Альтернативное разрешение споров. Особенности, преимущества и недостатки альтернативного разрешения споров

Ставшее почти традиционным выражение «альтернативное разрешение споров» (АРС) является буквальным переводом термина «alternativedispute resolution» (ADR). Следует при этом отметить, что аббревиатура ADR теперь уже не всегда означает именно «альтернативное» разрешение споров: в начале 2000-х гг. стало использоваться понятие «appropriate dispute resolution», что можно перевести как «правильное» разрешение споров, или, чтобы не менять аббревиатуру на русском языке, − «адекватное».

Так что же включает в себя это понятие, у которого в нашей стране за последние полтора десятилетия появилось столь много приверженцев, а также немало оппонентов?

Несмотря на то что термин «АРС» широко используется и уже практически не требует специальных пояснений в юридической профессиональной среде, его обычно употребляют применительно к практике зарубежных стран, прежде всего США и Канады. В российской же практике этот термин пока не устоялся в самостоятельном качестве, принято говорить лишь об отдельных правовых институтах, входящих в это данное понятие − третейское разбирательство, посредничество, претензионный прядок разрешения споров и пр.

Тем не менее, мы будем исходить из того, что АРС представляет собой внесудебное разрешение правовых споров (вытекающих прежде всего из гражданских правоотношений) с использованием специальных процедур.

В России АРС в качестве отдельного понятия возникло в середине 1990-х гг. в связи с началом активной деятельности международных и иностранных организаций, прежде всего некоммерческих. При осуществлениитакими организациями проектов, направленных на реформирование российской судебной системы, АРС позиционировалось как обязательная составляющая или даже отдельное направление. Так, например, АРС в качестве отдельного направления в рамках компонента «судебная реформа» было включено в проект «Правовая реформа», осуществлявшегося в РФ в 1996–2004 гг. при финансовой поддержке Всемирного банка реконструкции и развития.

Аналогичные по содержанию и направлению (хотя и менее масштабные) проекты в разное время были реализованы в России при участии следующих организаций: Американская ассоциация адвокатов, Агентство США по международному развитию, Канадское агентство по международному развитию, Еврокомиссия, Фонд «Открытое общество» (Фонд Сороса), Российско-американское судейское партнерство, Министерство юстиции Швеции, фирма British-American Tobacco, Европейский деловой клуб и др.

В результате реализации таких проектов традиционные для России третейские суды, включая международный коммерческий арбитраж, вошли в собирательное понятие АРС и приобрели «заграничных родственников» в виде различного рода примирительных и иных процедур.

В настоящей работе мы постараемся дать характеристику каждому из основных видов АРС, а также сформулировать основные спорные вопросы, связные с этим своеобразным институтом.

Международный коммерческий арбитраж

Деятельность международных коммерческих арбитражей в России в настоящее время регулируется Законом Российской Федерации «О международном коммерческом арбитраже» от 7 июля 1993 г. За основу указанного закона принят почти не измененный текст разработанного Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и одобренного Генеральной Ассамблеей ООН (Резолюция № 40/72 от 11 декабря) Типового закона «О международном коммерческом арбитраже».

Следует отметить, что и до принятия этого закона в России (а еще ранее – в СССР) действовали третейские суды, осуществлявшие функции международного коммерческого арбитража: Внешнеторговая арбитражная комиссия ВТАК; с 1988 г. – Международный коммерческий арбитражный суд) и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (с 1991 г. − при Торгово-промышленной палате Российской Федерации). При этом до 1993 г. (в течение более 60 лет) существовало законодательное ограничение на осуществление международного коммерческого арбитража исключительно указанными организациями.

В настоящее время функции международного коммерческого арбитража (МКА) могут выполнять (и выполняют на практике) и иные постоянно действующие третейские суды, руководствующиеся названным законом. Допускается и международный коммерческий арбитраж ad hoc.

Рассматриваемый вид третейского суда является наиболее распространенным, так как практически все внешнеторговые контракты имеют арбитражную оговорку. Очевидно, что это действительно самый удобный для сторон способ разрешения внешнеторговых споров − по следующим причинам:

обычные судебные процедуры в таких случаях чрезвычайно громоздки и занимают много времени (рассмотрение споров с участием иностраннойстороны и особенно исполнение решений по таким делам требуют применения специальных процедур в государствах каждой из сторон спора, что может занять несколько лет);

разрешение споров, традиционно передаваемых на рассмотрение МКА, часто требует от судьи (арбитра) специальных знаний, а постоянно действующие институты, в том числе российские, пользуются большим авторитетом и имеют списки арбитров, куда входят ведущие специалисты в различных областях из разных стран;

рассмотрение спора в рамках обычной судебной процедуры требует значительных издержек (перевод документов, необходимость присутствия переводчика на заседаниях, неоднократные международные поездки представителей сторон и пр.), в то время как в МКА спор может рассматриваться на языке договора, а само рассмотрение, как правило, происходит в течение одного заседания и только в одной инстанции;

вся процедура разрешения спора конфиденциальна.

Следует также отметить, что благоприятный климат функционирования МКА в Российской Федерации обеспечивается ее участием, как правопреемника СССР, в Нью-Йоркской конвенции от 10 июня 1958 г. “О признании и исполнении иностранных арбитражных решений”, которая в силу статьи 15 Конституции РФ является частью российской правовой системы; а также в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже (Женева, 1961).

Арбитражными судами России ежегодно рассматривается более 50 дел о признании и исполнении решений иностранных арбитражей.

Исполнение решений российских МКА также гарантировано законом, что является одним из существенных факторов, обеспечивающих устойчивый «спрос» на рассматриваемый вид АРС.

Необходимо, кроме того, отметить, что многие из перечисленных особенностей деятельности МКА в России практически исключают злоупотребления в его использовании, т.е. применение МКА целях иных, нежели действительное разрешение спора сторон, практически не имеет места.

Таким образом, можно сделать вывод, что МКА давно и прочно внедрился в российскую практику, и его положение вряд ли существенно изменится в будущем.

Третейский суд для разрешения «внутренних» споров

В 90-е годы наблюдался бурный рост количества третейских судов (ТС), − они возникали при многочисленных торговых биржах. Однако такие третейские суды были узкоспециализированными и рассматривали только биржевые споры.

Принятие 24 июня 1992 г. Временного положения о разрешении экономических споров третейским судом явилось важным шагом в развитии третейского разбирательства: был заложен фундамент его дальнейшего регулирования. После этого третейские суды стали появляться десятками и сотнями, при этом почти все они были универсальной компетенции. Большинство ТС создавалось в сфере действия торгово-промышленной палаты, а также юридическими фирмами.

Объединения предпринимателей создавали третейские суды не столь часто, как можно было бы ожидать, принимая во внимание специфику этого вида АРС, но это, вероятно, объясняется тем, что как минимум до середины 1990-х гг. в России еще не было сформировавшегося частного предпринимательства, которое нуждалось бы в специальном институте по разрешению споров в той или иной отрасли экономики, отличном от государственного суда.

Нормативно урегулированная простота создания третейского суда, равно как и очевидные преимущества такого способа разрешения экономических споров, приводила к возникновению большого числа ТС (около 250 только за первые 5 лет действия Временного положения). Однако большинство третейских судов или вообще не начали работать, или фактически перестали существовать, рассмотрев несколько дел, переданных в суд своими же учредителями. Не исключено, что именно это обстоятельство привело к существенному сокращению количества реально действующих ТС, так как потеря доверия в таких условиях была неизбежна. Хотя по своей природе третейский суд и должен быть независим, споры учредителей ТС со своими контрагентами получили значительное распространение.

На сегодняшний день лишь немногие третейские суды, учрежденные отдельными юридическими лицами, обеспечивают действительно беспристрастное третейское разбирательство за счет выстраивания правильной процедуры, то есть стали именно судами. Наиболее яркие примеры − это третейские суды РАО «ЕЭС» и «Газпрома».

Интересно, что именно ТС этих организаций-монополистов пользуются заслуженным авторитетом. Данный факт может свидетельствовать о том, что для таких организаций третейский суд стал действенным альтернативным механизмом разрешения экономических споров. Нельзя в этой связи не вспомнить широко бытующее мнение, что такие монопольные организации, находящиеся, по сути, в государственной собственности, являются «государством в государстве» с соответствующей инфраструктурой, в том числе, как видим, со своей «корпоративной судебной властью».

Основой нормативной базы для создания и деятельности третейских судов является Федеральный закон «О третейских судах в Российской Федерации», принятый в 2002 г. С принятием указанного закона стало возможным передавать на рассмотрение третейских судов любые споры, вытекающие из гражданских правоотношений, если федеральным законом не предусмотрено иное. Таким образом, можно констатировать, что к 2002 г. вся сфера третейского разбирательства споров («внешние» и «внутренние» споры) получила законодательное регулирование.

На сегодняшний момент можно говорить, что период бурного развития третейских судов закончился.

Согласно всероссийской переписи третейских судов, проведенной журналом «Третейский суд», в настоящее время действуют около 200 третейских судов (столько ТС приняли участие в переписи, из чего можно сделать вывод, что эти суды как минимум реально существуют и рассматривают споры).

Анализ результатов проведенной переписи позволяет сделать несколько выводов:

несмотря на то что третейские суды есть почти везде на территории России, можно определенно утверждать, что они сконцентрированы преимущественно в столицах субъектов РФ;

«плотность» распространения третейских судов также различна. Можно выделить несколько регионов, где третейское разбирательство наиболее развито: Москва, Санкт-Петербург, Северный Кавказ, Новосибирск. Если исключить из этого перечня Москву и Санкт-Петербург, которые в силу своего статуса не могут являться показательным примером при рассмотрении вообще каких-либо явлений, обращает на себя внимание тот факт, что наибольшее количество третейских судов зарегистрировано и действует там, где живут и работают приверженцы и энтузиасты третейского разбирательства. При этом сложно сделать однозначный вывод, что из этих двух фактов является причиной, а что – следствием.

Деятельность существующих третейских судов является великолепным примером именно «альтернативного» − по отношению к государственному суду − разрешения споров. Анализ обращений в третейский суд и использования этого вида АРС может не только продемонстрировать его преимущества, но и стать иллюстрацией того факта, что участники рынка не столько реализуют право и исполняют закон, сколько приспосабливаются к существующей системе.

Ниже описано лишь несколько примеров использования ТС хотя и вполне законного, однако явно не преследующего той цели, ради которой, по мысли законодателя, создаются и действуют ТС.

Документальное закрепление передачи имущества от одной организации другой. Иногда оформление такой сделки просто договором не всегда «удобно» ввиду внимания к ней контролирующих органов, акционеров, кредиторов и т.д. Совсем иное дело, если для постороннего наблюдателя все будет выглядеть как принудительное («через суд») обращение взыскания на имущество или передача его в ходе судебного процесса по иным основаниям (например, по мировому соглашению).

Закрепление в решении суда определенных фактов. Несмотря на то что установленные решением третейского суда факты и не являются преюдициальными в полном смысле слова (практика арбитражных судов по этому вопросу противоречива), тем не менее дальнейшее доказывание значительно облегчается. Решение в этом случае играет роль концентрированного выражения доказательств. Кроме того, оно позволяет зафиксировать позиции сторон, что не дает им возможности изменить свою позицию в будущем.

Утверждение мирового соглашения на условиях, которые фактически были согласованы сторонами еще до обращения в третейский суд, то есть официальное закрепление неформальных договоренностей. Этот способ весьма привлекателен для сторон, так как, в отличие от фиксации этих же соглашений обычной сделкой, в данном случае решение имеет большую юридическую силу (что весьма важно также и в отношениях с государственными органами), а также создается возможность более быстрого реагирования в случае нарушения условий достигнутого соглашения (получение исполнительного листа без повторного судебного разбирательства). Кроме того, отношения сторон, предшествующие достигнутому соглашению, прекращаются, и возврат к ним невозможен в силу процессуальной невозможности обратиться в суд с тем же иском, что гарантирует неиспользование сторонами отдельных доказательств «против» друг друга.

Существует также несколько «налоговых схем», позволяющих путем обращения в третейский суд, или, что точнее, посредством получения его решения, снижать налоговые затраты. Самая распространенная среди этих схем – обращение в третейский суд при отсутствии действительного спора сторон с целью уменьшения налогооблагаемой прибыли организации, поскольку решение о взыскании или мировое соглашение − это присуждение (признание) штрафа, уменьшающего налог на прибыль. Оспорить эти обстоятельства при наличии решения суда, пусть даже и третейского, налоговым органам весьма затруднительно, так как возможно различное толкование соответствующих положений Налогового кодекса.

Обращение в третейский суд по спорам об убытках и штрафах может преследовать цель не только налоговую, но гражданско-правовую, а именно фиксацию убытков целях облегчения доказывания при предъявлении регрессного иска: при наличии решения суда, зафиксировавшего фактические обстоятельства возникновения и размер убытков, гораздо легче обосновать их реальность в дальнейшем судебном процессе, в том числе и в государственном суде.

Еще одна возможная цель обращения в третейский суд − не реальное взыскание долга, а списание безнадежного долга для "вычищения" баланса, что может быть необходимо для подтверждения финансовой устойчивости и качества управления организацией (например, для получения банковских кредитов), а также для уменьшения налогооблагаемой базы. Обращение в третейский суд позволяет в более короткий срок получить исполнительный лист на взыскание задолженности и тем самым существенно уменьшить срок списания долга как безнадежного, с отнесением его на финансовый результат.

Не так давно была распространена такая категория дел, как иски о признании права собственности, в том числе на недвижимое имущество. Цель обращения в третейский суд в подобных случаях − установить право собственности за определенными лицами. При этом такое обращение происходило в отсутствие реального спора, однако при наличии ситуации, по формальным признакам относящейся к компетенции третейского суда. Решениями ТС за одной из сторон признавалось право собственности. Во многих субъектах Федерации органы, регистрирующие сделки с недвижимостью, воспринимали решения третейских судов как основание для регистрации прав на недвижимое имущество, основываясь на положениях ст. 28 закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Следует отметить, что в настоящее время обращения в третейские суды для получения таких решений прекратились, так как государственные суды исходят из того, что решение третейского суда не является основанием для регистрации прав на недвижимость.

Существовали и существуют и иные «схемы» использования третейского суда. Можно вспомнить, например, многочисленные обращения в третейские суды непосредственно после финансового кризиса 1998 г., когда ТС защищали участников валютного рынка и рынка ценных бумаг по так называемым форвардным и фьючерсным сделкам, в то время как государственные суды отказывали в удовлетворении аналогичных исков.

При этом стоит отметить, что решения, вынесенные третейскими судами во всех перечисленных случаях, являются законными и обоснованными. По всем формальным критериям они полностью соответствуют нормам материального права, вынесены с соблюдением соответствующих процессуальных норм.

Чем объясняется такое использование третейских судов, и можно ли оценить приведенные примеры как негативные?

С одной стороны, предприниматели получили возможность достичь своих целей в упрощенном порядке, что повысило интерес к третейскому разбирательству, но, с другой стороны, именно это обстоятельство зачастую приводит к тому, что обращение в третейский суд воспринимается предпринимателями не как способ объективного профессионального разрешения спора, а всего лишь как уловка для получения нужного решения.

Представляется, что детальный анализ и постоянный мониторинг такого «пограничного» использования ТС может быть весьма интересен и, возможно, может послужить как дополнительный источник информации, следующим целям:

оценка действительных потребностей участников рынка с учетом изменений законодательства (например, предметный мониторинг обращений в третейские суды в связи с принятием новых нормативных актов, в том числе подзаконных);

оценка недостатков судебной практики с иной точки зрения, нежели оценка вышестоящих судов. Возможно, такой анализ позволит оценить судебную практику с точки зрения хозяйствующих субъектов (например, мониторинг судебной практики по вопросам выдачи исполнительных листов на решения третейских судов по отдельным категориям споров; одновременно, если возможно, – мониторинг добровольного исполнения решений третейских судов по таким категориям);

выявление «разрыва» между ожиданиями государства от судебной системы, уровнем подтверждения таких ожиданий (судебная статистика, подтверждающая следование судебной практики определенным курсом) и фактической ситуацией − если предположить, что существенная часть споров через третейские суды «уходит на самотек». Анализ может позволить выявить степень такого разрыва и его зависимость от конкретных обстоятельств в конкретные промежутки времени (например, «измерить» зависимость судебной системы и реакцию рынка на те или иные процессы).

В заключение данного раздела следует отметить, что тенденция развития «внутренних» третейских судов в настоящее время определилась – на разрешение ТС передается достаточно много дел, уже существуют авторитетные третейские суды, деятельность которых, скорее всего, продолжится в дальнейшем. Арбитражные суды выдают около 1300 исполнительных листов на решения ТС ежегодно, около 300 решений ТС ежегодно обжалуется в арбитражных судах.

Однако третейские суды не стали и, вероятно, в ближайшее время не станут серьезным «конкурентом» государственным судам, то есть передача споров на их разрешение не разгрузит ощутимо судебную систему. Полагаем, что причина этого кроется в том же, что обеспечивает успех «корпоративным» третейским судам РАО «ЕЭС» и «Газпрома».

Примирительные процедуры, в том числе с участием посредника (медиатора)

В литературе часто упоминаются понятия примирительных процедур, а также посредничества (медиации). Практическое использование таких процедур в России никогда не исследовалось, однако существует большое количество статей, книг и даже учебников, посвященных примирению сторон и посредничеству.

За последние 10 лет в России несколько десятков человек прошли обучение в качестве посредников. Такие обучающие программы, как правило, являлись частью проектов иностранных и международных организаций, о которых уже упоминалось выше. При этом заключением мирового соглашения заканчивается не более 2% всех дел, рассматриваемых в арбитражных судах (или 6 − 7% от общего числа споров, вытекающих из гражданских правоотношений).

В связи с отсутствием официальной информации об использовании посредничества и о практических трудностях, которые испытывают участники таких процедур, мы остановимся на теоретических аспектах использования примирительных процедур.

Под примирительными процедурами обычно понимаются такие формы АРС, которые направлены на взаимоприемлемое урегулирование и разрешение возникшего спора на основе добровольного волеизъявления сторон.

Основные черты примирительных процедур:

последние направлены на мирное (добровольное) урегулирование спора, когда стороны и иные участники спора осуществляют действия по поиску взаимоприемлемых решений. Урегулирование спора при использовании примирительных процедур достигается, как правило, путем взаимных уступок (в том числе в форме мирового соглашения);

они возможны только при добровольном волеизъявлении сторон. При использовании примирительной процедуры никто, кроме сторон, не может санкционировать окончание разрешения спора.

Нормативно такие процедуры в настоящее время урегулированы в АПК РФ, который содержит ссылки на возможность использования сторонами примирительных процедур.

В части 2 статьи 138 АПК «Примирение сторон» установлено, что стороны могут урегулировать спор, заключив мировое соглашение или используя другие примирительные процедуры, если это не противоречит федеральному закону. Это означает, что стороны арбитражного процесса вправе разрешить спор либо путем заключения мирового соглашения, либо используя иные примирительные процедуры. Таким образом, с точки зрения процесса примирение сторон не рассматривается только как заключение сторонами мирового соглашения.

Согласно статье 139 АПК «Заключение мирового соглашения» стороны могут заключить мировое соглашение по любому делу, если иное не предусмотрено АПК и иным федеральным законом, на любой стадии арбитражного процесса, а также и при исполнении судебного акта, но при этом оно не может нарушать права и законные интересы других лиц и противоречить закону. Мировое соглашение может быть утверждено арбитражным судом на основе исследованных им доказательств и применимой нормы закона. Права и обязанности сторон мирового соглашения возникают лишь после его утверждения судом. Утверждение мирового соглашения является основанием для прекращения производства по делу (ч. 2 ст. 150 АПК).

Принцип диспозитивности арбитражного судопроизводства, т.е. возможность сторон в полном объеме распоряжаться своими правами, включает также право истца на отказ от иска, а ответчика − на признание иска. Таким образом, в результате примирения стороны могут не только заключить мировое соглашение, истец может также отказаться от иска, а ответчик признать иск (ст. 49 АПК). Кроме того, не исключаются и другие варианты оформления результата примирительных процедур в процессуальной форме (например, частичный отказ от заявленных исковых требований или их частичное признание, оформление соглашения по фактическим обстоятельствам дела и т.п.).

Отдельно можно выделить такой вид примирительных процедур, как посредничество (медиация). В настоящее время в Государственную Думу внесен законопроект «О примирительной процедуре с участием посредника (медиации)». Указанный законопроект был разработан рабочей группой Торгово-промышленной палаты РФ, получил принципиальное одобрение Комиссии по вопросам конкурентоспособности, экономического развития и предпринимательства Общественной палаты РФ. Законопроект получил в целом положительное заключение экспертов Совета Европы.

Не подвергая сомнению тот факт, что разработчики законопроекта стремились устранить препятствия, которые, по их мнению, стоят на пути развития АРС в России, хотелось бы обратить внимание на то, что в случае принятия предложенного закона развитие АРС скорее затормозится, нежели ускорится. Например, законопроект предусматривает в отдельных случаях возможность принудительного исполнения соглашения об урегулировании спора, в то время как в настоящее время (в отсутствие специального регулирования) такие соглашения имеют силу договора и исполняются соответствующим образом (по общим правилам ГК РФ). Иные положения законопроекта, не носящие столь «драконовского» характера, не создают практически никаких новых норм по сравнению с уже существующими в действующем законодательстве.

Тем не менее указанный закон вполне может быть принят (возможно, даже с внесением поправок, исключающих положения о принудительном исполнении), так как это способно принести серьезные политические очки различным партиям накануне выборов − как уже было с законами о «бесплатных входящих звонках» (который не удешевил мобильную связь), о создании «игорных зон» (который оставил крупные казино в больших городах) и пр.

Иные виды АРС

Помимо уже упомянутых выше видов АРС, которые можно назвать традиционными, в мировой практике существует множество иных процедур урегулирования правовых споров; по некоторым оценкам, их количество приближается к 30. К ним относятся процедуры с участием и без участия третьих лиц, кроме того, некоторые виды АРС предполагают рассмотрение спора государственным или третейским судом в качестве одной из стадий разрешения спора. В качестве примеров можно привести следующие виды АРС: переговоры; переговоры с участием посредника (facilitated negotiation, или facilitation); доарбитражное производство; независимое заключение эксперта (expert determination); мини-процесс (mini-trial); примирительное производство (conciliation); частный суд (private judging); «суд со множеством дверей» (multi-door courthouse); арбитраж-посредничество (arb-med), посредничество-арбитраж (med-arb), судебные конференции (settlement conference); переговоры с помощью компьютерных программ и т.п.

Возможность использования таких процедур вызывает энтузиазм представителей судебной системы, так как примеры зарубежных стран, прежде всего США, доказывают, что использование АРС при определенных обстоятельствах может существенно разгрузить суды.

Приведем, например, выдержки из доклада председателя Арбитражного суда Челябинской области В.И. Коротенко на одной из пресс-конференций, посвященных развитию альтернативных способов урегулирования экономических споров:

«Практика зарубежных стран показывает, что применение АРС по делам с несложным правовым составом и небольшой стоимостью иска позволяет разгрузить государственные суды на 80 − 85%, а по сложным делам процедуры АРС позволяют выявить основные спорные моменты в правоотношении, которые являются фактически подготовленными для их быстрого разрешения в государственном суде.

Применение АРС устраняет первоначальный, негативный настрой сторон на несправедливое разрешение конфликта в пользу одной из сторон, поскольку в рассмотрении спора участвуют сами стороны, которые путем взаимных уступок определяют конечный результат.

В Англии, Австралии, Бельгии, Германии, Греции, США в установленных случаях суды уполномочены предписывать использование сторонами АРС. Критерием предписания, как правило, является цена иска, например в США − менее 50 тыс. долл.

В случае отказа от предписанного обращения к АРС к стороне могут быть применены санкции в форме компенсации судебных расходов.

Рассмотрение споров с использованием процедур АРС осуществляется с обязательным жестким контролем со стороны государства, поскольку такие процедуры связаны непосредственно с судебным разбирательством. В связи с чем часть АРС имеет государственное финансирование и осуществляется в рамках государственных целевых программ. Например, в Канаде служба по разрешению споров при Министерстве юстиции осваивает государственные средства, выделяемые на процедуры АРС.

Применение процедур АРС во многих странах урегулировано законодательно. Например, нормы об АРС содержатся: в США − в федеральном законе «Об альтернативном разрешении споров», в Австралии в законе «О Верховном Суде», в Германии − во вводном законе к Гражданскому кодексу судопроизводства, в Англии − в Гражданском процессуальном кодексе. В процессуальном законодательстве содержатся соответствующие нормы в Нидерландах и Португалии.

Законодательные акты федерального уровня, как правило, содержат общие положения об АРС, определяют и характеризуют виды АРС. Процессуальные кодексы регламентируют порядок применения, указывают на обязательность процедур АРС и устанавливают санкции».

Таким образом, существует мировая тенденция внедрения АРС в судебные системы в качестве начальной стадии процесса, иногда даже обязательной. В России также высказываются аналогичные инициативы. Не оспаривая очевидных преимуществ подобных процедур, хочется подчеркнуть необходимость тщательной оценки целесообразности проведения таких экспериментов, наличия соответствующих ресурсов, прежде всего кадровых; необходимо также принимать во внимание общий уровень правовой культуры и правосознания населения России.

Под альтернативными формами разрешения правовых споров (АРС) или конфликтов (АРК) понимаются приемы и способы разрешения споров вне системы государственного правосудия.

В самом сочетании слов "Система Альтернативного Разрешения Споров" (АРС) заложен смысл того, что существует целый комплекс механизмов разрешения противоречий, который во многих случаях может заменить собой, ввиду своей высокой эффективности и гибкости, традиционные методики урегулирования конфликтных ситуаций.

Система АРС использует все лучшее, что создало человечество для преодоления различных противоречий, споров и конфликтов, зачастую ведущих к затяжной и бессмысленной конфронтации, потере репутации, непредсказуемым последствиям, а также затратам ресурсов, которые можно использовать более эффективно. Во многих ситуациях альтернативные формы разрешения споров имеют преимущество перед судебным процессом, поскольку экономят время и деньги, сохраняют хорошие отношения и способствуют более быстрому разрешению споров.

К основным формам альтернативного разрешения гражданско-правовых споров можно отнести:

· Посредничество (медиация) – способ урегулирования спора между сторонами на основе переговоров с участием нейтрального посредника, с целью выработки взаимовыгодного соглашения сторон по спорным вопросам. Посредник не обладает полномочиями для принятия решения.

· Примирение – способ урегулирования спора, когда третье лицо наделено правами самостоятельно разрабатывать и рекомендовать условия урегулирования спора между сторонами, не обязательными принимать, но должными добросовестно рассмотреть взаимные предложения и предложения посредника.

· Переговоры – урегулирование спора непосредственно сторонами. Обычно переговоры заканчиваются соглашением о последующих действиях сторон. При этом стороны стараются найти выход из конфликта путем сотрудничества и взаимных компромиссов самостоятельно, без посредника.

· Предварительная оценка нейтральной стороны – способ разрешения спора, когда стороны обращаются к нейтральной стороне за устной или письменной оценкой положения дела. Оценка нейтрального лица обычно не имеет обязательной силы.

· Независимое экспертное заключение – это форма разрешения спора с участием третьего независимого лица (эксперта), обладающего специальными познаниями в области предмета спора. Эксперт в результате изучения материалов дела дает заключение, которое по соглашению сторон является обязательным для выполнения.

· Мини-суд – способ урегулирования спора, в котором принимают обязательное участие руководители предприятия, их юристы и, в случае необходимости, третье независимое лицо, возглавляющее слушание дела. До начала суда, который происходит в форме заслушивания дела и переговоров, стороны обязательно обмениваются информацией, что позволяет уточнить обоюдные интересы сторон. Дело заслушивает не судья, а представители сторон, обладающие всеми полномочиями для урегулирования спора. Председательствовать на процессе могут представители сторон либо нейтральный юрисконсульт, который может регулировать ведение переговоров и обмен информацией. После изложения дела представители сторон переходят к стадии переговоров с участием нейтрального юрисконсульта или без него. Если в деле участвует нейтральный юрисконсульт, то он может выступать в роли посредника или как консультант, который дает свое заключение по разрешению спора, которое стороны могут принять во внимание при достижении компромисса.

· Арбитраж с обязательным решением (в российской практике используется термин «третейский суд») представляет альтернативную форму разрешения гражданско-правовых споров, основанную на добровольном волеизъявлении сторон, возможности избрания судей самими сторонами из числа нейтральных лиц, конфиденциальности состязательного процесса, обязательстве сторон исполнить решение третейского суда, которое поддерживается государством. Стороны могут самостоятельно определять процедуру и решать вопрос о применении каких-либо официальных норм доказательного права. Решение суда носит окончательный характер и может быть проверено на соответствие нормам материального и процессуального права только в порядке выдачи исполнительного листа для принудительного исполнения.

· Арбитражное (третейское) разбирательство с необязательным решением по процессу совпадает с предыдущей формой . Однако решение в данном случае носит консультативный характер. Стороны могут договориться заранее об использовании рекомендательного решения в последующем разрешении спора.

· Арбитражное (третейское) разбирательство с окончательным предложением – это одна из разновидностей арбитража с обязательным решением. По этой процедуре внесудебного разрешения споров, спорящие стороны должны представить арбитру свои наилучшие, самые миролюбивые предложения по урегулированию спора. В отличие от обычного арбитража, третья сторона может выбрать либо одно последнее предложение, либо другое. Процедура арбитража на основе последнего предложения предназначена для того, чтобы создать для спорящих сторон рискованную ситуацию, чтобы они предпочли уладить свои проблемы сами, без вмешательства третьих сторон.

Данный вид арбитража приводит к более значительным уступкам в переговорах и к более выраженным установкам на достижение результата.

· Посредничество - арбитраж (третейский суд) – этот способ представляет собой урегулирование спора с помощью посредника-судьи, который в случае недостижения соглашения уполномочен разрешить спор в порядке третейского разбирательства. При данной процедуре стороны договариваются использовать в качестве посредника и судьи одно и тоже лицо. Те вопросы, которые не будут урегулированы при посредничестве, будут решены в третейском суде. Возможно, также привлечение двух лиц к рассмотрению спора. Одно действует в качестве посредника, другое – как третейский судья. При этом конфиденциальная информация сообщается только посреднику, чтобы у третейского судьи не сформировалось предвзятое отношение к какой-либо стороне спора.

· Претензионный порядок урегулирования споров – это досудебная форма разрешения конфликтов, предусматривающая направление претензии стороне, не исполнившей или ненадлежащим образом исполнившей обязательство, вытекающее из положений нормативно-правового акта или договора, заключенного между сторонами.

Существует спорная точка зрения об отнесении претензионного порядка урегулирования конфликтов к альтернативным формам разрешения споров. Ряд авторов считает, что такая форма является самостоятельной формой альтернативного разрешения споров. Свою точку зрения сторонники этой позиции обосновывают тем, что так сложилась российская правовая традиция, в соответствии с которой арбитражный суд оставляет иск без рассмотрения, если истцом не соблюден досудебный (претензионный) порядок урегулирования спора с ответчиком, когда это предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором.

С точки зрения американской доктрины АРС претензионный порядок может быть определен как разновидность «settlement» (мирового соглашения).

Существует также точка зрения, что претензионный порядок относится к примирительной досудебной процедуре, иногда обязательной, иногда нет (например, при спорах, вытекающих из отношений перевозки, почтовой связи соблюдение претензионного порядка обязательно). Однако поскольку примирение, как процедура, предполагает участие третьего нейтрального лица, следует внести корректировку в определение их позиции и отнести претензионный порядок к переговорной досудебной процедуре, целью которой является примирение сторон.

Такие формы, как посредничество, примирение, переговоры могут применяться не только при разрешении гражданско-правовых споров, но и при разрешении семейных, трудовых споров, а также по уголовным делам частного (ч. 2 ст. 20 УПК РФ), частно-публичного (ч. 3 ст. 20 УПК РФ, за исключением ч. 1 ст. 131 УК РФ) и публичного обвинения (ст. 25 УПК РФ), которые могут быть прекращены в связи с примирением обвиняемого (подозреваемого) с потерпевшим. По другим уголовным делам примирение сторон и/или заглаживание вреда может служить обстоятельством, смягчающим наказание (п. «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ).

Во всех вышеперечисленных альтернативных формах разрешения споров, за исключением прямых переговоров и претензионного порядка, к работе с конфликтом привлекается третья независимая сторона либо по желанию участников (или одной из сторон), либо в силу существующего общественного порядка.

Независимая третья сторона – это индивид или группа, которые находятся вне конфликта между двумя или большим числом сторон и пытаются помочь им в достижении согласия.

Многие выполняемые третьими сторонами роли можно охарактеризовать на основе их формального понимания спорящими сторонами или на основе юридических аспектов и процедур.

Некоторые третьи стороны выполняют роли:

Посредников (медиаторов) - кто помогает главным действующим лицам достичь добровольного соглашения;

Арбитров - кто наделен полномочиями давать обязывающие рекомендации по улаживанию споров;

Омбудсменов - кому поручено рассмотрение споров частных лиц и учреждений.

Эффективность таких формальных ролей третьих сторон определяется их законностью, то есть правом заниматься улаживанием конфликтов.

Разрешение споров с участием третьей стороны не является универсальным средством для улаживания конфликтов. Однако привлечение третьей стороны к разрешению спора в большинстве случаев может быть чрезвычайно полезным и важным в уменьшении и преодолении разногласий. В наше время, когда мы продолжаем жить в обстановке множества конфликтов между индивидами, группами, нациями, а наши технологические возможности намного превосходят наши коллективные социальные навыки, стало более важно находить альтернативы эскалации деструктивных конфликтов между соперничающими сторонами. Привлечение независимой стороны является ярким примером таких альтернатив.

Альтернативные способы разрешения споров нельзя считать фиксированным набором приемов, средств и методик. Скорее это набор процедур, которые меняются, развиваются и корректируются в соответствии с потребностями спорящих сторон.

Применение альтернативных форм разрешения споров требует зачастую не только юридических знаний, но и использования иных подходов и умений. Например, при проведении переговоров или осуществлении медиации будут необходимы знания по психологии, конфликтологии, социологии.

Применение альтернативных форм разрешения споров во всех случаях сокращает срок рассмотрения дела и позволяет разгрузить судебную систему. Условно, как мы видим, применяемые примирительные процедуры можно разделить на две группы: досудебные и судебные. Досудебные – это примирительные процедуры урегулирования спора в суде, но до начала судебного разбирательства. Они могут быть обязательными и добровольными. Формы урегулирования разногласий до начала судебного разбирательства могут быть различны: с участием только представителей сторон, с участием арбитра, назначенного судом из заранее составленного списка и др. Судебные – примирительные процедуры, примеряемые после начала производства по делу.

Преимущества АРС.

1.оперативность;

2.отсутствие публичности;

3.зачастую добровольное разрешение решений;

4.возможность самостоятельного выбора лиц, рассматривающих и разрешающих спор;

5.невысокие материальные расходы;

6.большая вероятность сохранения дружеских и партнерских отношений;

7.отсутствие жестких процессуальных форм.

Классификации видов АРС.

Наиболее традиционным является деление альтернативных форм разрешения правовых конфликтов на:

1. основные

2. комбинированные.

К основным альтернативным формам относятся:

1. переговоры

2. посредничество

3. третейский суд

Критериями для такого деления является участие в урегулировании разногласий третьего лица или его полномочия. Элементы этих трех «чистых» видов входят составной частью во многие другие процедуры. Так, переговоры почти всегда имеют место в любой другой альтернативной форме, а посредничество часто используется как предварительная процедура до начала судебного разбирательства.

Кроме того, компоненты основных видов, смешиваясь друг с другом, образуют совершенно новые комбинированные формы. Например, такие как:

1.посредничество - третейский суд;

2.«мини-суд»

3.независимая экспертиза по установлению фактических обстоятельств дела (

4.омбудсмен

5.частная судебная система или судья «напрокат» .

Сточки зрения их деления на две основные категории по основанию принадлежности к той или иной сфере правового регулирования:

1. частные

2, публичные.

Следует оговориться, что термин «публичные» в данном аспекте является в определенной мере условным. Он указывает не на правовую природу альтернативных досудебных процедур (они представляют собой соединение частных и публичных элементов), а на их принадлежность к публичной государственной судебной системе. Они охватывают такие процедуры, как досудебные совещания по урегулированию споров, предварительная независимая оценка материалов дела, упрошенный суд присяжных и так называемую частную судебную систему или частный трибунал.

К частным относятся процедуры, применяемые исключительно на основе добровольного волеизъявления сторон, - переговоры, посредничество, арбитраж, мини-суд и т.п. Данные средства являются самостоятельными, независимыми в своем регулировании и существовании от судебной системы. Они характеризуются большей степенью диспозитивности с минимальным вмешательством со стороны государства. Роль последнего сводится к официальному признанию внесудебной системы альтернативного разрешения правовых споров и обеспечению надлежащих условий ее функционирования.

Э.М. Мурадьян, кандидат юридических наук, старший научный сотрудник сектора правосудия Института государства и права РАН.

Альтернативы в праве - обычная вещь. Альтернативность юридических правил, подходов, концепций - признак свободного развития правовой жизни.

Альтернатива - одна из двух (нескольких) возможностей, вариантов, предоставляемых по выбору.

Вся наша жизнь - альтернатива (возможность или необходимость выбора) за некоторыми исключениями. Одно из них - данность, другое - предопределенность, третье - детерминированность, к тому же сдержанность развития, неприемлемость неких альтернатив, в общем чуждых российскому менталитету (в отличие от более плюралистичных зарубежных социально-институционных практик).

Данность безальтернативна. Рождение, родители, генотип, имя, близкие родственники, младенчество, природная индивидуальность - все это данность. Но уже в 10-летнем возрасте ребенок вправе, по сути, предопределить, как суду решить альтернативу: с кем из раздельно проживающих родителей ему лучше оставаться. Ближе к совершеннолетию, в зрелом возрасте человек надумает по какой-то причине сменить собственное имя или выбрать сценическое имя, литературный псевдоним - это его право.

Принятие решения может не стоить труда (простой выбор), в другом случае требуется осмотрительность, и тем большая, чем выше риск нежелательного результата. Успешный человек (человек, настроенный на успех) не вдруг вверит себя имиджмейкерам или "закажет" свой новый облик профессионалу пластической хирургии. Что это - вызов природе, возрасту, способ самоутверждения или дань эстетическому праву - идеалу? Или закон в особом случае побуждает лицо к изменению внешности в связи с выполнением им гражданского долга по изобличению опасного преступника (в рамках уголовного судопроизводства). Здесь мотив и цель - посредством неузнаваемости обеспечить безопасность человека, потерпевшего или свидетеля. Соответствующее положение п. 4 ст. 10 Федерального закона 2004 г. применяется только в особых, крайних случаях, когда личная безопасность участника уголовного судопроизводства не может быть обеспечена другими, менее радикальными мерами. Подчеркнем, и в этом случае вопрос изменения внешности решается не иначе как на основе информированного, неспешного, серьезного, обдуманного, добровольного согласия лица, с которым до этого предварительно специалистами обязательно должно быть проведено психологически взвешенное реалистичное обсуждение вариантов "новой внешности", с учетом его личных представлений и предпочтений. Наверное, технологии позволяют учесть и такое уникальное условие, как пожелание защищаемого лица - потерпевшего или свидетеля, чтобы предполагаемые изменения имели временный, т.е. обратимый, характер, предусмотреть на будущее реальность права снова быть собой. Но это скорее вопрос гипотетический. Потому что со временем человек осваивает свой новый образ и уже не захочет вернуться к прежнему, если новый образ не воспринимается им как искаженный.

Кому же дано право выбора? Общего критерия нет и не может быть ввиду необозримого разнообразия ситуаций, в которых субъекты сталкиваются с альтернативами. Наиболее справедливым представляется согласованный выбор. Некоторые типичные проблемы решены законом (пример: правила о подсудности по выбору истца). Привлекательность судебных законов в их диспозитивности, вариантности позитивных правил. Изначально бесценное равенство процессуальных прав сторон практически не всегда реализуемо. В отличие от уголовного в процессах гражданском и арбитражном нет отчетливого начала благоприятствования защите прав одной из сторон. Но исходя из необходимости обеспечить доступность обращения в суд, а также принимая во внимание предмет иска, законодатель отдает предпочтение истцу. Альтернативные нормы относительно подсудности гражданских дел (АПК, ст. 36, ГПК, ст. 29) построены на том, что в случаях, предусмотренных указанными нормами, и по искам перечисленных категорий право выбора принадлежит истцу. В обоих процессах действует институт "подсудности по выбору истца", что записано в качестве заголовка указанных статей кодексов.

Ответчик свой выбор подсудности может осуществить только вместе с истцом, заключая соглашение с ним о договорной подсудности, т.е. об изменении территориальной подсудности для данного дела (ст. 37 АПК, ст. 32 ГПК). Таким образом, договорная подсудность - результат альтернативной процедуры, вследствие которой вместо территориальной подсудности (ст. 35 АПК, ст. 28 ГПК) по взаимному согласию сторон определяется другой конкретный суд, в котором будет рассматриваться их данное конкретное дело.

Наше влияние на прошлое, на природу более чем ограничено. Здесь сказывается предопределенность, разумный консерватизм, поглощенность настоящим-будущим... Но в той мере, в какой пройденный этап ограничивающим или иным определяющим образом связан с настоящим и с продолжением жизни, человек имеет право выбора (естественно, в пределах практически реализуемого), и такое право - право на альтернативу - признается законом.

Разумеется, существуют и некие юридически признанные, установленные законом альтернативные права, альтернативные обязанности и обязательства.

Часть III главы IV французского ГК имеет характерное название - "Об альтернативных обязательствах". "Должник по альтернативному обязательству освобождается от обязанности посредством предоставления одной из двух вещей, указанных в обязательстве" (ст. 1189). Причем, как следует из нормы ст. 1190, право выбора, которое не было прямо предоставлено кредитору, принадлежит должнику <1>.

<1> В тексте несколько иначе: "Выбор принадлежит должнику, если выбор не был прямо предоставлен кредитору". Французский Гражданский кодекс. Пер. А.А. Жуковой, Г.А. Пашковской. СПб.: Юридический центр Пресс, 2004. С. 679.

В ГК РФ тоже есть "альтернативное обязательство". Из статьи 320 "Исполнение альтернативного обязательства" понятна суть альтернативного права. Должнику, обязанному передать кредитору то или другое имущество либо совершить одно из двух или нескольких действий, принадлежит право выбора, если из закона, иного правового акта или условий договора не вытекает иное. Очевидно, своеобразие альтернативного обязательства в том, что должнику (не кредитору) предоставляется альтернативное право.

Альтернативное обязательство означает вариантность обязательственного правоотношения и характеризуется тем, что альтернативное право принадлежит обязанному лицу (кроме случая, когда прямо предписано иное: выбор - за кредитором). Тогда должник выполняет свою обязанность в соответствии с заявленным ему альтернативным правом кредитора. Альтернативное право, или право выбора, нормировано и в ряде других положений гражданского закона, например в п. 2 ст. 468 ГК РФ, п. 1 ст. 503, абз. 2 п. 1 ст. 612, абз. 3 п. 1 ст. 616 ГК РФ.

Существуют и альтернативные судебные права: право сторон выбрать суд, государственный или третейский, право выбрать третейского судью (а в перспективе не только третейского - законодательство о судоустройстве открыто для совершенствования, и выбор в судах государственных не должен быть менее привлекательным, широким и комфортным, чем в негосударственных). Судебные права - это не только права сторон, участников процесса. Есть еще и профессиональные права самих судей, гарантии их прав, статуса, независимости, неприкосновенности (здесь множество открытых вопросов, проявляющихся в психологическом дискомфорте судьи, в необходимости время от времени принимать непопулярные, хотя бы и профессионально внятные, состоятельные решения. Вначале судья недоумевает по поводу равнодушия или недружественного отношения общества к суду и судьям. Постепенно вырабатывается ответная индифферентность судьи, не защищенного от наветов, критиканства, наконец, криминальных и еще больше - паракриминальных выпадов).

Важнейшая составляющая судебных прав - права участников судебных процессов - процессуальные права. Их уравновешивают процессуальные обязанности и ответственность. Судебные права представляют или не представляют социальную ценность в зависимости от их достоинств, состыкованности норм, эффективности и достаточности предоставляемых вариантов осуществления права.

Альтернативные процессуальные права - это прежде всего, и главным образом, права, гарантированные процессуальными кодексами, плюс договорные права, установленные соглашениями сторон обязательственного правоотношения, условия относительно порядка рассмотрения конкретных или потенциально возможных разногласий и споров, вытекающих из договора или связанных с договором, его легитимностью, юридической действительностью, а также с изменениями или с проблемами исполнения.

Альтернативные процессуальные права осуществляются через установленные судебные и иные юридические процедуры. (Подчеркнем, осуществляются посредством альтернативных процедур, но вопрос об альтернативном процессуальном праве может быть поставлен также и в судебном процессе, который протекает в обычном, не альтернативном порядке.) Под процессуальными обычно имеются в виду права субъекта судебного процесса. В связи с такими правами (судебные права) или безотносительно к ним совершаются разнообразные юридические процедуры (регистрационные, нотариальные, таможенные и пр.).

Что интересно, так это потенциальная возможность последующего включения фактов, связанных с несудебными процедурами, результирующими и иными документами, в состав объектов судебного исследования, в контексте гражданского или уголовного дела.

Альтернативные процессуальные права - это права юридически заинтересованного или не заинтересованного в деле участника процесса. Кто же такой субъект альтернативных процессуальных прав? Не существует субъекта исключительно альтернативных прав, как и субъекта, которому такие права не могут принадлежать. Исходя из принципа равенства всех перед законом и судом, любой может стать субъектом судебного процесса, заинтересованным (стороной, заявителем, третьим лицом) или незаинтересованным (свидетелем, экспертом, специалистом, понятым). К примеру, какие альтернативные права у свидетеля? Сотни лиц, прошедших в качестве свидетеля в суде, уверенно скажут: никаких альтернативных прав у свидетеля нет. Между тем существует свидетельский иммунитет, в законе со всей определенностью предусмотрено право свидетеля отказаться свидетельствовать против самого себя, супруга (супруги), других близких родственников. Но при желании свидетель может дать показания (которых он юридически давать не обязан). Подтверждение сказанному - в п. 1 ч. 4 ст. 56 УПК. Еще подробней право свидетеля отказаться от дачи свидетельских показаний прописано в ГПК, ч. 4 ст. 69. Таким образом, свидетель самоопределяется, давать ли ему показания, когда закон позволяет ему от этого воздержаться, исходя из конституционной гарантии ч. 1 ст. 51 Конституции РФ. Если свидетель решает дать показания в такой ситуации, тем самым он осуществит свое альтернативное процессуальное право.

Если ответчик не явился в назначенное время в судебное заседание и судья спрашивает истца, согласен ли он на рассмотрение дела в заочном производстве, и истец согласится, это будет означать, что истец решил воспользоваться своим альтернативным процессуальным правом. С какого момента начнется заочная процедура рассмотрения дела - с момента, когда судья обратился к истцу с вопросом о его согласии или с момента положительного ответа на этот вопрос? Оставим это размышление, поскольку, вообще-то говоря, оно практически не существенно.

Причастность субъекта к альтернативной (так же как и к безальтернативной) процедуре может быть как прямой, так и опосредованной. Пример опосредованной причастности - субъект, на которого судебным решением возложены какие-то обязанности, несмотря на то, что данный субъект в процессе "никто": не истец, не ответчик, не третье лицо, т.е. не субъект процесса. Тот, на кого хотя бы и по судебной путанице, недоразумению или в силу факта ошибочно принятого решения возложены обязанности или за кем признаны права, о судебной защите которых он не заявлял (и не мог заявить в данном "чужом" процессе), пользуется в силу нормы ст. 42 АПК РФ правами и несет обязанности лица, участвующего в деле, включая право обжаловать судебный акт. Или после подачи жалобы отказаться от обжалования - ст. 345 ГПК; п. 4 ч. 1 ст. 264 АПК предусматривается право заявить ходатайство о возвращении жалобы; согласно правилу ч. 3 ст. 359 УПК лицо, подавшее жалобу или представление, вправе отозвать их до начала заседания суда апелляционной или кассационной инстанции. Несмотря на процессуальные отличия указанных норм разных процессуальных кодексов, их суть одна. Субъект обжалования по своему выбору обжалует (или нет) судебный акт, и, если обжаловал, но потерял интерес к продолжению процесса, соответствующее процессуальное право в его распоряжении.

К альтернативным правам по правилам Гражданского и (или) Арбитражного процессуальных кодексов относятся среди прочих:

• право сторон по соглашению передать спор в третейский суд (ч. 6 ст. 4 АПК, ч. 3 ст. 3 ГПК, ст. 5 ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации");
• подсудность по выбору истца (ст. 36 АПК, ст. 29 ГПК);
• договорная подсудность (ст. 37 АПК, 32 ГПК);
• право выбора вида производства в гражданском процессе с соблюдением правил ГПК (исковое или приказное; обычное исковое или заочное);
• право вести дело лично или через представителя либо самому участвовать в процессе наряду со своим представителем;
• право ходатайствовать перед судом о применении обеспечительных мер по выбору стороны, заявляющей ходатайство;
• право сторон на примирение и примирительные процедуры (ст. 138 - 142 АПК, п. 5 ч. 1 ст. 150, ст. 173, 220 ГПК);
• право обжаловать судебные акты;
• согласованное лицами, участвующими в деле, и их представителями право на продолжение разбирательства дела непосредственно по завершении предварительного судебного заседания (ч. 4 ст. 137 АПК);
• право на рассмотрение дела в раздельных судебных заседаниях (ст. 160 АПК).

Являются ли альтернативными различающиеся на разных этапах судопроизводства процессуальные права, характеризуемые общностью или сходством функционального назначения, цели их осуществления: апелляционное и кассационное обжалование в арбитражном процессе? в уголовном? или применительно к гражданскому процессу - обжалование в порядке кассации или в надзорном? Ответ может отличаться в зависимости от того, каким будет критерий - юридически здесь нет альтернативных процессуальных прав, а есть права, каждым из которых можно последовательно воспользоваться, от инстанции - к инстанции. Если же для стороны критерий - здравый смысл, здесь выходят на первый план и финансовые соображения (ограничения), ввиду которых трудно определить, имеет ли смысл обращаться в каждую предстоящую по процессуальному порядку инстанцию или лучше очередную инстанцию пропустить, например, не обращаться в кассационную инстанцию, оценивая шансы как минимальные, и сконцентрировать усилия на последующем обращении в суд надзорной инстанции. Это реальный выбор, право на который дается законом. Правда, теперь, в отличие от ранее действовавшего порядка, при подаче надзорной жалобы, если заявитель не обжаловал судебный акт в порядке кассации, требуется уплатить госпошлину (подп. 14 п. 1 ст. 333.20 НК). Но субъект юридически имеет возможность не выбирать, а последовательно использовать все процессуальные средства защиты, без пропуска той или иной контрольной инстанции. Лицо без достаточных средств к существованию может воспользоваться льготами (ст. 333.20, 333.36, 333.41 НК). При наличии законных оснований в порядке исключения реальна и бесплатная помощь компетентного адвоката (в интересах справедливости, пресечения грубого нарушения законности, по делу, которое имеет принципиальный характер, и т.п.). Среди настоящих адвокатов всегда были и есть фанаты, которые полностью выкладываются на делах, независимо от того, гонорарное оно или бесплатное. Фанатов много не бывает.

Возникает вопрос, могут ли рассматриваться как потенциально альтернативные абсолютные процессуальные права сторон, иных участников дела? Чтобы на него ответить, напомним: к абсолютным, или безусловным, процессуальным правам относятся осуществляемые в порядке, не противоречащем закону, следующие:

• право на судебную защиту;
• право стороны участвовать в деле на всех стадиях и во всех инстанциях (независимо от наличия возможности замены непосредственного участия видеосвязью или иной технопроцедурой);
• право сторон давать суду объяснения (по гражданскому), показания (по уголовному делу);
• право на очную ставку;
• право сторон на разъяснение им судом процессуальных прав, обязанностей и процессуальной ответственности;
• право на полное ознакомление со всеми материалами дела, включая доказательства, способы получения (формирования) доказательств, порядок их хранения, преобразования, изменения формы, носителя;
• право стороны представлять доказательства, участвовать в их исследовании, без купюр, в соответствии с действующими общеправовыми и судебными принципами;
• право стороны быть надлежащим образом заблаговременно информированной о каждой назначенной предстоящей судебной или несудебной юридической процедуре;
• право стороны быть представленной адвокатом (представителем или защитником);
• право участвовать в прениях с речью и репликами;
• право на свободное обжалование акта правосудия и иных судебных актов;
• право на уважение чести и достоинства личности (нормированное ст. 9 УПК и являющееся правом-принципом всех отраслей судебного права, включая гражданское, арбитражное и нарождающееся административное процессуальное право).

Ни одно из абсолютных прав не может быть ограничено или истолковано в отрыве или вопреки гарантированным Конституцией и законами Российской Федерации формальным и регулятивным правам участника судебного процесса.

Альтернативные требования к обвиняемой стороне (уголовный процесс), противоречащие конституционным устоям, принципу благоприятствования защите прав обвиняемого, процессуальным правам и гарантиям, прямо установленным или не противоречащим нормам действующего российского УПК, не имеют юридической силы и потому не подлежат исполнению. Такой подход укрепляет общегражданское отношение к законности как условию нормальной, позитивно развивающейся жизни общества.

Абсолютный характер права означает его особую гарантированность, но не до такой степени, чтобы право превратилось в свою противоположность. В его осуществлении по предусмотренным законом правилам нельзя отказать, ссылаясь на "нецелесообразность" или на малозначительность соответствующего ходатайства, заявления субъекта абсолютного права. Но правообладатель сохраняет возможность варьировать свои юридически значимые действия и намерения, в том числе, например, воспользоваться правом участвовать в процессе в судах контрольных инстанций. Или он может не поручать ведение своего гражданского дела или уголовного дела частного обвинения адвокату, может не использовать право реплики. Но права на уважение достоинства, на своевременную информированность о движении дела, о принятых судебных актах, право дать поручение адвокату с той или иной стадии процесса - эти и многие другие, связанные с ведением конкретного дела в суде, остаются в полном распоряжении правообладателя. Абсолютные процессуальные права и гарантии могут и сопровождаться, и осуществляться посредством выбранной правообладателем адекватной альтернативной процедуры. Альтернативность означает, что правовым законом и иным адекватным ему нормативным установлением предоставляются полноценные варианты осуществления или распоряжения правом.

Альтернативные права-полномочия имеет и суд (действующий как коллегиально, так и единолично). Не имея возможности в рамках статьи рассмотреть эту интереснейшую проблему, ограничимся примером - право самоотвода. Относится ли оно к альтернативным правам судьи (как и участвующего в деле прокурора)? Представляется, что при наличии таких оснований, когда судья должен самоустраниться, это не альтернатива, а инициативное обязательное действие. Профессиональная этика не позволяет судье выжидать, заявят ли ему отвод, если и без того известны причины противопоказания, по которым ему не следует иметь отношения к данному процессу.

Суду систематически приходится принимать решения по вопросам, сугубо процессуальным, от которых зависят движение, временные остановки в движении, прекращение производства по делу. Альтернативы заложены и в процессуальных правилах, которые применяются судом при постановлении временных решений, т.е. решений, возникающих по ходу дела. В гражданском правосудии среди наиболее актуальных и чувствительных для стороны ответчика такие временные судебные акты: а) определения об обеспечении имущественных интересов (арбитражные суды); б) определения и арбитражных, и общих судов об обеспечении исков <2>; в) постановление судьи в уголовном процессе - об избрании адекватной меры пресечения в отношении подозреваемого, обвиняемого - заключения под стражу или об отказе в этом; г) о продлении срока содержания под стражей; д) также временным является решение о наложении ареста на имущество подозреваемого или обвиняемого (правила ст. 115, 165 УПК).

<2> А иногда временные меры оказываются чувствительными и для судьи. Мировой судья С. дисквалифицирована за наложение ареста на имущество ответчика на сумму, почти в 200 раз превышающую заявленную. Вето на черную мантию // Российская газета. 2006. 17 мая.

Формально-юридически временные решения не имеют предопределяющего значения для будущего акта правосудия. И все же такая связь между временными решениями и решением судьбы дела (т.е. решением или приговором соответственно по гражданскому или уголовному делу), вполне вероятно, существует в неявном виде. Судья, определенно доброжелательный по натуре, стилю деятельности, не пренебрегающий принципом благоприятствования судебной защите обвиняемого, тем не менее после совершенно обоснованного принятия им постановления об избрании меры пресечения - содержания под стражей предпочел бы в дальнейшем не иметь отношения к данному процессу, не решать судьбу дела, что по делам о тяжких (и не только тяжких) преступлениях равнозначно решению судьбы человека. Психологически судья свободней, если не был причастен к избранию меры пресечения, указанной в ст. 108 УПК.

Процесс будет более комфортным и для судьи, и для подсудимого, если разделить указанные функции, исключить рассмотрение и разрешение уголовного дела по существу (приговором) тем судьей, который не в пользу обвиняемого решил вопрос о его содержании под стражей.

Некоторые меры пресечения - личное поручительство, залог - своего рода сделки, или соглашения правоприменителя с причастными лицами.

Личное поручительство - один из перспективных институтов гражданского общества, потенциал которого явно недооценивается в уголовном судопроизводстве.

К сожалению, есть огромное число интересных позитивных по настрою людей, которые оказываются в неблагоприятной ситуации из-за отсутствия поручителя или средств для залога. Будут ли развиваться альтернативные меры пресечения (реально - меры исцеления оступившегося человека)? Появятся ли новые (в том числе забытые старые), доступные тем, за кого нет возможности внести залог? кто не имеет поручителя и тем не менее может быть сам себе поручителем?

К жалобе адвоката на незаконность содержания под стражей бывшего главы Минатома Адамова, по сообщению печати, были приложены поручительства от пяти известных деятелей науки, а также от депутатов Государственной Думы. Поручительства не приняты. Своеобразие "альтернативной сделки" в уголовном процессе в том, что судьба ее решается правоприменителем. Означает ли отклонение, что дальнейшие ходатайства и инициативы обречены на отказ? Конечно, нет. Ходатайство, хотя бы и заявленное не в первый раз, подлежит рассмотрению по существу, с учетом принципа благоприятствования защите.

Профессиональные обязанности судьи известны своей особой сложностью. Вполне понятно стремление как-то рационализировать свою работу. Простейший способ - рационализация без соблюдения судебных правил, но это уже не рационализация, а уловка. Пример. Кассатор в своей жалобе на решение суда по гражданскому делу приводит систему оснований, по которым требует его отмены. Оставляя жалобу без удовлетворения, суд в кассационном определении мотивирует свое несогласие лишь с одним из оснований, указанных в жалобе, оставляя без всякого внимания остальные основания, в том числе безусловные (ч. 2 ст. 364 ГПК).

Можно ли предположить, что если в жалобе приводится несколько оснований отмены судебного акта, то проверяющему суду принадлежит альтернативное право выбирать, на какой довод отвечать, а какие проигнорировать? Подобного "альтернативного права" быть не может. Кассатор (или апеллянт) имеет право на мотивированное определение суда второй инстанции об отказе в жалобе, в котором содержится обстоятельный разбор каждого довода этой жалобы. Выборочное указание в кассационном определении лишь на один из доводов кассатора и игнорирование судом выстроенной в жалобе системы оснований является уловкой, приемом, недостойным суда. Тем более контрольной инстанции.

Установленные действующим гражданским и арбитражным процессуальным законом альтернативные процедуры ориентированы на упрощения (исходя из того, чтобы по возможности облегчить доступность судебной защиты, предупреждать волокиту, не вводить стороны в непомерные судебные расходы).

В уголовном процессе, в отличие от гражданского и арбитражного, имеется наряду с упрощенной альтернативной формой - особым порядком судебного разбирательства при согласии обвиняемого с предъявленным обвинением (гл. 40 УПК, ст. 314 - 317), другая альтернативная форма, отличающаяся от традиционной высокой степенью процессуальной разработанности, максимальным демократизмом и весомыми гарантиями процессуальных прав обвиняемого, подсудимого. Первая модель - четко выраженная упрощенная судебная процедура разрешения уголовного дела, применение которой обусловлено комплексом обстоятельств, нормированных ст. 314. Этот порядок приобретает популярность и избирается обвиняемыми более чем в каждом четвертом деле.

Другая процедура. Ее применение также зависит от ряда факторов, среди них также обязательным является ходатайство хотя бы одного из подсудимых о рассмотрении дела в суде с участием присяжных заседателей. Гарантийный потенциал данной процедуры связан с ее детальной разработанностью, усложненностью и с гуманистическими традициями, которые прослеживаются в деятельности института присяжных практически во всех странах, где он есть. Эта форма перманентно и энергично критикуется. Главным образом - за ее достоинства. Что же касается компетентной критики недостатков, ее полезность, несомненно, еще проявится.

Целесообразно с появлением малейшей возможности экономического порядка ввести хотя бы на правах судебного эксперимента по программе, утвержденной законодателем, в качестве альтернативной формы суд присяжных в гражданский и арбитражный процессы по публично значимым гражданским делам (некоторые экологические, градостроительные, медицинские споры - словом, хотя бы уникальные споры прецедентного характера и непременно с учетом положительного отношения заинтересованных участников к такой процедуре).

Альтернативные судебные процедуры, предоставляемые на выбор, существенно отличающиеся между собой, функционально взаимозаменяемые.

Альтернативной может быть и процедура, и ее составляющая. Альтернатива, относящаяся к субъекту определенной судебной процедуры, записана в ч. 3 ст. 155 АПК: "Протокол ведет судья, рассматривающий дело, либо секретарь судебного заседания или помощник судьи". Нет ли здесь нарушения принципа разделения функций судьи и других участников процесса? Не придется ли помощнику судьи осуществлять правосудие при занятости судьи протоколированием? Чтобы разобраться, обратимся к комментариям. М.Л. Скуратовский, арбитражный судья, в комментарии к ст. 155 пишет: "При обеспечении арбитражных судов полными штатами секретарей протокол, видимо, будет вестись только ими и лишь по решению судьи, судьей или его помощником". Такое разъяснение в одном из лучших комментариев к АПК <3> вызвало некоторое удивление: согласно ст. 5 Вводного закона к АПК обязанности по судебному протоколированию в соответствии со ст. 155 АПК РФ с 1 сентября 2002 г. могут возлагаться на судью впредь до назначения помощника судьи, на помощника судьи впредь до назначения секретаря судебного заседания. Отсюда следует, что разъяснение о ведении протокола судьей, хотя бы и по его решению, при полном обеспечении судов штатами секретарей не соответствует закону <4>.

<3> Комментарий к Арбитражному процессуальному кодексу / Под ред. В.В. Яркова. 2004. С. 397.
<4> Адекватный и доступный пониманию комментарий содержится в одном из первых комментариев под ред. Г.А. Жилина (М., 2003. С. 393 - 394). Автор комментария М.Ш. Пацация. Единственная неточность - упоминание о прерогативе судьи: "Если в АПК 1995 г. было установлено, что протокол... ведет председательствующий... либо другой судья состава, рассматривающего дело, то в ч. 3 комментируемой статьи это отнесено к прерогативам судьи, рассматривающего дело, либо секретаря... или помощника судьи...". Конечно же, речь не может идти о прерогативе: прерогатива - исключительное право, обусловленное должностным положением. Прерогатива судьи - осуществление правосудия. Здесь судья незаменим. Где есть прерогатива, там нет альтернативы.

Попробуем разобраться, где альтернативные, а где безальтернативные процедуры. Не являются альтернативными: процедуры основная и дополняющая ее (например, предусматривающая наряду с традиционным способом записи судебной информации техническую запись); процедуры взаимодополняющие (назначение дополнительной экспертизы); процедуры, последовательно выполняемые или применяемые комбинированно, например следственный или судебный эксперимент (ст. 181, 288 УПК). Судебный эксперимент возможен и в процессе осуществления гражданского правосудия. Не являются альтернативными процедуры допроса свидетеля с целью прояснить определенный факт и исследование судом документального доказательства о том же или об ином значимом факте.

Не является альтернативной процедура, предусмотренная законом в качестве обязательной. Обязательная процедура безальтернативна. Недопустимы нелегитимные процедуры. Нельзя причислять к альтернативным "левые" процедуры, противоречащие закону или принципам права. Альтернативные процедуры вводятся в действие на основании закона и в том же порядке, что и любые безальтернативные. Суд не вправе оказывать предпочтение одной стороне перед другой, например, рассмотреть дело, исходя из презумпции виновности обвиняемого (одного из обвиняемых) по уголовному делу или лица, которому вменяется в вину административное правонарушение. Недопустимы никакие процедуры - ни обязательные, ни альтернативные - приспособленные для урегулирования вопросов за пределами компетенции и полномочий данного суда или иного юрисдикционного института. При этом ни просьбой, ни согласием участников дела не может быть перерешен вопрос о восполнении не предоставленных законом суду полномочий (например, мировой судья со ссылкой на согласие сторон принимает решение по делу, подсудному областному суду. Это решение, принятое в нарушение правил компетенции и подведомственности (а если дело уголовное - в нарушение правил подсудности)).

Не будет альтернативой замена письменного судебного протокола технической записью, повсеместно введенная законом. Не считается альтернативой и сопровождение письменного протоколирования ведением технической (фоно- или аудиофоно-) записи. Сопровождающая письменную запись техническая фиксация представляет собой усиление и дополнение достоинств традиционной процедуры. Но технозапись из субсидиарной может превратиться в альтернативную при условии предоставленного законом субъектам процесса права выбора ее вместо все еще применяемого в судах письменного протоколирования. Изменение технологии потребует корректировки правовых процедур. Кроме того, наряду с юридическими появятся необходимые технологические гарантии достоверности, нефальсифицируемости, неизменности, полноты записи, сохранения ее без купюр.

Альтернативные судебные процедуры различаются по критериям:

• нормированности-ненормированности;
• простоты-сложности;
• степени процессуальной строгости, формализованности или неформального характера (практическая ценность второго все больше связывается в настоящий период с консультативными процедурами, посредничеством, медиацией);
• относимости к отдельным процессуальным действиям, этапам процесса или к производству в целом;
• включение вопросов одного вида процесса в другой.

В судебном процессе допустимы прежде всего те процедуры, которые прямо предусмотрены нормами Кодекса, предназначенного для регулирования соответствующей отрасли процессуального права. Но не все допустимое предусматривается нормами - предписаниями регулирующего Кодекса. Иначе в ст. 13 АПК не было бы последней, шестой части, а в ГПК - части 4 ст. 1. Оба правила легализуют процессуальную аналогию на случай отсутствия в соответствующем процессуальном кодексе нормы права, регулирующей отношения, возникшие в ходе судопроизводства по гражданскому делу в общеюрисдикционном или арбитражном суде.

Далее. То, чего нет в процессуальном кодексе, возможно, нормировано правилами регулятивного закона. Известно, что ряд важных процессуальных правил содержится в Гражданском, Земельном, Трудовом кодексах. К примеру, в Семейном кодексе РФ - это нормы ст. 17 - 30, 39 - 44, 48 - 53, 55 - 57, 60, 64 - 79, п. 2, 3 ст. 80, ст. 81 - 92 и др. Судебные правила усыновления - в отдельных главах ГПК (гл. 29, ст. 269 - 275) и СК (гл. 19, ст. 124 - 144).

Правила о государственной пошлине - в Налоговом кодексе, гл. 25.3 (введена ФЗ от 2 ноября 2004 г.), ст. 333.16 - 333.23. В указанных статьях - нормы, относящиеся к делам в судах Конституционном РФ и конституционных (уставных) субъектов Федерации, в судах общей юрисдикции, включая дела мировых судей, а также дела арбитражных судов.

И тем не менее вопрос остается: а если все-таки желаемая для стороны или оцениваемая судьей как целесообразная процедура действующим законом не предусмотрена, - допустима ли она в качестве альтернативной? (Здесь не ставится более простой вопрос - о допустимости вообще ненормированной процедуры. Положительный ответ на него дан в упомянутых правилах ч. 6 ст. 13 АПК и ч. 4 ст. 1 ГПК.) В общем, принципиальный подход должен быть положительным, но без подрыва правогосударственных устоев (или, другими словами, принципов правового демократического государства) и процессуальных гарантий сторон, лиц, участвующих в судебном деле.

Условием обращения ко многим альтернативным процедурам в силу закона является согласие участников дела. Согласие считается действительным, если оно дано с соблюдением разъяснительной процедуры по алгоритму, предписанному законом.

Простейшая альтернативная судебная процедура - процедура, состоящая из одного-единственного процессуального действия.

Одна и та же процедура реально, в зависимости от содержательного контекста, в разных ситуациях может быть однородной или многообразной: по составу, когнитивной закодированности, содержательной противоречивости, технологии выполнения, воспроизведения, проверки, темпоральной характеристике (т.е. по затратам судебного времени на процедуру), степени сложности. Так, например, процедура допроса свидетеля обычно занимает несколько минут, но бывают допросы, которые длятся часами и не один день, допрос, передопрос, перекрестный допрос. Затем внимание переключается на исследование документальных доказательств, обсуждается вопрос необходимости экспертного исследования, возможно и не одного. Между тем как в ряде судебных процессов доказательственным процедурам любой сложности вполне реальна юридически простейшая альтернативная процедура - признание основания позиции истца ответчиком (или наоборот, факты, на которых строит свои возражения ответчик, признает истец), например ч. 3 ст. 70 АПК.

Гражданский иск обычно рассматривается в порядке гражданского правосудия (общий или арбитражный суд). Альтернатива - гражданский иск в уголовном процессе. Альтернатива заложена в нормах ст. 42, 44 УПК: это иск потерпевшего о возмещении в денежном выражении причиненного ему морального и имущественного вреда от преступления. По выбору потерпевшего это также возможно и в порядке гражданского судопроизводства, при соблюдении правил ч. 4 ст. 61, предпоследнего абзаца ст. 215 ГПК, в арбитражном - ч. 4 ст. 69, п. 1 ч. 1 ст. 143 АПК. УПК не урегулирован вопрос, подлежит ли разрешению в уголовном процессе иск в защиту прав и интересов неопределенной группы лиц. В первом приближении есть соблазн дать положительный ответ. Но не будет ли такой ответ барьером в применении принципа благоприятствования защищающейся стороне? Не превратится ли состязание при таком утяжелении ресурса стороны обвинителя в заведомо неравное и, значит, несправедливое? Поэтому рассуждать здесь, оперируя формальными категориями (процессуальной аналогией, ссылаясь на то, что в ГПК есть такая конструкция - ч. 1 ст. 46), было бы опрометчиво. В порядке самокритики автор данной публикации признает, что ранее полагал возможным рассмотрение в уголовном процессе иска в защиту неопределенной группы лиц. Вероятно, здесь стоило бы потрудиться над поиском третьего, промежуточного, варианта, не осложняющего положение защиты, с учетом значимых обстоятельств и позиции обвиняемого в данном вопросе. При возражении обвиняемого такой иск может быть рассмотрен отдельно, после вступления приговора в силу.

Предметом рассмотрения в уголовном процессе вряд ли должен быть заявленный иск о возмещении вреда лицу, которое лишилось в связи с преступлением заведомо краденой вещи или вещи, которую "потерпевшему-наводчику" преподнес в качестве вознаграждения за наводку исполнитель преступления. Вряд ли было бы справедливо считать подлежащим удовлетворению иск о возмещении провокатору суммы данной им взятки. Любые иски провокаторов преступлений или иски из аморальных оснований должны встречать адекватную реакцию со стороны судей. Нельзя пользоваться вынужденным, приниженным в силу статуса обвиняемого его положением для побуждения его возмещать сомнительные притязания лиц, без участия которых, вероятно, не было бы и данного преступления. Тем более при отсутствии средств у обвиняемого.

Альтернативой судебной процедуре может быть не только другая судебная процедура. Альтернативная связь существует в более свободном диапазоне. При определенных законом обстоятельствах в качестве замены нотариальной процедуры используется процедура судебная. И наоборот. Так, например, по правилам АПК (ст. 99, а также ст. 90 - 98) предварительные обеспечительные меры применяются самим судом. Но в то же время нет юридических законных препятствий к тому, чтобы до начала производства по гражданскому делу в каком бы то ни было суде, арбитражном или общем, доказательство, и при необходимости не одно, было обеспечено по правилам нотариальной обеспечительной процедуры.

Существует и нотариальная альтернатива судебной процедуре признания стороной обстоятельств в пользу другой стороны. Для этого достаточно, чтобы подлинность подписи на заявлении в суд, с подтверждением определенных юридически существенных фактических обстоятельств в пользу другого лица, была засвидетельствована нотариально.

Бесспорно, что нотариус на предсудебном этапе, т.е. в период, когда будущий истец еще не обращался в суд с иском, по просьбе заинтересованного лица обеспечивает доказательства "про запас", на случай, если в будущем возникнет необходимость в судебном решении дела.

Нотариус откажет в обеспечении доказательства, если заинтересованное лицо не имеет и не высказывает опасений относительно затруднительности или невозможности представить интересующее его доказательство.

Относятся ли столь строгие нотариальные правила обеспечения доказательств к процедуре засвидетельствования подписи лица на заявлении в суд (когда дело уже ведется в порядке гражданского или уголовного правосудия)? На наш взгляд, нет. Достаточно юридической корректности документа, его соответствия элементарным представлениям об этике и о здравомыслии.

Как известно, процессуальное законодательство, общегражданское (гражданское) и арбитражное, еще не освоило судебных процедур, совершаемых через традиционные или электронные СМИ или информационные системы. Во всяком случае, на сегодняшний день нельзя вместо процедуры подачи искового (или неискового) заявления в суд, апелляционной, кассационной жалобы, заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора представить в компетентный суд публикацию с изложением соответствующего иска, заявления или жалобы, адресованной в суд. Если даже в газете будет опубликовано исковое заявление, составленное по всем правилам кодекса, такое опубликование не заменяет процедуры непосредственного обращения в суд в качестве обязательного действия.

В силу доминирующего в гражданском правосудии принципа диспозитивности движение дела зависит от инициативы заинтересованного лица. Чем выше судебная инстанция, тем сложней достижение цели. Надзорный пересмотр, в отличие от проверки во второй инстанции, не гарантирован. Особенно затруднена процедура обращения в надзорную инстанцию арбитражной судебной системы. Не удивительны поэтому обращения к другим властям, в прокуратуру, к прессе. В РГ от 18 мая 2006 г. - публикация на четверть страницы под заголовком "Открытое письмо Председателю ВАС РФ...". Сверху - петитом: "Публикуется на правах рекламы". Понятно, что никакой рекламы здесь нет, а есть критика судов, но привлечение через центральную и наиболее авторитетную газету внимания к делу общественности, а не только высшей судебной инстанции - момент интересный, обещающий дополнительное внимание и безупречно обоснованное решение дела. Является ли "Открытое письмо" альтернативной судебной процедурой? Конечно, нет.

Не считается альтернативной судебной процедурой и опубликование в печати материалов дела, включая судебное решение. Правда, стоит подумать, относится ли отрицательный вывод к опубликованию, которое предписано судом в самом решении, например, дело о защите достоинства, если порочащая информация была в той же газете. Это тоже не альтернатива, а дополнительное требование: в деле остается решение в обычной объективируемой форме.

Любая юридическая процедура, особенно судебная, должна иметь законное основание, что не сводится к требованию прямой регламентации в процессуальном кодексе.

Другой вопрос, если исковое заявление в защиту общественного интереса или иное заявление в надлежащий, т.е. законный, суд - в порядке гражданской юрисдикции, общей или арбитражной, - в интересах законности, не направлялось, как принято, почтой или лично, заявителем либо его полномочным представителем, а опубликовано в печати, в периодическом издании. И судья по этой публикации начнет производство по делу. Как оценить законность такого возбуждения дела судьей? Сразу же бросается в глаза ошибка, касающаяся нарушения им права потенциального ответчика, в случае арбитражного процесса (а не общеюрисдикционного) на получение копии искового заявления с прилагаемыми к нему документами - правило ч. 3 ст. 125 АПК. (Иск в защиту общественного интереса предполагает наличие процессуального истца и другой, ответной, стороны.) Не говоря уже об отсутствии документальных приложений к исковому заявлению. Но предположим, что дело подлежит рассмотрению в суде общей юрисдикции и на страницах газеты опубликованы наряду с самим исковым заявлением также копии документальных доказательств. Как оценить инициативу судьи: А. Как грубое (или существенное) процессуальное нарушение? Б. Как интересный прецедент (процессуальный акт прецедентного характера? <5> Вопрос об иных вариантах реакции надлежащего суда и судьи оставляем открытым. Хотелось бы надеяться на его исследование в скором времени другими специалистами, особенно применительно к проблемам судебной защиты в жизненно актуальных сферах - экологии, природоохраны, предупреждения мошеннических и иных заведомо недобросовестных сделок, направленных по сути против интереса общества, потенциально ухудшающих положение сограждан и экономические перспективы будущих поколений.

<5> Классификацию судебных прецедентов см.: Мурадьян Э.М. Нотариальные и судебные процедуры. М.: Юристъ, 2006.

Иначе решается вопрос о возбуждении уголовного дела публичного обвинения (п. 1 ч. 1 ст. 140, ч. 2 ст. 144 УПК, п. 10 Инструкции о едином порядке организации приема, регистрации и проверки в ФССП сообщений о преступлениях, утвержденной Приказом Министра юстиции РФ от 2 мая 2006 г. N 139).

В силу доминирующего в гражданском правосудии по частным делам принципа диспозитивности движение дела зависит от инициативы заинтересованного участника гражданского дела. С такой инициативой надлежит обращаться в суд непосредственно, лично, по почте или по более современным каналам связи, но не через прессу. Пресса - для дел, интересных публике, а не для выяснения и даже не для постановки сугубо частных вопросов спора о праве гражданском.

Вместе с тем многие публичные дела, рассматриваемые в порядке гражданского правосудия, вполне сопоставимы с уголовными делами. С такими, как дела о преступлениях против собственности, о незаконном предпринимательстве или незаконной банковской деятельности, о лжепредпринимательстве, о регистрации криминальных сделок с землей, о мошенничестве, о преступной конкуренции и др. Разве околокриминальные корпоративные споры акционеров с акционерным обществом или исковые дела обманутых вкладчиков, число которых исчисляется сотнями (если не тысячами), меньше беспокоят общество, чем уголовные дела в той же сфере экономики?

Конечно, нынешний уровень эффективности деятельности суда в области гражданского правосудия (как и уголовного) не удовлетворяет ни самих причастных к ней судебных юристов, ни тем более общество. И все же, если даже в ближайшее время этот уровень не возрастет, исходя из реалий, объективно можно ожидать увеличения удельного веса публичных гражданских дел в судах. Говоря о публичных гражданских делах, мы имеем в виду, конечно же, не публичность, транспарентность, открытость судебной процедуры (хотя это тоже чрезвычайно важно), а социально-правовую значимость как указанных выше исковых дел, так и дел, которые относятся к разряду возникающих из административных и иных публичных правоотношений (правила АПК, раздел III (гл. 22 - 24), ГПК, подраздел III раздела II (гл. 23 - 26)).

Представляется целесообразным в законодательном порядке ввести альтернативный элемент в процедуру возбуждения публичного гражданского дела наподобие того, как это сделано в УПК, где п. 3 ч. 1 ст. 140 в число поводов для возбуждения уголовного дела включено "сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников", а порядок рассмотрения сообщения о преступлении предусмотрен нормой ч. 2 ст. 144 УПК. Понятно, что технология возбуждения гражданского публичного дела будет иной, чем в процедурах, связанных с возбуждением уголовного дела (упомянутое правило ст. 140). Важно, чтобы в принципе было признано право прессы инициировать возбуждение публичного гражданского дела. Вопрос требует прежде всего обсуждения специалистами в тех областях материального права, где наиболее остро возникают проблемы гражданско-правовой защиты общественного интереса, прав социума, государства, муниципальных образований, культурных, научных учреждений, а также проблемы повышения гарантий и соблюдения законов для защиты и поддержания тех, кто особо нуждается в этом по социальным показаниям. Было бы явно недостаточно отдать проблему на откуп специалистам по СМИ, поскольку формальная запись ничего не прибавит. Реальные сдвиги должны быть подготовлены. В Кодексе нужен давно предлагавшийся нами раздел "Исковая защита общественного и государственного интереса" (или - "Иск в интересах общества"), как это и было в классическом римском праве, из которого берет свое начало гражданский процесс России и многих других цивилизованных государств, но в римском праве не возникали проблемы такого масштаба, вплоть до глобального, как в наше время в связи с экологическими вредоносными событиями. Поэтому, отдавая должное традиции, необходимо разрабатывать современные судебные процедуры, как алгоритмизированные, так и свободные от формальностей (согласительные, с участием экспертов, проведением не только традиционных комиссионных и комплексных экспертных, но и иных, более мобильных исследований специалистами экстракласса).

Если ввести законную процедуру опубликования в прессе кондиционного искового заявления по иску, то при этом условии можно всерьез ожидать скорого начала и эффективного осуществления процесса, ход которого также может быть достоянием расширенной судебно-читательской аудитории. В таком случае дело чести суда принять эталонное решение и опубликовать его на страницах той же газеты.

Рыночные реалии не могут быть причиной для утраты гражданами чувства общности - общности позитивной. Иная общность, деструктивная, недостойна человека, обеспокоенного и настоящим, и еще больше будущим социума. Именно в экономически сложное для значительной части сограждан рыночное время актуализируется поиск смыслов бытия, культурных, научных горизонтов, общего языка между сторонниками действительного развития и альтернативами, свидетельствующими о забвении императива - всеобщего "права на достойное человеческое существование". Надо ли напоминать, что взятые в кавычки слова представляют собой заголовок одной из лучших статей Павла Ивановича Новгородцева, который исповедовал духовное объединение и человеческую солидарность и подчеркивал, что в основе идеала правового государства - требование единого и равного для всех права. Эта идея остается безальтернативной, а право на всеобщее достойное человеческое существование требует переосмысления.

Судебному праву предстоит обогащение за счет новых позитивных альтернатив. Ироничные сравнения плохого с наихудшим (вроде того что лучше электронный браслет, чем электрический стул) побуждают тех, кто волею судьбы оказались около юридических наук, осознать меру ответственности за будущее правосудия. Правосудие не может быть электронным. При безусловной необходимости в современных средствах коммуникации, информационного и правового обеспечения суда и судебных процессов электроника, новейшие и любые эффективные технологии должны использоваться при непременном условии абсолютного подчинения судье, и под его гуманитарным и конституционно-судебным контролем правосудие - бесценный институт защиты гуманистических, духовных ценностей.

Истинное государство - сильное демократически правосудное государство, гарантирующее защиту благосостояния сограждан, оберегающее их солидарность и будущее. Общество едино.

Г.Ф. Шершеневич одну из своих интереснейших книг писал в местах не столь отдаленных. Публичная личность проявляется не в акциях напоказ, а в умении и потребности утверждать единое, равное и гуманное право. Дворянское происхождение не мешало одному из видных теоретиков правосудия, продолжателю демократических идей М.С. Строговича, В.М. Савицкому совершать практические действия. Его последний, за две недели до конца жизни, Поступок - личное поручительство за обвинявшегося тогда экс-министра юстиции. (Уходя, спасай других!) Альтернатива, достойная для тех, кто волею судьбы причастен к сферам правоохраны и правосудия. Благородство - это то, что остается после Человека, частного или публичного.

Если между сторонами возникает конфликт, то его разрешение возможно не только в судебном порядке. Более того, обращение в суд часто является крайней и потому нежелательной мерой для каждой из вовлеченных в конфликт сторон.

Именно поэтому компании все чаще прибегают к альтернативным способам разрешения корпоративных споров.

Альтернативное разрешение споров: понятие

Спор можно урегулировать при содействии третьего лица, одинаково дружелюбно или нейтрально настроенного к каждому из участников конфликта. Данную процедуру принято называть альтернативным разрешением корпоративных споров (ADR).

ADR ни к чему не обязывает стороны конфликта. А это значит, что они могут прислушаться к мнению третьего лица, или же полностью его проигнорировать.

Любая из конфликтующих сторон также вправе отказаться от участия в ADR, если по каким-то причинам предлагаемые процедуры ее не устраивают.

Кроме того, достигаемые в процессе альтернативного разрешения споров соглашения, по своей сути является договором, и не имеет ничего общего с судебным решением.

Виды ADR

Альтернативное урегулирование возможно как с привлечением посредника, так и без.

Если третья сторона в процессе не участвует, то оппоненты вступают в претензионную переписку. То есть, если у одной стороны есть претензии, то они направляются в адрес другой стороны. Следовательно, спор может быть разрешён в досудебном порядке и без привлечения посредника.

Существует ещё одна примирительная процедура, которая называется просто и понятно – «переговоры». В ходе переговоров участники конфликта самостоятельно ищут выход из создавшейся ситуации. И если им удастся прийти к общему мнению, то это должно быть подтверждено документально – составляется мировое соглашение, подтверждающее факт нахождения решения, устраивающего всех.

Кроме того, в альтернативное урегулирование может быть вовлечена и третья сторона:

1. Омбудсмен. В бизнесе эту роль чаще всего исполняют финансовые омбудсмены.
2. Третейский судья. Решение третейского суда, который может состоять и из коллегии арбитров, не является основанием для внесения изменений в госреестр, потому что этим занимаются судебные органы.
3. Независимый эксперт. В основном, он решает вопросы технического или юридического плана.
4. Посредник-медиатор. Он по отдельности встречается с каждым участником конфликта, и принимает к сведению мнение каждой из сторон. У такого примирителя нет полномочий, чтобы формировать суждения или принимать решения по существу. Его задача: подготовить благодатную почву для добровольного примирения сторон или поиска компромиссного варианта.
5. Группа из ответственных лиц со стороны каждого участника конфликта плюс посредник-примиритель. Такая «формула» называется Mini-trial, и работа этой группы всегда подразумевает один и тот же сценарий: сначала представители высказывают своё мнение, затем занимаются поиском оптимального решения, а после – формируют заключение.

Примечательно, что данные способы можно комбинировать. Например, примиритель, выполняющий процедуру медиации, может привлечь независимого эксперта.

Преимущества и недостатки альтернативного разрешения споров

Перспективность ADR растёт, потому что:

1. Есть шанс разрешить споры в более сжатые сроки.
2. Конфиденциальность. Протоколы – не ведутся, все слушания проходят в закрытых заседаниях.
3. Стороны вправе выбрать посредника-медиатора, третейского судью, эксперта самостоятельно.
4. Отношения между сторонами не портятся по причине отсутствия судебного разбирательства, где всегда есть истцы и ответчики, проигравшие и выигравшие.
5. Каждая конфликтующая сторона может держать процесс под контролем.
6. Простота процедуры, ввиду отсутствия жёстких рамок её использования.
7. Минимизация расходов. Участникам конфликта не нужно оплачивать услуги адвокатов, платить госпошлины.

К недостаткам ADR следует отнести:

1. Нежелание одной из сторон пойти на контакт со своим оппонентом. Субъект не настроен на сотрудничество и не готов к компромиссу, потому что он хочет «судебной затяжной войны», поскольку “уверен в своей правоте”.
2. Не все вопросы могут разрешаться альтернативными способами, и бывают настолько серьёзные и запутанные споры, что участие посредника не будет результативным.
3. Множественность сторон. То есть, если в конфликте задействованы не две, а сразу несколько сторон, то это серьёзно усложняет процесс, и договориться невозможно.
4. Если одна сторона настаивает на применении альтернативных форм, то другая может посчитать, что оппонент уклоняется от судебного разбирательства.

Изображение апельсина – это опорный сигнал для изучения темы "Альтернативное разрешение споров: система и принципы". Опорный сигнал является инструментом мнемотехники, то есть техники запоминания. Различные элементы апельсина символизируют отдельные разделы темы. Рассматривая эти элементы, наводя на них курсором и читая выпадающие объяснения, Вы запоминаете всю систему.
Если у Вас возникнет желание более подробно ознакомиться с отельными вопросами темы «Альтернативное разрешение споров: система и принципы», Вы можете перейти по ссылке в выпадающем объяснении и прослушать лекцию по этой теме.

Конфликтное поле. Круг социальных отношений, в котором происходят конфликты. Судебный способ разрешения конфликтов. Часть социальных конфликтов разрешается посредством судебного разбирательства. Альтернативные способы разрешения конфликтов. Альтернативные, то есть внесудебные способы разрешения конфликтов (переговоры, третейское разбирательство, медиация). Альтернативные способы разрешения конфликтов без посредника. К подобным способам разрешения конфликта, когда стороны сами ведут друг-с другом примирительный диалог, относятся, например, переговоры. Альтернативные способы разрешения конфликтов с посредником. К подобным способам разрешения конфликта относятся: мировое соглашение, третейский суд, медиация. Основной опорный сигнал Перейти к основному опорному сигналу по дисциплине "Медиация".

Тема составлена в соответствии с приказом Минобрнауки "Об утверждении программы подготовки медиаторов" от 14 февраля 2011 г.

"Понятие, предмет и система альтернативного разрешения споров. Принципы альтернативного разрешения споров. Методы (формы) альтернативного разрешения споров: разнообразие и краткая характеристика. Преимущества и недостатки альтернативного разрешения споров. Судебная система и альтернативное разрешение споров. Введение в гражданское процессуальное и арбитражное процессуальное право. Общая характеристика примирительных процедур в гражданском и арбитражном процессах".

Расшифровка опорного сигнала "Альтернативное разрешение споров: система и принципы"

План лекции.

1. Конфликтное поле.

2. Судебный способ разрешения конфликтов (корка апельсина).

3. Альтернативные способы разрешения конфликтов (мякоть апельсина).

4. Альтернативные способы разрешения конфликтов без посредника: переговоры (левая половинка мякоти апельсина).

5. Альтернативные способы разрешения конфликтов с посредником: мировое соглашение, третейский суд, медиация (левая половинка мякоти апельсина).

Понятие альтернативных способов разрешения юридических конфликтов

Необходимо определиться с понятием и природой юридического конфликта. Проведем диарезис такого явления, как конфликт. Все конфликты необходимо разделить на две части: индивидуальный и социальный.

Индивидуальный конфликт - это конфликт человека самим с собой. Психика человека способна расщепляться, и тогда одна часть психики может входить в конфликт с другой частью. В языке это явление можно проиллюстрировать такой конструкцией, как «совесть замучила». Индивидуальный конфликт - это постоянное состояние человека, если он испытывает трудности в разрешении подобного конфликта, он может обратиться к психологу, специалисту по прекращению индивидуального конфликта.

Социальный конфликт - это конфликт между индивидами в ходе их социальной деятельности. Очевидно, что юридический конфликт необходимо отнести к социальному виду конфликтов. В свою очередь, социальные конфликты необходимо разделить на два вида: социальный конфликт, урегулированный нормами морали и социальный конфликт, урегулированный нормами права (юридический конфликт).

Понятие права как регулятора общественных отношений принадлежит традициям континентальной правовой семьи. Однако, с позиции англо-саксонской системы права, право воспринимается скорее как инструмент для разрешения социальных конфликтов. В государствах, относящихся к этой правовой семье, фигура юриста появляется там и тогда, когда возник острый социальный конфликт, требующий правового урегулирования. Именно поэтому особое значение в англо-саксонской системе придается судам и такому источнику права, как прецедент.

Итак, по крайней мере, одной из важнейших функций права является функция разрешения социальных конфликтов. Если конфликт подпадает под правовое регулирование, это говорит о том, что иными социальными регуляторами он не смог быть разрешен.

Можно выделить следующие признаки, отличающие юридические конфликты от иных социальных конфликтов:

Урегулирование юридических конфликтов происходит либо в соответствии с нормами права, либо посредством санкционированных правом социальных норм;

Юридический конфликт рассматривается и разрешается органом, уполномоченным на это государством;

Решение, принятое для разрешения юридического конфликта, поддерживается силой государства.

Право обладает своими эффективными приемами по разрешению конфликтов. Однако перенос большого количества конфликтов в правовую сферу является нецелесообразным. Разрешение всего объема социальных конфликтов в правовом порядке будет напоминать стрельбу из пушки по воробьям. Происходит не только излишняя растрата социальных усилий, но и девальвация значения права, как регулятора наиболее важных общественных отношений. При этом универсальных критериев отнесения социального конфликта к правовому не существует. Хотя правоведы постоянно пытаются их сформулировать, разрабатывая, например, понятия: значительный ущерб, общественная опасность и т.п., в любом случае, планка, отделяющая юридический конфликт от иных социальных конфликтов, достаточна подвижна. И в этой связи можно определить следующую аксиому: чем больше социальных конфликтов не «дорастают» в своем развитии до правовых, тем стабильнее развитие социума.

Рассмотрим причины, «выталкивающие» социальные конфликты в правовую сферу.

Эмоциональность конфликта. Основной причиной появления «мелких» правовых конфликтов является их яркая эмоциональная окраска. Находясь в состоянии сильного эмоционального возбуждения участки конфликта неспособны самостоятельно его разрешить. Например, спор соседей по поводу покосившегося забора доходит до суда именно по этой причине.

Масштабность социального конфликта. Некоторые мелкие социальные конфликты, включая в себя все больше и больше новых участников, становятся правовыми.

Государственный интерес. Конфликт становится правовым в случае, когда в его разрешении заинтересованы государственные органы, либо они являются его стороной.

Понятие «альтернативные способы разрешения конфликтов», получившие закрепление, как в научной литературе, так и в законодательстве, не совсем точны и удобны для понимания явления, которое они обозначают. Так, антонимами к слову «альтернативный» являются слова «главный», «основной», «базовый», «первичный». То есть для понимания термина «альтернативный», мы должны исследовать основные способы разрешения юридических конфликтов.

Основные способы разрешения конфликтов. Из основных способов разрешения юридических конфликтов можно выделить: судопроизводство и административное производство.

Судопроизводство рассматривается как форма разрешения конфликтов, выработанная многовековой человеческой практикой. Она имеет ряд существенных преимуществ по сравнению с другими процедурами:

Рассмотрение конфликта осуществляется независимым от других властей органом, который по своему предназначению и положению не заинтересован в исходе дела;

Установление и проверка фактических обстоятельств и принятие решения происходит в соответствии с четко установленной правовыми нормами процедурой;

Решения, принятые судебными органами, носят обязательный характер для исполнения как непосредственно конфликтующими сторонами, так и другими субъектами, участвующими в том или ином конфликте.

Согласно Конституции РФ в Российской Федерации существуют следующие виды судебного процесса: конституционный, гражданский, уголовный, арбитражный, административный. Они различаются между собой предметом судебного разбирательства и процедурой рассмотрения дела.

Конституционное судопроизводство представляет собой урегулированную нормами конституционного законодательства совокупность процессуальных действий и конституционных процессуальных отношений, складывающихся между Конституционным Судом РФ и другими субъектами права при рассмотрении и разрешении подведомственных ему дел.

Конфликт, разрешаемый Конституционным Судом РФ, очень специфичен, так как суд контролирует соблюдение Конституции другими органами государственной власти и оберегает принципы демократического правового государства. Он уполномочен разрешать конфликты, возникающие:

Между законодательными и исполнительными органами;

Между государственными органами Федерации и ее субъектами;

Между государственными органами и гражданами.

В предмет ведения Конституционного Суда РФ входит рассмотрение дел о соответствии Конституции РФ федеральных законов, нормативных актов Президента РФ, Совета Федерации, Государственной Думы, Правительства РФ. Суд решает также дела о соответствии конституций республик, уставов, законов и иных нормативны актов субъектов Российской Федерации Конституции РФ, а также договоров, заключенных ими между собой и с Федерацией. Он рассматривает и споры между органами государственной власти. Наконец, Конституционный Суд рассматривает международные договоры РФ и нарушения конституционных прав и свобод граждан.

Общее основание для рассмотрения всех этих конфликтов заключается в том, что во всех случаях они связаны с действительным или предполагаемым нарушением норм и принципов Конституции РФ.

К конституционно-процессуальным средствам разрешения юридического конфликта следует отнести обращения, составленные в форме запроса, жалобы, решения суда (постановления, заключения и т.п.), определение правовой позиции Конституционного Суда РФ, понимаемое как его выводы и представления, результат толкования судом Конституции РФ и других нормативно-правовых актов, которые снимают неопределенность в конкретных конституционно-правовых ситуациях и служат правовым основанием итоговых решений (постановлений) Конституционного Суда РФ.

Решение, вынесенное Конституционным Судом РФ, не подлежит пересмотру и является обязательным для всех субъектов. Стало быть, решение данного органа в любом случае следует рассматривать в качестве формально-юридического основания разрешения юридического конфликта, хотя это не означает, что данное решение устранит все противоречия, предопределившие начало того иного конфликта.

Процедура работы Конституционного Суда РФ зафиксирована в юридических нормах. Это обстоятельство обеспечивает упорядоченное рассмотрение конфликта и вынесение законного и легализованного решения. Согласно российскому законодательству решение, вынесенное Конституционным Судом, не подлежит пересмотру и является императивом для всех правоприменителей.

Гражданское судопроизводство функционирует при рассмотрении имущественных споров, трудовых конфликтов, земельных, семейных и наследственных дел судом общей юрисдикции или мировым судом в зависимости от подсудности дела, определенной Гражданско-процессуальным кодексом РФ.

Средством разрешения конфликта в порядке гражданского судопроизводства будет заявление (жалоба) заинтересованной стороны.

В гражданском процессе стороны (истец и ответчик, которые, как правило, совпадают с конфликтующими сторонами) наделены равными процессуальными правами, что является одной из гарантий всестороннего рассмотрения конфликта и вынесения справедливого решения. Вместе с тем это только правовое равенство, которое, конечно, не тождественно фактическому равенству.

Гражданский процесс создает достаточно благоприятные условия для единогласного разрешения конфликтов (заключения мирового соглашения). Мировое соглашение не является самостоятельной формой урегулирования конфликта, так как оно нуждается в легализации - утверждается судом, а значит, в конечном счете, является актом судебной власти. Оно не должно противоречить закону или нарушать чьи-либо права и законные интересы.

Уголовному судопроизводству предшествует криминальный конфликт, связанный с совершением преступления одним или несколькими лицами. В отличие от гражданского судопроизводства криминальный конфликт обычно уже завершен до начала судебного процесса (преступление совершено, обвиняемое лицо задержано, предварительное следствие закончено). Задача суда заключается в том, чтобы установить, был ли на самом деле тот криминальный конфликт, который послужил основанием для судебного рассмотрения, и виновен ли в нем подсудимый (и определить ему меру наказания в случае доказанности его вины).

Таким образом, в уголовном судопроизводстве конфликт большей частью разрешается «силовым» решением - применением меры государственного принуждения. Компромиссный исход здесь является исключением - по делам так называемого частного обвинения (побои, оскорбления и клевета) до и в ходе судебного разбирательства допускается примирение обвиняемого с потерпевшим (ст. 20 УПК РФ).

Следовательно, в ходе уголовного судопроизводства осуществляется государственное принуждение, направленное на то, чтобы помешать противодействию со стороны вероятного преступника установлению истины, а с другой стороны - исключить незаконное давление правоохранительных органов на подозреваемого (обвиняемого, подсудимого).

По результатам рассмотрения и разрешения конфликта выносится приговор, который может быть обжалован в вышестоящую инстанцию.

Арбитражные суды России являются специализированными судами, предназначенными для разрешения конфликтов, возникающих при осуществлении предпринимательской деятельности. Их принято и в законодательстве, в том числе в Конституции Российской Федерации, и в практике называть экономическими спорами.

Специфика средств разрешения юридического конфликта арбитражным судом заключается в том, что они отражают формы обеспечения интересов юридических лиц и граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, государственных органов, органов местного самоуправления, иных субъектов арбитражного процессуального права. Результатом их применения должна стать защита нарушенных и оспариваемых прав и законных интересов указанных лиц.

Средством разрешения юридического конфликта является исковое заявление либо заявление, подаваемое в суд в соответствии с определенными правилами.

Процедура рассмотрения дела арбитражным судом близка к гражданскому процессу, однако, есть и отличия. В частности, к ним следует отнести:

1) в арбитраже часто применяется процедура досудебного урегулирования конфликта;

2) спорящие стороны могут передавать из арбитража любой спор (кроме спора с государственным органом) в третейский суд по их усмотрению;

3) арбитражный суд обязан при рассмотрении дела помочь сторонам найти компромиссное решение.

Весьма существенной особенностью разрешаемых арбитражными судами конфликтов является то, что судебный порядок прекращения этих конфликтов не является единственным: стороны вправе использовать альтернативные способы разрешения конфликтов. Другими словами, они могут выбирать между государственным и негосударственным порядком разрешения конфликта. Однако лишь арбитражный процесс остается наиболее надежным способом законного завершения спора и гарантирует государственную поддержку принятого решения.

Надо отметить, что использование судебных процедур в целях разрешения конфликтов наряду с определенными преимуществами имеет и ряд недостатков:

1) длительный характер рассмотрения судебных дел;

2) финансовая затратность (прямые расходы сторон в виде судебных пошлин, а также косвенные затраты на судебные издержки, т.е. оплата услуг экспертов, адвокатов и т.д.);

3) неразрешенность конфликта. По окончании судопроизводства решение, как правило, принимается в пользу одной из сторон, значит, другая сторона остается неудовлетворенной. А если суд удовлетворяет требования одной из сторон в части, то обе стороны в итоге остаются недовольны;

4) установление жесткой процедуры разрешения конфликта (процессуальное законодательство требует неуклонного соблюдения правил судопроизводства; отклонение невозможно);

5) незаинтересованность судьи в разрешении конфликта.

Если юридический конфликт возникает ввиду совершения административного правонарушения, то его разрешение возможно в рамках административного производства , которое осуществляется несудебными органами государственной власти, как в коллегиальной (например, конфликт между продавцом, нарушавшим нормы законодательства о продаже товаров, и комитетом по защите прав потребителей), так и единоличной (конфликт между инспектором ГИБДД и водителем автомобиля, нарушавшего правила дорожного движения) формах.

Однако административный порядок разрешения конфликтов не самый лучший, так как в этих случаях орган исполнительной власти рассматривает конфликт гражданина с этой же властью, что допускает возможность произвола в ее действиях. Еще древние римляне считали, что никто не может быть судьей в собственном деле. Поэтому в последнее время все более широко стал применяться административный судебный порядок рассмотрения споров. Основанием для этого является правовая возможность, предоставленная Конституцией РФ, обжаловать в суде действия любого органа государственной власти, органом местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц. Указанное средство выступает важной гарантией обеспечения прав и законных интересов субъектов административного процесса, законности и обоснованности применяемых норм.

Альтернативные способы разрешения юридических конфликтов представляют собой альтернативные официальному правосудию процедуры, обеспечивающие условия для достижения согласия и примирения конфликтующих сторон. Законодатель избрал крайне неудачный для понимания термин «альтернативные способы». Так как под этим можно понимать все, за исключением правосудия. Крайне неудачным видится и использование термина «юридические конфликты», так как при соединении его с термином «альтернативные способы» его можно понимать в двух смыслах.

Узкое понимание. Альтернативные способы разрешения юридических конфликтов - это закрепленные в законодательстве способы принудительного или добровольного разрешения социальных конфликтов. Это определение основано на презумпции того, что юридические конфликты могут разрешаться исключительно юридическим путем, то есть по определенной юридической процедуре.

Широкое понимание. Альтернативные способы разрешения юридических конфликтов - это любые несудебные способы разрешения юридических конфликтов, независимо от того, санкционирован ли данный способ законодательно или нет.

Альтернативные процедуры разрешения юридических конфликтов имеют ряд преимуществ в сравнении с судопроизводством - оперативность, оптимальная организация, самоокупаемость, возможность участия в качестве арбитров и экспертов не только юристов, но и, например, специалистов фондового и биржевого рынков. Альтернативные процедуры основаны на началах обоюдной добровольности и доверия, поэтому в процессе разрешения спора не нарушаются партнерские, деловые отношения сторон.

Наиболее результативно будет применение медиации в следующих областях:

Семейные отношения (особенно при разводе, при разделе имущества);

Воспитательно-образовательная сфера;

Сфера бизнеса и коммерции (конфликты между компаниями и их управляющими);

Экономическая сфера (трудовые и производственные конфликты);

Финансовая и банковская система (банкротство предприятия);

Индустрия туризма и отдыха;

Система страхования и др.

Виды альтернативных способов разрешения конфликтов

Распределить альтернативные способы разрешения конфликтов на виды означает отличать один вид от другого. Идентификация различий, в свою очередь, позволит выделить принципы и приемы каждого вида. Знание медиатором этих приемов позволит ему их осознанно применять в своей медиационной деятельности. Для лучшего понимания всего многообразия альтернативных способов разрешения конфликтов предлагаем несколько их классификаций.

По способу вовлечения сторон в примирительную процедуру. По этому основанию альтернативные способы разрешения конфликтов можно разделить на две части: принудительные и добровольные. Основание для подобной классификации - это степень свободы воли конфликтующих сторон в примирительной процедуре. Соответственно, в принудительных способах степень свободы воли меньше, чем в добровольных.

Принудительные способы разрешения конфликтов это такие способы, при которых на каком-либо этапе стороны утрачивают свободу воли. К подобным способам можно отнести третейское разбирательство, комиссию по разрешению трудовых споров. Избрав один из перечисленных способов разрешения конфликта, сторона уже не может отказаться от этой процедуры, а решение, вынесенное по результатам этой процедуры, обладает юридической силой.

Это не означает, что в принудительных способах разрешения конфликтов у сторон свобода воли полностью отсутствует. Например, в процедурах гражданских судов имеются институты, предоставляющие сторонам определенную свободу воли: мировое соглашение, отказ от иска, признание иска и т.п.

Добровольные способы разрешения конфликтов это такие способы, на всем протяжении реализации которых стороны сохраняют свободу воли. При реализации подобных способов стороны могут в любой момент, без негативных для себя юридических последствий, прервать эту процедуру, а решения, принятые в результате подобной процедуры, не имеют юридической силы.

Опять же, это никак не означает, что воли конфликтующих сторон абсолютно свободны. Стороны вынуждены сдерживать проявление своей воли при всех способах урегулирования конфликтов. Например, при переговорах их воля ограничивается правилами коммуникации, при посредничестве за соблюдениями правил коммуникации уже следит посредник и т.п.

Степень свободы воли проявляется в степени контроля сторонами над примирительным процессом. По степени возрастания контроля добровольные способы разрешения конфликта можно разделить на следующие процедуры: переговоры; посредничество; примирение; оценочные процедуры (evaluation processes), связанные с привлечением независимых лиц для целей оценки спора и выражения ими своего мнения на предмет спора; разрешительные процедуры (adjudicative processes) - спор разрешается вынесением какого-либо решения, которое не является обязательным.

По уровню сложности способа разрешения конфликтов, последние делятся на архаичные и цивилизационные способы разрешения конфликтов.

К архаичным способам разрешения конфликтов относят самые древние способы - уклонение от конфликта и насилие. Основа тактики уклонения состоит в игнорировании конфликтной ситуации, в отказе от признания ее существования, оставлении «сцены», на которой развертывается конфликт, самоустранении или физически или же в психологическом смысле. Эта тактика означает, что человек, оказавшийся в конфликтной ситуации, предпочитает не предпринимать никаких активных шагов по ее разрешению или изменению. Можно отметить некоторые положительные аспекты подобного способа:

1) быстрота реализации, поскольку не требует изыскания ни интеллектуальных, ни материальных, ни временных ресурсов;

2) дает возможность отсрочить или даже предотвратить конфликт, содержание которого является несущественным с точки зрения стратегических целей данной организации или группы.

Недостатками тактики является возможная эскалация конфликта.

Тактика уклонения от конфликта может быть применена при наличии следующих условий:

1) небольшая значимость причин, породивших противоборство;

2) недостаточность ресурсов для разрешения конфликта;

3) недостаточность сведений о конфликте;

4) значительный силовой перевес у одной из сторон конфликта.

Вторым архаичным способом разрешения конфликта является метод насилия (подавления). Использование его свидетельствует о более высокой степени готовности к разрешению конфликта. Его сущность состоит в принудительном навязывании одной из сторон своего решения.

Недостаток архаичных способов разрешения конфликтов находится в их основе - нацеливание на тактику «проигрыш-выигрыш».

Второй способ разрешения конфликтов - цивилизационный и построен на тактике «выигрыш-выигрыш». Выделяют два вида цивилизационных способа: тактика односторонних уступок и компромисс. Метод односторонних уступок или приспособления возможен при наличии существенных предпосылок, связанных с конкретными особенностями конфликтной ситуации.

Более эффективным методом регулирования конфликта признается тактика компромисса. Под компромиссом понимается процедура взаимных уступок.

По количеству вовлеченных в процедуру разрешения конфликта необходимо выделить две группы альтернативных способов разрешения конфликтов: без посредника и с посредником.

Способ без посредника заключается в том, что конфликтующие стороны самостоятельно разрешают конфликт. К таким способам можно отнести переговоры.

По отношению к судебной системе альтернативные способы разрешения конфликтов классифицируются на включенные в судебную систему, связанные с судебной системой и не связанные с судебной системой.

К альтернативным способам разрешения конфликтов, включенным в судебную систему, необходимо отнести способы, регулирующие соответствующим процессуальным законодательством. К таким способам можно отнести: претензионный порядок разрешения споров, мировое соглашение.

Претензионный порядок урегулирования споров - это одна из досудебных форм разрешения конфликтов. Эта форма предусматривает направление стороне, не исполнившей обязательство, особого документа - претензии, в которой излагается «недовольство» пострадавшей от подобных действий стороны. Например, в соответствии с п. 1 ст. 797 ГК РФ до предъявления к перевозчику иска, вытекающего из перевозки груза, обязательно предъявление ему претензии в порядке, предусмотренном соответствующим транспортным уставом или ГК РФ. В случае если истцом не соблюден установленный досудебный порядок урегулирования спора, суд возвращает исковое заявление.

Мировое соглашение - это одна из форм гражданско-правовового соглашения. Согласно мировому соглашению конфликтующие стороны прекращают судебный процесс. Мировым соглашением фиксируется новые правила поведения ранее спорящих сторон. Мировое соглашение вступает в юридическую силу только после утверждения его судом. Оно имеет юридическую силу, подобно юридической силе судебного решения. Суд прекращает производство по делу, если стороны заключили мировое соглашение и оно утверждено судом.

К альтернативным способам разрешения конфликтов, связанных с судебной системой, необходимо отнести способы, к которым происходит отсылка. То есть процессуальное законодательство содержит процедуру легализации решений, достигнутых в ходе альтернативного способа разрешения конфликта. В западной конфликтной культуре эта группа способов получила наименование околосудебные процедуры (court annexed). Околосудебные процедуры предполагают определенное участие суда в разрешении спора, которое, как правило, заключается либо в помощи сторонам в выборе наиболее приемлемой формы альтернативного разрешения спора (суд со множеством дверей (multi-door courthouse), либо в указании на применение определенных примирительных процедур в рамках самого судебного процесса (например, досудебное урегулирование спора). Необходимо выделить следующие виды околосудебных процедур: установление обстоятельств (fact finding), досудебное совещание (settlement) и упрощенный суд присяжных (summary jury trial), суд со множеством дверей (multi-door courthouse) и частный суд (private judging).

Досудебное совещание по урегулированию спора (settlement conference) - используется, прежде всего, в США и является также околосудебной процедурой разрешения споров. Досудебное совещание осуществляется в рамках начатого судебного процесса судьей, рассматривающим спор, или иным должностным лицом суда на досудебном заседании, в котором судья или соответствующее должностное лицо суда заслушивает краткие объяснения сторон, изучает основные материалы дела и доводы сторон, а затем предлагает сторонам возможный вариант разрешения спора. Однако стороны не обязаны использовать предложенный вариант разрешения спора, и, если стороны не соглашаются с таким вариантом, то дело рассматривается в рамках обычного судопроизводства. Досудебное совещание во многом схоже с посредничеством, однако спор может быть отнесен на урегулирование в рамках досудебного совещания вне зависимости от воли сторон, а судья или соответствующее должностное лицо суда обладает более широкими полномочиями и выполняет несколько другие функции, чем посредник.

Упрощенный суд присяжных (summary jury trial) - процедура, представляющая собой своеобразную репетицию суда присяжных, которого ожидают стороны. Стороны могут ходатайствовать о проведении такого упрощенного суда присяжных, при котором их дело заслушивается сначала перед «упрощенным» судом присяжных (решение которого необязательно) и процесс проходит в упрощенном порядке. Преимуществом этой процедуры является то, что стороны с минимальными издержками могут определить с большой долей вероятности, какое решение может принять суд присяжных в конкретном процессе. Это, как правило, подталкивает стороны на досудебное урегулирование спора, а также позволяет им реально оценить шансы на вынесение судебного решения в свою пользу и должным образом подготовиться к реальному судебному разбирательству.

Суд со множеством дверей (multi-door courthouse) - является программой, реализующейся в ряде штатов США. Эта программа нацелена на достижение наиболее эффективного использования различных способов разрешения конфликтов, а также сокращение количества передаваемых в суды дел. В ряде штатов при судах созданы специальные центры, задачей которых является предварительная оценка споров, поступающих в суд. В ходе этой процедуры определяются наиболее приемлемые формы разрешения этих споров. Специалисты центров изучают спор, проводят консультации со сторонами, изучают необходимые материалы дела. Результатом их работы является рекомендация по использованию того или иного способа разрешения споров. То есть конфликтующим сторонам рекомендуется наиболее подходящая для данного случая альтернатива судебному производству - «дверь из суда».

Частный суд (private judging). «Частный суд» (его так же обозначают как «аренда судьи») реализуется в рамках уже начатого судебного процесса. Этот формат направлен на быстрое и эффективное завершение юридически оформленного спора. Процедура заключается в том, что конфликтующим сторонам предоставляется возможность выбрать «частного» судью. В качестве «частного» судьи может выступать не только лицо в статусе действующего судьи, но и экс-судья, вышедший в отставку, или просто квалифицированный юрист. «Частный» судья рассматривает конфликт и выносит решение. Это решение может быть как обязательным, так и необязательным, в зависимости от конкретных обстоятельств. Решение может быть передано на рассмотрение суда, изначально рассматривавшего дело. Последний может согласиться или не согласиться с решением «частного» судьи. Практика показывает, что в большинстве случаев процедура «частного суда» используется для разрешения экономических споров, что обусловлено излишней сложностью, длительностью и финансовой затратностью американского судебного процесса.

Околосудебные процедуры активно используются в странах с англосаксонской системой права США, Канаде, Австралии и Новой Зеландии. В начале XXI века в Российской Федерации значительно повысился интерес к подобного рода виду альтернативным способам разрешения конфликтов со стороны государственных структур. Подтверждением этого является активная законодательная деятельность по их нормативному признанию и использованию на практике.

Согласно российскому законодательству, к числу альтернативных способов разрешения юридических конфликтов относятся посредничество (медиация) и неформальный арбитраж.

Неформальный арбитраж (третейский суд) представляет собой форму разрешения правового спора, в рамках которой решение по делу принимается не профессиональным судьей, а избранным по обоюдному согласию конфликтующих сторон авторитетным лицом (группой лиц).

Первые третейские суды в России были сформированы в ХII в. Это были выборные торговые суды Ивановского купечества, позднее - смешанные третейские суды для рассмотрения споров между новгородскими и немецкими купцами.

Первый кодифицированный законодательный акт о третейском суде был утвержден 15 апреля 1831 г. (включался в Свод законов Российской империи 1833, 1842 и 1857 гг.) и предусматривал создание добровольного третейского суда, основанного на соглашении сторон, и «узаконенного» третейского суда, обязательного в силу закона для рассмотрения споров между акционерами, а также акционерами и иными лицами.

Советская власть сохранила третейское судопроизводство, деятельность третейских судов регламентировалась Декретом о третейских судах 1918 г., который предусматривал возможность обращения к третейскому суду «по всем спорным гражданским, а также частноуголовным делам». В дальнейшем были приняты Положение о третейском суде РСФСР 1924 г. и ГПК РСФСР 1924 г., которые внесли существенные изменения в деятельность третейских судов. Однако третейские суды, созданные в период нэпа на многих отечественных товарных и фондовых биржах, прекратили свое существование одновременно с самими биржами. После этого в стране постоянно действовали лишь два третейских суда для разрешения споров из внешнеэкономического оборота - внешнеторговая арбитражная комиссия (с 1993 г. - Международный коммерческий арбитражный суд) и Морская арбитражная комиссия при Торгово-промышленной палате СССР (сейчас - Торгово-промышленная палата Российской Федерации).

В начале 90-х гг. с развитием в России рыночных отношений наблюдается возрождение третейской формы судебного разбирательства. Право на обращение в третейский суд и к посреднику получило дальнейшее развитие в Арбитражно-процессуальном кодексе РФ и в Законе РФ от 7 июля 1993 г. № 5338-I "О международном коммерческом арбитраже", а также в Гражданском кодексе РФ. Следующим шагом в этом направлении стало принятие Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 102-ФЗ «О третейских судах в Российской Федерации».

В соответствии с требованиями Конституции РФ и вышеназванного Федерального закона третейские суды не входят в судебную систему государства. Они являются альтернативной по отношению к государственной юстиции формой рассмотрения и разрешения правовых споров.

Третейское разбирательство как система последовательно развивающихся во времени процессуальных действий делится на определенные стадии, каждая из которых представляет собой совокупность процессуальных действий, объединенных одной процессуальной целью. Выделение стадий третейского процесса непосредственно связано с этапами развития юридического конфликта.

Третейский процесс осуществляется в несколько процессуальных стадий:

1) возбуждение третейского судопроизводства;

2) подготовка третейского судопроизводства;

3)рассмотрение дела по существу;

4) вынесения арбитражного решения по результатам третейского судопроизводства.

На стадии возбуждения третейского судопроизводства по делу, третейский судья решает вопрос о принятии искового заявления. Для этого он проверяет наличие арбитражного соглашения, соблюдение истцом порядка обращения в третейский суд, уплату третейского сбора.

Состав третейского суда осуществляет определенные юридические действия по подготовке дела к третейскому разбирательству. Третейский процесс, будучи «квази судебным процессом» скопирован с государственного судопроизводства. В ходе подготовки к третейскому процессу третейский судья определяет характер спорного правоотношения, подбирает подлежащее применению законодательство. Судья идентифицирует обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения дела, делает шаги по примирению сторон.

На стадии подготовки третейского дела ответчиком представляется отзыв на исковое заявление или возражения по иску. Особенность третейского процесса в том, что требования к содержанию, а также порядок их представления этих процессуальных документов регламентируются корпоративными нормативными актами постоянно действующих третейских судов. В подобных корпоративных актах содержатся нормы, наделяющие третейского судью правом установления предельного срока представления письменного отзыва и документов, обосновывающих возражения. За просрочку может быть установлена санкция, например, по истечении срока, отзыв и не принимается и не рассматривается.

Подобно обычному судопроизводству, на стадии подготовки третейского заседания может решаться вопрос о принятии встречного иска. При этом выдвигается условие, что предмет рассмотрения встречного иска относится к юрисдикции третейского суда. Третейский суд обладает полномочиями по просьбе одной из сторон распорядиться о принятии обеспечительных мер в отношении предмета спора, а так же потребовать представить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами.

Третейское судебное заседание, как следующий этап третейского судопроизводства, осуществляется в заседании с участием сторон или их представителей. Особенность третейского процесса заключается в том, что третейское судебное заседание не всегда может быть связано с проведением устного слушания.

После исследования обстоятельств дела третейский суд большинством голосов арбитров, входящих в его состав, принимает решение, которое объявляется в заседании третейского суда. Как и в случае с обычным судопроизводством, третейский судья вправе объявить только резолютивную часть решения. Согласно законодательству, мотивированное решение в этом случае направляется сторонам в срок, не превышающий 15 дней со дня объявления резолютивной части решения.

В Российской Федерации третейское судопроизводство осуществляется только в одной, первой инстанции, например, возможности апелляции, кассации или надзора не предусмотрены.

К альтернативным способам разрешения конфликтов, не связанных с судебной системой, необходимо отнести способы, которые не могут быть легализованы посредством судебной процедуры. Например, к такому способу можно отнести поединок, который применяется в современном социуме. Например, драка, по результатам которой одна из конфликтующих сторон добилась контроля над определенной территорией, является альтернативным способом разрешения конфликта, который не может быть легализован.

Альтернативные способы разрешения конфликтов с участием третьей стороны можно классифицировать по весу полномочий, переданных спорящими сторонами третей стороне. По данной классификации альтернативные способы разрешения конфликтов с участием третей стороны необходимо распределить в следующем порядке, по количеству полномочий, от минимального к максимальному: переговоры с участием посредника (facilitated negotiation), посредничество (mediation), примирение (conciliation), посредничество-арбитраж (med-arb), независимое разрешение (adjudication), экспертное заключение (expert determination) и мини-процесс (mini-trial).

Переговоры с участием посредника (facilitated negotiation или facilitation) весьма близки к обыкновенным переговорам и отличаются от них тем, что в них участвует нейтральное лицо. Это третье лицо помогает сторонам найти способ разрешения спорной ситуации. Отличием facilitation от посредничества является то, что в переговорах с участием посредника, последний не концентрируется на спорных вопросах, предмете спора и вариантах его решения, а только создает благоприятную «атмосферу», что способствует поиску взаимоприемлемых путей для достижения сторонами устраивающего их соглашения. Facilitation является неформализованным процессом (в отличие от более формализованного процесса - посредничества), он возникает и протекает следуя воле сторон и в этом смысле спонтанно. При посредничестве же роль посредника более императивна и активна. Посредник помогает сторонам выбрать правила проведения посредничества, следить за их соблюдением, достичь согласия по спорным вопросам и, в конечном счете, разрешить спор.

Посредничество (mediation) - это переговоры между конфликтующими сторонами с участием посредник с целью разрешения возникшего спора. Посредничество возникает, как правило, либо на основании соответствующего положения (медиационной оговорки), изначально включенного в договор между сторонами, либо на основании соглашения об использовании посредничества, заключенного сторонами после возникновения спора. Такое соглашение может определять процедуру проведения посредничества, порядок назначения посредника и распределения расходов, содержать отказ сторон от права на обращение в суд в течение определенного времени, предусматривать положения о конфиденциальности, а также некоторые другие вопросы. Посредничество также может использоваться и в отсутствие какого-либо письменного соглашения сторон.

Можно выделить следующие признаки посредничества:

1) посредником является лицо, выбранное сторонами. Выбор может быть прямой - самими сторонами или косвенный. Во втором случае посредник «назначается» специализированной организацией, содействующей осуществлению посредничества. Это «назначение» происходит по ходатайству конфликтующих сторон;

2) обязательное требование к посредничеству - беспристрастность и независимость посредника. Это состояние посредник должен сохранять в течение всей процедуры посредничества, в противном случае посредник должен выйти из процесса посредничества.

Процедуру посредничества следует разделить на три этапа. Первый этап - презентация. Стороны представляют посреднику свою историю (нарратив) спора с приложением документов и аргументацией своей позиции. Посредник изучает документы, которые он считает необходимыми для понимания существа спора. Он проясняет для себя перечень вопросов, по которым существуют разногласия, вопросов, по которым между сторонами есть взаимопонимание и согласие. Посредник выделяет те обстоятельства, которые могут послужить основанием для примирения сторон. На втором этапе - индивидуальная беседа (кокус), посредник проводит индивидуальную сессию собеседования с каждой из сторон. В ходе кокуса посредник выясняет спорные вопросы и исследует персонально с каждой из конфликтующих сторон возможности мирного разрешения спора. На третьем этапе - совместной сессии, посредник, уже совместно с обеими противоборствующими сторонами, содействует выработке взаимовыгодного разрешения конфликта.

Примирение (conciliation) - является следующим по степени влияния третьего лица на примирительную процедуру после посредничества альтернативным способом разрешения конфликта. Примирение представляет собой переговоры между сторонами с участием независимого третьего лица - примирителя - с целью разрешения имеющихся разногласий и споров. Отличием примирения от посредничества является то, что примиритель играет более активную роль в примирении сторон. Примиритель, как правило, информирует стороны о своей оценке дела и имеющихся фактах, а в конце процедуры примирения дает свои рекомендации или выносит решение по спору. В некоторых случаях стороны выбирают процедуру примирения для того, чтобы получить определенное заключение независимого лица по спору и, при обоснованности такого заключения, согласиться с ним. В отличие от примирения при посредничестве стороны не получают независимого решения третьего лица.

Независимое разрешение (adjudication) - процедура, в которой независимое лицо выносит свое решение по существу спора. В отличие от процедуры примирения процедура независимого разрешения является состязательной, то есть предполагает прения сторон, предоставление сторонами аргументов и доказательств, и это в какой-то степени сближает ее с судебным разбирательством и арбитражем. Так как этот способ предполагает возможное принуждение одной или обеих сторон, то использование adjudication осуществляется на основании соглашения сторон (adjudication оговорки).

Экспертное заключение (expert determination) - представляет собой процедуру по привлечению независимого лица, обладающего специальными знаниями в определенной области, которое выдает обязательное для сторон определение (заключение) по конкретным вопросам. Эта процедура применяется для разрешения споров, которые вызваны несогласием сторон по каким-либо фактическим обстоятельствам. Например, оценке ущерба или стоимости разделяемого имущества. Как правило, эта процедура применяется при разрешении бизнес-конфликтов. Эксперт не решает вопросы права, а только устанавливает те или иные обстоятельства, которые входят в его компетенцию. На практике expert determination часто используется по спорам, вытекающим из договоров подряда или оказания услуг. Именно в тех случаях, когда необходимо установить факт выполнения работ, их качество, соответствие или несоответствие стандартам. Процедура expert determination может проводиться на основании соответствующей оговорки в договоре (expert determination оговорка), заключенном до возникновения спора. То, когда стороны при заключении договора договорились в случае возникновения конфликта, обратиться за заключением эксперта. Expert determination может применяться и после заключения отдельного соглашения между сторонами о передаче конкретного спорного вопроса на рассмотрение эксперта, уже после возникновения конфликта.

Процедура экспертного определения заключается в передаче эксперту запроса, с просьбой ответить на поставленный сторонами вопрос, например, соответствует ли возведенное здание строительным стандартам? Эксперты не всегда обязаны мотивировать и обосновывать свое заключение.

Мини-судебный процесс (mini-trial) - квазиюридическая процедура, в упрощенной форме повторяющая процедуру судебную, без привлечения судебных органов и результат которой не обладает юридической силой.

Данная процедура рекомендуется для разрешения споров, возникающих в деятельности совместных предприятий или иных форм совместной деятельности или контроля, а также в случае возникновения споров из договоров на выполнение исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ. То есть эта процедура эффективна для разрешения споров в ходе реализации бизнес проектов. Целью мини-процесса является упрощенное, быстрое и малобюджетное разрешение сложного судебного дела в отношении вопросов как факта и (или) права. Основной задачей mini-trial является локализация конфликта и недопущения его выхода из стабильных коммерческих отношений спорящих сторон.

Mini-trial является наследием англосаксонской традиции. В ходе применения подобной процедуры спор передается на рассмотрение «неформального суда». В состав «неформального суда» по традиции входят представители руководства каждой спорящей стороны, а также независимое лицо или посредник. Как правило, посредник назначается председателем mini-trial. Мини-процесс представляет собой сочетание нескольких процедур: консенсуальной, разрешительной и состязательной.

Комиссии по рассмотрению споров (dispute review boards) - являются не только способом разрешения уже существующих споров, но и превентивной процедурой, то есть способом предотвращения конфликтов. Еще в ходе заключения каких-либо комплексных долгосрочных контрактов стороны, осознавая возможность возникновения конфликтных ситуаций, создают специальные комиссии dispute review boards. В дальнейшем, в ходе исполнения договоров dispute review boards регулярно собираются с целью определения потенциальных конфликтов и споров. В случае обнаружения потенциальной угрозы, в ходе заседания dispute review boards разрабатываются способы предотвращения и разрешения «наметившихся» конфликтов. Превентивный характер работы комиссий по разрешению споров, предполагает наличие оговорки dispute review boards. В этой оговорке может быть указано не только само наличие этой комиссии, но и положения о порядке ее работы. Оговорка dispute review boards включаются в сами договоры, в которых прописываются полномочия комиссии, состав, порядок ее созыва и разрешения споров, компетенции.

При заключении договора с оговоркой dispute review boards, призванного урегулировать реализацию бизнес проекта, в нем предусматривается создание комитета или комиссии. Состав комиссии предполагает наличие в ней представителей всех заинтересованных сторон. Подобный орган, в отдельных случаях, может быть представлен и одним человеком: руководителем предприятия, ведущим инженером, менеджером одной из сторон, может выносить окончательное решение, включая право прекратить договор.

Перед началом переговоров стороны обмениваются информацией, что дает возможность выявить сильные и слабые стороны своей и противоположной позиции. В ходе мини-судебного процесса адвокат (представитель) с каждой стороны кратко излагает дело своей подзащитной стороны. Комиссия имеет право задавать вопросы и высказывать свои соображения в отношении доказательств, предоставленных сторонами и их аргументов. Комиссия может выступить и в роле нейтрального советника. Dispute review boards после представления позиции сторонами должен указать им свое видение ситуации, сильные и слабые стороны той или иной позиции. В случае если dispute review boards состоит из нейтральных арбитров, она может вынести не имеющее обязательную силу решение. Это решение направлено на помощь сторонам в поиске компромисса и в дальнейшем ведении переговоров.

Посредничество-арбитраж (med-arb). Посредничество-арбитраж - это комбинированная процедура альтернативного разрешения споров. У этой процедуры можно выделить два этапа. Начинается med-arb как посредничество. В случае невозможности примирить стороны спор передается на рассмотрение в арбитраж. При процедуре med-arb бывший по этому делу посредник, переходит в категорию арбитра. Med-arb сильно облегчает задачу арбитра, так как для него пропадает необходимость еще раз заслушивать объяснений сторон и исследовать предоставляемые ими доказательства. Дело в том, что арбитр уже изучил все это на стадии посредничества. Процедура med-arb оказывает стимулирующее воздействие на стороны, так как последние понимают, что если они не предпримут все разумные усилия для разрешения спора мирным путем на стадии посредничества, то он будет в последствии разрешен принудительно тем же человеком, который сейчас предлагает им разрешить спор добровольно.

Возможен и зеркальный вариант подобного альтернативного способа разрешения конфликтов - арбитраж-посредничество (arb-med). В ходе этой процедуры стороны сначала начинают арбитражное разбирательство, однако после выяснения вопросов, по которым возможен компромисс, передают их на разрешение через процедуру посредничества. При этом посредником может выступать как сам арбитр, так и иное третье лицо.

Другие классификации альтернативных способов разрешения конфликтов.

По характеру процедуры , альтернативные способы разрешения конфликтов классифицируются на состязательные (арбитраж, частный суд) и консенсуальные (посредничество).

По целенаправленности процедуры альтернативные способы разрешения конфликтов классифицируются на правовые (спор разрешается на основе формальных норм права и обстоятельств дела) и направленные на удовлетворение интересов сторон (посредничество).

По сложности процедуры альтернативные способы разрешения конфликтов классифицируются на простые (используется только одна альтернативная процедура) и комбинированные (сочетаются элементы двух или более альтернативных процедур (med-arb).

Главная » Понятие » Альтернативное разрешение споров. Особенности, преимущества и недостатки альтернативного разрешения споров