами.
Изложенные обстоятельства обусловили актуальность данного диссертационного исследования.
Степень разработанности темы в юридической литературе. В рассматриваемом объеме и аспекте исследований судебного прецедента в международном частном праве не проводилось.
Имеющиеся работы касались исследований проблем прецедента либо в пределах отдельных правовых систем, либо отдельных государств и отдельных вопросов прецедента.
К таким работам следует отнести диссертационные исследования Т.В. Апаровой1, О.А. Жидкова2, М.А. Никифоровой3 и И.Ю. Богдановской4, но все они были выполнены в иных социально-экономических условиях России, когда отсутствовали рыночные отношения, российские физические и юридические лица не являлись участниками международного гражданского оборота. Поэтому указанные работы не влияют на существо диссертационного исследования и не колеблют его основных положений.
Объект исследования - общественные отношения, связанные с возникновением, развитием и применением судебного прецедента в различных правовых системах современности.
Предмет исследования - теоретические и практические вопросы создания и применения судебного прецедента как источника международного частного права в англосаксонской, романо-германской правовой семье, а также научное обоснование наличия судебного прецедента в странах, не относящихся к семье общего права.
Цель и задачи исследования. Целью данной работы является комплексный анализ возникновения, развития и действия судебного прецедента как источника международного частного права в различных правовых семьях современности.
Такая цель предопределила следующие задачи диссертационного исследования:
Анализ процессов возникновения, развития и действия судебного прецедента в англосаксонской правовой семье;
Выявление специфики применения судебного прецедента в Англии и США;
Формирование определения понятия судебного прецедента как источника права;
Раскрытие основных видов, структуры судебного прецедента;
Анализ взаимоотношения судебного прецедента с законом в странах общего права;
Изучение места судебного прецедента в странах романо-германской правовой семьи;
Рассмотрение процесса создания и действия судебного прецедента в странах
континентальной Европы;
Анализ проблемы становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе;
Исследование и обоснование предпосылок для признания за высшими судами РФ нормотворческих функций;
Анализ решений Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, обладающігх прецедентным характером и обоснование их применения в качестве источника права в России;
Разработка предложений по закреплению на законодательном уровне за актами высших судебных органов силы источника права;
Изучение места судебных прецедентов Европейского Суда по правам человека в отечественной правовой системе.
Методологическую основу данного исследования составили современные методы познания и получения научного результата. В процессе исследования применялись общенаучные, частные и специальные методы познания: исторический, сравнительно-правовой и системный. В рамках данного исследования автор также использовал диалектические и логические приемы (анализ, синтез и обобщение).
Теоретической основой диссертации являются работы отечественных и зарубежных авторов.
Из отечественных авторов теоретической основой исследования явились труды таких авторов как: С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриевой, Н.А. Баринова, М.М. Богуславского, Г.К. Дмитриева, В.П. Звекова, Л.А. Лунца, И.С. Перетерского, А.А. Рубанова, М.Г. Розенберга, О.Н. Садикова, Т.Н Сафронова, А.Ы. Сергеева, А.С. Скаридова, Е.А. Суханова, Ю.К. Толстого, Н.В. Тригубович, В.Ф. Яковлева и др.
Общая характеристика судебной системы и судебного прецедента, сравнение его с другими источниками права, а также вопросы его применения как в странах англосаксонской, так и романо-германской правовых семьях
рассмотрены в работах зарубежных авторов Э. Лннэрса, Л. Барака, П. Бромхеда, Э. Дженкса, Р.Кросса, П. Порта, Р. Уолкера, Дж. Четира, а также в работах отечественных правоведов таких как - Т.В. Апаровой, PI.EO. Богдановской, В.В. Бойцовой, JT.B. Бойцовой, Г.В. Демченко, О.А. Жидкова, С.К. Загайновой, С.Л. Зивса, П. Люблинского, А.А. Максимова, Н.А. Подольской, А.К. Романова и других.
Сравнению англосаксонской и романо-германской правовой семьи, и соответственно источников в данных семьях, к которым относится судебный прецедент, посвящены работы Р. Давида, К. Жоффе-Спинози, М.Н. Марченко, А.Х. Саидова и других.
В нашем государстве дореволюционного периода проблемам судебного правотворчества посвящены труды Е.С. Васьковского, Г.П. Верболовского, Д.Д. Гримма, A.M. Гуляева, Г.В. Демченко, Я.Г. Есиповнча, Н.М. Коркунова, С.А. Муромцева, Е.Н. Трубецкого и других ученых.
Вопросы о роли и месте судебной практики в социалистическом праве были посвящены многие работы СИ. Вильнянского, А.А. Пионтковского, И. Тишкевича, В.А. Туманова, М.С. Ходунова, П. Орловского и других авторов.
В последнее десятилетие вопрос о создании судами нормы права стал одним из наиболее актуальных и именно этой проблеме в настоящее время уделяется повышенное внимание, что нашло отражение в работах Т.В. Апаровой, М.В. Баглая, А. Белова, Г.А. Гаджиева, П.А. Гука, Т.Н. Гуровой, В. Жуйкова, В.Д. Зорькина, М.В. Кучина, Л.В. Лазарева, В.М. Лебедева, Р.З. Лившица, Е. Мартынчика, А.Н. Медушевского, Т.Г. Морщаковой, B.C. Нерсесянца, С. Окуневича, Н.А. Подольской, А.Х. Саидова, В.Н. Синюкова, Л.В. Смирнова, Е.И. Спектор, Ю.А. Тихомирова, Б.С. Эбзеева, Ю.Х. Яхина и других.
Нормативную основу данного исследования составляют: Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 года, Конституция РФ от 12 декабря 1993 года, федеральные конституционные законы РФ,
федеральные законы РФ, судебные решения Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ.
Научная новизна диссертации характеризуется комплексным анализом возникновения, развития и действия судебного прецедента в различных правовых семьях современности, проведенным впервые в науке международного частного права. Определяется авторское понятие судебного прецедента, а также его взаимоотношение с законодательным актом. В своем исследовании автор анализирует перспективы возможного становления и развития судебного прецедента в российской правовой системе, выявляет предпосылки для признания за высшими судебными инстанциями РФ нормотворческих функций и формулирует предложения по закреплению за ними силы источника права.
Основные положения диссертации, выносимые на защиту. По итогам исследования автором выносятся на защиту следующие результаты:
1. Рассмотрен теоретический аспект судебного прецедента в семье общего права и отмечены особенности применения данного источника права в Англии и США.
2. Сформулировано авторское определение понятия судебного прецедента как решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.
3. Изучено современное положение судебного прецедента в системе других источников общего права в сравнительном плане и сделан вывод о том, что в последние десятилетия законодательные акты играют значительную роль наряду с прецедентами.
6. Обосновывается положение о том, что в современной России нет причин, препятствующих закреплению за высшими судебными органами Российской Федерации нормотворческих функций.
7. Сделан вывод о том, что наряду с иными источниками права, ряд актов Конституционного Суда РФ можно считать регулятором общественных отношений.
8. Доказывается, что Постановления Пленумов Высшего Арбитражного Суда РФ и Верховного Суда РФ по разъяснению правильного понимания и применения на практике законов, а также решения по конкретным делам о признании недействительными нормативных актов, не соответствующих действующему законодательству являются источниками современного российского частного права.
9. Вносится предложение о дополнении Федерального Конституционного Закона "О Конституционном Суде Российской Федерации" и Федерального Конституционного Закона,?Об Арбитражных судах в Российской Федерации" положениями, закрепляющими за некоторыми актами высших судебных органов силы судебного прецедента как источника международного частного права.
10. Сделан вывод о том, что в настоящее время судебные прецеденты Европейского Суда по правам человека являются источником отечественного международного частного права, так как они подлежат обязательному исполнению государствами - членами Совета Европы.
Теоретическая и практическая значимость диссертационной работы. Теоретическое значение диссертации заключается в том, что сформулированные в ней положения и выводы могут быть использованы в дальнейшей научно-исследовательской работе, а также для наиболее глубокого осмысления двух основных правовых семей современности и, в частности, судебного прецедента как источника международного частного права, а также воздействия полученных выводов и положений на российскую правовую систему. Сформулированные в работе, предложения о легализации судебного прецедента в качестве источника международного частного права в нашем государстве, могут быть использованы при совершенствовании действующих нормативных актов.
Практические выводы, содержащиеся в диссертации, способны найти применение при разработке учебного материала и чтения лекций студентам ВУЗов по курсу "Международное частное право", а также могут быть положены в основу нового курса "Прецедентное право РФ", необходимость введения которого с каждым годом возрастает.
Апробация результатов исследования.
Диссертация подготовлена на кафедре международного частного права ГОУ ВПО "Саратовская государственная академия права", где проведены ее рецензирование и обсуждение.
Положения диссертационного исследования нашли свое отражение в выступлении на международной конференции:
1. Международная V научно-практическая конференция молодых ученых "Актуальные проблемы частноправового регулирования". Самара, 2005г. 22- 23 апреля.
2. Всероссийская конференция "Актуальные проблемы права собственности". Саратов, 2003г. 24-25 сентября.
Структура диссертации.
Работа состоит из введения, двух глав, которые в совокупности объединяют пять параграфов, заключения и списка использованных нормативных актов и литературных источников.
Общие вопросы судебного прецедента (историко-правовой аспект)
Интенсивное развитие в последние годы гражданско-правовых, трудовых и семейных отношений с участием иностранного элемента в нашем государстве, привело к увеличению интереса к международному частному праву, как со стороны правоведов, так и практических работников. В современных условиях "для участия во внешнеэкономических связях, заключения внешнеэкономических сделок необходимо, - пишет Н.А. Баринов, -знать не только российское право, но и нормы международного частного права, адекватно отражающие сложившиеся в обществе отношения"1.
Термин "международное частное право" впервые был предложен судьей Верховного Суда США, профессором Джозефом Сгори в конце 1834 года и употреблялся наряду с уже существовавшим в то время термином "коллизионное право". О соотношении двух терминов высказывались многие ученые, среди которых следует отметить М. Гаррисона, Р. Дейвиса, считавших, что термины "коллизионное право" и "международное частное право" употребляются как взаимозаменяемые и означают внутригосударственную систему правовых норм для разрешения следующих коллизий: 1) суды какого государства должны рассматривать спор и 2) право какого государства следует применить".
Термин "международное частное право" характеризует данную отрасль права как частное. Изучая проблему взаимоотшения публичного и частного права, Т.Н. Сафронова отметила, что публичное право по сути своей произведено от права частного.
Проблему взаимодействия частного и публичного права рассматривал и В.Ф. Яковлев. Так, в частности, он пишет: "Теперь стало ясно, что главные слагаемые системы права, ее основные подразделения - право частное и право публичное. Если нет развитого частного права, рассчитывать на эффективное развитие общества не приходится. Если нет развития публичного права, частное права не может быть действенным" .
В современных условиях частное право является основой рыночной экономики и соответственно предпринимательской деятельностью. На это справедливо указывает Е.А. Суханов, который отмечает: "Одной из главных черт нового правопорядка, сложившегося в результате социально-экономических преобразований последнего десятилетия, является возрождение и законодательное закрепление частного права"1.
На современном этапе развития международного частного права существует достаточно большой круг источников, регулирующих отношения в данной сфере. К таковым относят как внутренние источники отдельного государства, являющиеся результатом деятельности государственных органов, так и внешние источники, представляющие собой согласованную волю различных государств.
Однако, несмотря на разделение источников на внутренние и внешние, "предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения международного характера"1.
Таким образом, сейчас международное частное право перестало быть исключительно коллизионным и содержит большой массив норм, которые носят унифицированный характер.
Как уже было отмечено, в последнее время международное частное право привлекает к себе внимание многих правоведов, которые высказывают свое мнение о предмете, методе и иных аспектах данной отрасли.
В своей статье "О природе международного частного права" С.Н. Лебедев исследует природу данной отрасли права и делает вывод о том, что международное частное право следует рассматривать как особую отрасль цивилистического по своему содержанию2.
Что касается предмета международного частного права, то большинство авторов склоняются к тому, что предметом являются отношения, имеющие международный характер, причем международно-частный характер в связи с присутствием "иностранного элемента" .
В настоящее время под международным частным правом понимается совокупность норм, регулирующих гражданско-правовые, семейные и трудовые отношения с участием иностранного элемента.
Для данной отрасли права свойственно наличие двух методов регулирования указанных отношений: коллизионного и материально-правового.
Как отмечает Г.К. Дмитриева, "Оба они направлены на преодоление коллизии права и особо зримо это проявляется в категории автономии воли, в конечном итоге, направленном на преодолении коллизии права"4.
Материально-правовой метод является наиболее совершенным, в связи с тем, что при его использовании происходит непосредственное применение материальной нормы. В свою очередь, коллизионный метод регулирует общественные отношения косвенным образом посредством выбора права, подлежащему применению в том или ином случае. Следует отметить, что данные методы непосредственным образом связаны между собой. Использование коллизионных норм невозможно без применения материальных норм. Так, судьи при разрешении дела применяет коллизионную норму отечественного права, а затем материальное право, к которому она отсылает.
Несмотря на большое количество конвенций, содержащих материальные нормы, унификация национального права не затрагивает все области общественных отношений, а содержание и применение международных договоров более сложны при применении, чем внутренне законодательство. Поэтому на первое место в регулировании частноправовых отношений с участием иностранного элемента выходит коллизионный метод.
Понятие, структура и виды судебного прецедента
Определение судебного прецедента. Развитие общественных отношений постоянно сопровождало человечество на всех этапах его существования. Эти отношения регулировались законом либо обычаем, которые не могли охватить собой многообразие развивающейся жизни.
Процесс создания закона является достаточно длительным, который, как правило, отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее постоянно растущие потребности. В случае оперативного урегулирования законодателем общественных отношений могут появиться негативные последствия такой деятельности, заключающиеся в неточной, расплывчатой формулировке законодательной нормы, вызванные отсутствием достаточных знаний о возникшем явлении.
Помимо этого, существование закона в языковой форме всегда несет в себе потенциал прецедента, ибо не одна языковая составляющая не способна идеально совместить реальность - общественные отношения - и право. Разночтение, недосказанность и несостыкованность закона и действительности обязательно станут уделом раздумий судей1.
Общественные отношения никогда не останавливаются в своем развитии, тогда как в деятельности законодателя неизбежны паузы и перерывы. Помимо этого, законодательство не может всего предвидеть и содержит в себе неизбежные пробелы. Так, возникающие вопросы права, которые не могут ждать решения их законодателем, в отдельных случаях разрешаются практикой. Решение, принятое в одном спорном случае, становится прецедентом для последующих однородных случаев. Таким образом, путем прецедентов создаются правовые нормы".
Во многих государствах существует правило, согласно которому суд не вправе отказываться от рассмотрения дела под предлогом неясности, неполноты и противоречия законов. В таких случаях суд, сталкиваясь с новыми, не урегулированными законодательством, жизненными отношениями, разрешает возникшие на основе этих отношений конфликты. Единожды решив дело, суд уже считает себя связанным своим решением. В других аналогичных случаях суд будет им руководствоваться. В итоге суд создает право судебного прецедента в дополнение к существующим нормам закона.
В итоге появление судебного прецедента продиктовано преодолением пробелов законодательства, когда необходимо разрешение спорного вопроса, соблюдая и защищая интересы обратившегося к нему сторон, а также урегулированием общественных отношений в случаях неточности, неполноты законодательной базы.
В правовой науке слово "источник" имеет несколько значений: литературное, формальное, историческое и юридическое. Как правило, источник права рассматривается в юридическом значении, под которым понимают "конкретные процедуры, формы и процессы, с помощью которых право приобретает свою реальность ". К таким источникам английского права относятся обычай, законодательство и прецедент, среди которых основным является прецедент.
Понятие прецедента содержится во многих трудах как зарубежных, так и российских правоведов.
Так, юридический прецедент характеризуется как "судебное или административное решение по конкретному юридическому делу, которому придается сила нормы права, и которым руководствуются при разрешении сходных дел"".
Более подробные дефиниции судебного прецедента даны в работах по сравнительному правоведению.
По мнению Мак Кормика и Саммерса: "Прецеденты - это более ранние решения, которым следуют суды при принятии последующих решений1".
В энциклопедическом справочнике "Правовые системы стран мира" под судебным прецедентом понимается "решение высших судов, имеющее обязательную силу для них самих и нижестоящих судов"".
В своей книге "Основные правовые системы современности" Р. Давид дает следующее определение судебного прецедента: "Судебный прецедент -это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательную силу3".
B.C. Нерсесянц считает, что "судебный прецедент - это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого решения всех аналогичных дел. Право применять решения, имеющие значение прецедента, имеют лишь высшие судебные инстанции4".
С. А. Иванов под судебным прецедентом понимает "однажды сформулированное судебное решение, которое используется как обязательный образец для решения всех последующих аналогичных дел2" .
Схожей точки зрения придерживается Э.Э. Понтович. В частности он пишет: "Судебный прецедент есть такая форма образования права, которая признание за правилом поведения свойства и значения правовой нормы связывает с тем, что правилом этим уже руководился данный или другой суд при решении дела6".
Анализ вышеприведенных определений показывает, что одни авторы акцентировали свое внимание на обязательности исполнения таких решений, другие на судебных инстанциях, чьи решения можно считать судебным прецедентом. Однако, полного определения, отражающего действительное положение данного источника права, ни в одной из работ не было дано.
Практически никто из правоведов в определении судебного прецедента, кроме А.Я. Сухарева, не указал на то обстоятельство, что он является результатом деятельности только высших судебных органов по рассмотрению конкретного дела. Родиной классического прецедентного права является Англия, где решения только двух высших судов - Палаты лордов и Апелляционного суда - признаются источниками права - судебными прецедентами. Исследуя английское право, М.Н. Марченко отмечает: "Говоря прецеденте как об источнике права и как о результате правотворческой деятельности судов, следует особо отметить, что речь идет о деятельности не всех судов, а только высших судов ".
Судебный прецедент подлежит обязательному применению в дальнейшем как судом, создавшим его, так и всеми нижестоящими судебными органами. Трудно согласиться с Р. Давидом, который утверждает, что "судебное решение по толкованию закона не имеет обязательной силы ".В этом случае речь идет об одной из разновидности судебного прецедента, целью которого является исключительно толкование действующей нормы права, а не создание новой. Ярким примером, подтверждающим вышеизложенное, является деятельность Верховного Суда США по толкованию Конституции.
Использование судебного прецедента в качестве источника в странах континентальной Европы
Общая характеристика судебного прецедента в странах континентальной Европы. Романо-германская правовая семья уходит своими корнями в римское право (I в. до н.э. - VI в. н.э.), которое распространилось далеко за пределы Римской империи вследствие ее активной внешней политики и торговой деятельности ее граждан. Римское право утратило свой универсальный характер после падения Римской империи. Таким образом, некогда единое римское право, постепенно начинает приобретать отличительные черты в зависимости от территории его действия. Итогом данного процесса стала трансформация римского права в национальное право, различное по своему содержанию в пределах континентальной Европы.
Романо-германскую правовую семью нередко называют семьей континентального права, поскольку она охватывает своим действием весь европейский континент, за исключением Ирландии и Англии.
Данная правовая семья действует в таких странах как Австрия, Германия, Бельгия, Голландия, Дания, Испания, Исландия, Италия, Люксембург, Монако, Норвегия, Швейцария, Португалия, Швеция, Финляндия. К этой семье возвращаются и страны восточной Европы (бывшие социалистические), среди которых, конечно же, необходимо выделить Россию.
Романо-германская правовая семья охватило своим влиянием и нспаноязычные государства Латинской Америки. Один из штатов США, а именно, Луизиана и канадская провинция Квебек имеют в основе своего права также эту правовую семью. Связано это с тем, что Луизиана в прошлом была французской колонией, а Квебек преимущественно заселен выходцами из Франции.
О влиянии романо-германской правовой семьи можно говорить и по отношению к ряду азиатских стран (например, Турции) и большинству стран Африки, которые ранее являлись колониями Испании, Франции, Португалии, Германии, Италии, Бельгии.
Основным источником в странах романо-германской правовой семьи является закон. Законодательные акты разрабатываются и принимаются высшим представительным органом государства. По мнению Н.И. Матузова: "Законодатель (орган государственной власти) ... должен осмыслить общественные отношения, обобщить социальную практику, типизировать повторяющиеся ситуации и сформулировать в нормативных актах общие модели прав и обязанностей для граждан и организаций1".
Среди законов первое место занимает Конституция, определяющая основы общественного и государственного строя, структуру и компетенцию государственных органов.
Далее в иерархии законодательных актов следуют кодексы, охватывающие своим регулированием целые отрасли права. Например, Гражданский кодекс является основой всего гражданского законодательства. Следует отметить, что основные принципы правовой отрасли закрепляются именно в Кодексе.
С начала XX века в большинстве странах континентальной системы права получило распространение делегированное законодательство. Правительство получило право издания нормативных актов (например, декрет законов во Франции), которые охватывают правовым регулированием вопросы, которые традиционно относятся к сфере действия законодательных органов. Последние на своих заседаниях утверждают большое количество законов, которые разработаны и приняты правительством1.
Прежде чем говорить о положении этого источника в романо-германской системе права, на мой взгляд, необходимо остановиться на соотношении таких понятий как "судебная практика" и "судебный прецедент".
Как отмечалось выше, судебный прецедент - это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.
Судебная практика как источник права имеет два смысловых значения: широкое и узкое.
В первом случае, более широком, судебная практика представляет собой деятельность всех судов входящих в судебную систему, которая связана с применением норм права и выработкой в процессе рассмотрения конкретных дел либо обобщений определенной категории дел общеобязательных правил поведения.
Общеизвестно настороженное отношение российской правовой доктрины к прецеденту. Однако наше восприятие роли прецедента основано во многом на не вполне корректном понимании современной эволюции континентальной и англосаксонской систем права в этих вопросах. Обе системы признают, что у судьи или арбитра есть определенная свобода по толкованию правовых норм. Однако это и не вседозволенность, т.к. в любой системе права недопустимы произвольные судебные решения, подрывающие правовую определённость и законные ожидания сторон спора.
Лучше всего современное отношение международного права к роли прецедента и доктрине stare decisis описал один американский исследователь, назвавший «когнитивным диссонансом». С одной стороны, превалирует точка зрения о том, что судебные решения должны использоваться лишь как вспомогательные средства для определения правовых норм. Этот подход основан на ст. 38 Статута Международного Суда (МС) ООН, который канонично воспринимается как перечень источников международного права. С другой стороны, становится все сложнее не замечать того, что современные международные суды не только применяют и толкуют право, но и создают новые нормы.
Система общего права следует правилу stare decisis (буквально - не трогай то, что уже ранее решено), которое подразумевает нормативную силу ранее вынесенных судами решений при рассмотрении аналогичных дел. Или, иначе, можно сказать, что судьи связаны рассуждениями решений, вынесенных ранее другими судами. До 1966 года это правило соблюдалось Палатой Лордов в Великобритании неукоснительно (правило London Tramways ). Однако в 1966 году произошёл знаменательный поворот: в своем знаменитом Practice Statement (judicial precedent ) Палата Лордов заявила, что «слишком жесткая приверженность прецеденту может влечь за собой несправедливое разрешение конкретного спора, а также ограничивать развитие права», и зарезервировала за собой право отойти от ранних решений в тех случаях, когда это необходимо.
В свою очередь континентальная система права, где традиционно судья воспринимался лишь как уста закона, применяя абстрактные нормы к конкретным обстоятельствам дела, также эволюционировала в сторону более мягкого подхода. Многим известна ст. 5 ГК Франции, которая запрещает судам создавать общие правила в конкретном решении. В этом запрете самым очевидным образом отражается порожденный французской революцией принцип разделения властей. Однако с течением времени и событий судебная практика во Франции начала играть все более важную роль: 90% французских судей следуют решениям вышестоящих судов из-за опасения отмены своего решения на стадии апелляции.
Кроме того, в странах континентальной системы права на верховные суды была возложена задача по созданию и развитию устойчивой и предсказуемой судебной практики, что ещё больше сблизило ее с системой общего права. Уместно привести в этом отношении слова одного из классиков современной компаративистики: «все знают, что суды континентальной системы права используют прецеденты, так же как все знают, что суды общей системы права выделяют решения, которым они не хотят следовать, и иногда отменяют ранее вынесенные решения» (G. Merryman: “The Civil Law Traditions” , 1985).
В международном правосудии ситуация с прецедентом начала меняться с 1990-х годов, и связано это с появлением судов новой волны, которые, в отличие от того же МС ООН, обладали обязательной юрисдикцией и доступом в суд частных лиц. При этом проблема прецедентной силы предыдущих судебных решений рассматривается в нескольких направлениях. Во-первых, это обязательность для самого суда вынесенных ранее собственных решений. Во-вторых, для тех международных судов, где есть апелляционная инстанция (Трибуналы по Югославии и по Руанде, ОРС ВТО, ЕСПЧ, Суд ЕС) или надзорное производство (Суд ЕС) - это вопрос о нормативности решений апелляционной или надзорной инстанции для нижестоящих судов (так называемый «вертикальный прецедент»). В-третьих, вопрос о прецедентной силе решений международных судов для всех иных международных судебных учреждений («горизонтальный прецедент»).
Каждый международный суд проблему прецедентной силы своих решений решал по-своему и с разной степенью успеха. В наиболее сложном положении оказался МС ООН, чья юрисдикция и, соответственно, востребованность целиком зависели от согласия исключительно государств (ни международные организации, ни, тем более, частные лица не могут быть сторонами спора в МС ООН). В Статуте Суда, а также в Статуте его предшественника (Постоянной палаты международного правосудия Лиги Наций (1922-1946)), судебным решениям отводится роль вспомогательных средств для определения подлежащих применению судом правовых норм. Это дополнено жестким указанием в ст. 59, согласно которой «решение Суда обязательно лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу». Очевидно, авторы обоих Статутов и государства не хотели давать судам право создавать правовые нормы, исключив применение для них доктрины stare decisis .
В этой ситуации МС ООН пришлось проявлять максимум осторожности, если не деликатности, чтобы выстроить свою собственную практику. Во многих своих решениях Суд открыто заявлял, что Суд не может подменять собой законодателя (Fisheries case , 1974, п. 53), а у него нет обязательств следовать ранее принятым решениям (Сontinental Shelf (Libya v Malta ) , 1984, п. 42). При этом Суд всегда исходит из своей обязанности следить за единством судебной практики, используя для этого ссылки на свои ранние решения как на устоявшуюся практику (established case law, jurisprudence constante ), одновременно подчеркивая свою готовность пересмотреть практику исходя из изменившихся условий. Примечательно в этой ситуации оставшееся незамеченным в отечественной литературе особое мнение российского судьи МС ООН В. Корецкого, вынесенное в 1966 году по делу South West Africa (Liberia v. South Africa) : «решение Суда является окончательным и обязательным не только для сторон, но и для самого Суда». На сегодня можно сказать, что решения МС ООН выступают как де-факто прецедент для Суда, но не для третьих государств или других международных судов.
ЕСПЧ сегодня исходит из того, что отход от устоявшейся практики будет оправдан, если речь идет о приведении судебного толкования Конвенции в соответствие сегодняшним потребностям общества (см. решение по делу Cossey ). А Апелляционная Палата Международного Трибунала по бывшей Югославии сформулировала свое понимание роли «вертикального прецедента» следующим образом: отход от устоявшейся практики возможен, когда есть убедительные причины в интересах правосудия принять иное решение. Это включает в себя случаи, когда очевидно, что предыдущее дело было неправильно разрешено вследствие неверного использования применимого права (решение Апелляционной палаты МТБЮ по делу Prosecutor v. Aleksovsk , para. 108).
В случае с ОРС ВТО ситуация осложнилась тем, что на первой инстанции споры должны были рассматриваться ad hoc третейскими группами, создаваемыми лишь для конкретного спора, а у постоянно действующего Апелляционного органа отсутствовала какая-либо возможность отправить дело на новое рассмотрение на первую инстанцию со своими указаниями. При этом Апелляционный орган был вынужден решать задачу создания устойчивой практики для обеспечения безопасности и предсказуемости международной торговой системы. В деле US - Stainless Steel Апелляционный орган, отменяя решение третейской группы, указал, что «за исключением случаев наличия убедительных причин (cogent reasons ), судебное учреждение должно разрешать схожие правовые вопросы схожим образом в последующих делах» (p.p. 160-162). «Убедительными причинами» Апелляционный Орган назвал упомянутые выше решения других международных судов, установив тем самым очень высокую планку, при которой допускается отход от устоявшейся практики.
Говоря о «горизонтальном прецеденте», то есть об использовании международными судами решений других органов международного правосудия, то нужно отметить, что на сегодня нет никакой жесткой обязанности для судов этого делать. Конечно, это резко увеличивает риск разного толкования одних и тех же вопросов, что самым негативным образом сказывалось бы на правовой определенности. Например, в отсутствие апелляционной инстанции инвестиционные трибуналы самым кардинальным образом разошлись во мнениях в отношении целого ряда ключевых положений инвестиционных договоров, начиная с понятия «инвестиции» для установления юрисдикции по спору и заканчивая зонтичной оговоркой и применением положений о режиме наибольшего благоприятствования при определении юрисдикции трибунала.
Конечно, международные суды смотрят за практикой друг друга в той степени, в которой это возможно. С каждым годом это становится все более затруднительно, т.к. на сегодня существует уже боле 15 тыс. различных решений международных судов и трибуналов. Естественно, это не идет ни в какое сравнение с 4 млн прецедентов в праве США, но все же цифра внушительная. Это приводит к тому, что среди судебных решений идет настоящий дарвиновский отбор для целей их использования другими международными судами. Дальнейшая жизнь решения за пределами конкретного спора зависит от многих факторов. Например, кем вынесено то или иное решение. Понятно, что решение МС ООН будет смотреться более авторитетно, чем, например, решение только что созданного регионального экономического суда. Многое зависит от убедительности аргументов и от языка, на котором изложено решение. К сожалению, реальность такова, что решения международных судов на русском языке вряд ли будут пользоваться популярностью среди других судов при отсутствии аутентичного перевода.
В заключение можно привести меткое замечание одного из авторов, который сказал, что международное право располагается где-то посередине между системой англосаксонской и континентальной системами права в части открытого признания роли прецедента. Прецедент в международном праве существует де-факто, однако, суды крайне редко используют слово «прецедент» и не признают в решениях, что они создают нормы международного права.
Такая ситуация полностью устраивает государства. Они молчаливо признают для себя и роль прецедента, и нормотворчество международных судов, но не хотят сделать это официально. Это означало бы отказ от принципа согласия государств на обязательность для них правовой нормы. Кроме того, государства хотят остаться основными создателями норм международного права, и последнее слово хотят оставить за собой (или им так хочется думать). Международные суды это понимают и принимают правила игры.
Во многих государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника МЧП играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право. Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов, имеющие правотворческий характер, т.е. формулирующие новые нормы права. Правотворческая роль судов заключается не в создании новых норм - правоприменитель не имеет законотворческих полномочий и не может "творить" право. Суды выявляют действующее (позитивное) право и формулируют его как систему юридически обязательных предписаний.
Правотворческая деятельность судов зависит от судейского усмотрения, которое имеет решающее значение при выявлении сложившихся правил поведения, признанных общественным сознанием в качестве обязательных. Судейское усмотрение играет решающую роль не только при выявлении права, но и в его толковании, определении и применении. Принцип свободы судейского усмотрения - один из основных принципов судопроизводства. В МЧП этот принцип имеет особое значение: восполнение пробелов правового регулирования, квалификация права, установление "подразумеваемой" воли сторон, определение закона "существа отношения", установление критериев наиболее тесной связи - прямая обязанность судов.
Судебный прецедент - это решение вышестоящего суда, имеющее решающее значение для нижестоящих судов при рассмотрении ими аналогичных дел в дальнейшем. Решение суда не становится прецедентом автоматически; оно должно получить этот статус в установленном законом порядке. Особенности судебного прецедента как источника права:
- - перед судом изначально стоит только юридическая проблема - разрешить "спор о праве";
- - любое судебное дело заранее предполагает несколько вариантов решения. По всем правовым вопросам между юристами существуют разногласия; одно и то же дело может быть разрешено по-разному, в зависимости от того, какой суд будет его рассматривать;
- - прецедент формулируется в виде единичного казуса, а не общего правила. Если судебное решение не служит образцом для рассмотрения аналогичных дел, его нельзя считать прецедентом;
- - прецедент не является нормой права stricto sensu, поскольку его применение зависит от усмотрения субъекта применения.
Английская судебная практика изначально развивалась по принципу "дела, основанные на сходных фактах, должны разрешаться сходным образом". Английские судьи использовали критерии, выработанные римским правом - "разумный человек", "добрый, заботливый хозяин", "справедливый отец семейства", "последствия, которые можно было предвидеть на разумных основаниях". С 1282 г. в Англии ежегодно публикуются сборники судебных решений, производится систематизация прецедентов. Современная система опубликования прецедентов действует с 1865 г. Прецеденты имеют различную силу в зависимости от уровня суда. Обязательные прецеденты создают только решения, исходящие от "высоких" судов - Верховного суда и Палаты лордов. Решения других судов не создают обязательного прецедента.
Принцип прецедента действует по вертикали. Решения вышестоящих судов обязательны для нижестоящих, но не связывают вышестоящие. Доктрина прецедента основана на "принципе принципа" права (деклараторная теория права) - судьи не творят право, а только толкуют и "открывают" его, т.е. судебное решение фиксирует право. Правила судебного прецедента:
- 1) решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;
- 2) решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;
- 3) решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют значение и используются как руководство отделениями Высокого суда и Судом Короны.
От судебного решения прецедент отличается тем, что имеет свойство образца при разрешении более поздних дел. Это свойство прецедента в английской правовой теории обозначается понятием stare decisis ("по умолчанию" прецеденту нужно следовать, если нет аргументов против).
Любой прецедент содержит ratio decidendi и obiter dictum. Ratio decidendi - это обоснование, признанное судом, рассматривающим новое дело с использованием прецедента; особый элемент (сущность решения). Obiter dictum также представляет собой часть решения суда (замечания суда по вопросам, которые непосредственно не входят в предмет судебного решения). Эта часть решения имеет дополнительный, аргументирующий, необязательный характер.
Американское законодательство (и федеральное, и штатов) кодифицировано в большей степени, чем английское. Например, в сфере внедоговорных обязательств действуют Второй свод деликтного права (1932) и Единообразный закон о взаимной вине (1977). Но и при наличии законодательного регулирования изменения в судебную практику по деликтам вносятся посредством прецедентов: институт встречной вины в штате Иллинойс введен решениями по делам Kravens v. Algonquin Township, 1973 и Alvis v. Ribar, 1981. В коллизионном праве США прецедент играет решающую роль.
Объем судебных прецедентов английского права настолько велик, что это усложняет и замедляет судебную процедуру. В современной судебной практике Великобритании господствует узаконенная тенденция ограничения количества прецедентов. Суды стремятся принимать решения, основанные на презумпции "отыскания закона, свойственного данному договору", т.е. строго на данных, конкретных фактических обстоятельствах, которые не могут быть применены при решении аналогичных дел в дальнейшем. Во всех государствах общего права повышается роль "писаного" права, идет интенсивный процесс кодификации законодательства.
Зеркальные процессы происходят в странах романо-германской правовой системы. Согласно господствующей теории только законодательство считается юридическим источником МЧП в большинстве европейских стран. На практике самые важные судебные решения играют в этой отрасли права определяющую роль: в ст. 1 ГК Швейцарии указано: "При отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем". Очень важным источником МЧП Китая являются Руководящие указания Верховного народного суда КНР по вопросам гражданского права.
В государствах "цивильного права" прецедент имеет особое значение для правоприменения, восполнения пробелов, толкования закона. Наиболее яркий пример - развитие французского коллизионного права. В Кодексе Наполеона 1804 г. изначально содержались только односторонние коллизионные нормы, устанавливавшие пределы действия французского права. Современное право Франции располагает разветвленной системой двусторонних коллизионных привязок, разработанных судебными органами путем интерпретации норм ФГК. Многие французские ученые, анализируя судебную практику в системе источников права, подчеркивают, что французское гражданское право почти незаметно перестает быть писаным правом, трансформируясь в общее.
В настоящее время действует региональная система прецедентного права - европейское прецедентное право, сложившееся в рамках Европейского Союза и выработанное Судом ЕС. Все решения этого Суда обязательны для государств - членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и имеют характер прецедента. Судебные органы стран - членов ЕС не вправе принимать решения, противоречащие решениям Суда, которые имеют решающее значение и должны применяться по аналогии. При этом необходимо отметить, что правотворческие функции Суда ЕС expressis verbis (лат. - прямо выраженным образом) в нормативных документах ЕС не закрепляются, однако на практике Суд является не только правоприменительным, но и правотворческим органом.
Суд ЕС последовательно проводит в жизнь собственные решения, ссылается на свои предыдущие суждения для выработки новых правовых позиций, формулирует новые принципы "права Сообщества". Решения Суда - это судебные решения по вопросам права. В европейской доктрине господствует концепция, что прецедентное право, созданное Судом, - самостоятельный компонент права ЕС, на котором основываются решения национальных органов судебной власти. Суд ЕС играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.
Одной из причин замены Римской конвенции ЕС Регламентом Рим I стала необходимость создать единообразную судебную практику (прецедентное право) на основе решений Суда ЕС. Суд ЕС дает нормативное толкование регламентов ЕС, в том числе по искам Европейской комиссии к государствам-членам, нарушающим правила регламентов, и по запросам национальных судов. В случае Римской конвенции создание такого прецедентного права оказалось невозможным, поскольку Суд ЕС не получил полномочий по ее толкованию (соответствующие протоколы к Конвенции не были своевременно ратифицированы всеми государствами-членами).
В 2002 г. в ВАС РФ обсуждалась проблема прецедента как источника российского гражданского права. В. Ф. Яковлев (в то время - Председатель ВАС РФ) заявил, что прецедент как "устойчивое право-положение, созданное судами" является источником права в России и "фактически возведено в ранг закона". В качестве примера существования прецедента в России приводятся два вида судебных актов: решения КС РФ и постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ.
Постановления КС РФ обязывают всех правоприменителей действовать в соответствии с правовыми позициями. Они лежат в основе выводов Суда о соответствии тех или иных правовых норм Конституции РФ. Источником таких позиций являются решения Суда; обязательные правовые позиции могут содержаться в любых постановлениях и определениях. Акты КС РФ по юридической силе стоят выше актов парламента и президента; его правовые позиции приобретают характер конституционно-правовых норм; решения КС РФ о толковании конституционных норм становятся частью Конституции РФ3.
Официально в современной России судебный прецедент не признается источником права, хотя фактически система судебного прецедента давно сложилась. При вынесении решений судьи стараются придерживаться рекомендаций высших судебных органов, учитывать причины отмены ранее вынесенных решений. Российская система прецедента основана на административной субординации, "уважении к высшим судебным инстанциям". В отечественной доктрине высказывается мнение, что для судебного прецедента "необходимо отыскать должное место" в системе источников российского права, аналогично тому, как это случилось с торговыми обычаями, применение которых санкционировано в ГК РФ и КТМ РФ4.
Судебная практика - институт континентального права, не совпадающий с прецедентным правом англо-саксонской системы. В прецедентном праве каждое судебное решение имеет потенциально значение для правоприменения. Судебная практика отражает объективные тенденции реализации права и представляет собой часть национального правопорядка. Это обобщение судебной деятельности, результат толкования и применения законодательства, самостоятельная форма существования правовых норм. Судебная практика - это совокупность судебных решений, в которых выражены правовые мнения судей по конкретным вопросам. В процессе деятельности судов уточняются старые и фиксируются новые нормы права. "Создание общеобязательных правил поведения - свойство, генетически присущее судебной власти".
В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально-юридически не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход противоречит сложившейся практике. Примеры судебных актов, содержащих нормативные предписания:
- - решения КС РФ. Постановления КС РФ - это прецеденты конституционного правосудия2. Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" устанавливает, что решение данного Суда окончательно, не подлежит обжалованию, вступает в силу немедленно, действует непосредственно, не требует подтверждения другими органами и должностными лицами. Закон прямо санкционирует, что решения КС РФ имеют характер прецедентов;
- - нормативное толкование Пленумов ВС РФ и ВАС РФ;
- - решения судов общей юрисдикции, отменяющие нормативные акты субъектов РФ в случае их противоречия федеральному законодательству;
- - решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих оценочные понятия;
- - решения Европейского Суда по правам человека.
Конституция РФ (ст. 126, 127) наделяет ВС РФ и ВАС РФ правом давать разъяснения по вопросам судебной практики. Решения судов и арбитражей, формулируемые в общей форме в постановлениях их высших органов, представляют собой источник права. Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ наделены общеобязательной силой. Обобщения судебной практики, сформулированные в постановлениях высших судебных органов РФ, являются обязательными для применения в нижестоящих судах. Решение, игнорирующее установленное Пленумом правило, может быть отменено вышестоящим судом.
Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ по вопросам судебной практики нельзя считать прецедентами. Эти акты не являются судебными решениями, не могут быть обжалованы в судебном порядке, их обязательный характер прямо предусмотрен законом. Прецедент по определению не может представлять собой институт, закрепленный в законе.
В действительности российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика официально признана источником права. Роль судебной и арбитражной практики как самостоятельного источника МЧП отмечается в работах современных российских ученых.
