Здесь приведен мой подход (менталитет, сценарий). Прочтите, пожалуйста, его внимательно. Если Ваше видение совпадает с тем, что здесь написано, тогда можно вступать в переговоры. Если Ваша позиция не совпадает с нижеозвученной моей позицией, то смысл начинать и вести переговоры отсутствует. Если у Вас есть своя точка зрения на взаимоотношения между программистом и работодателем, которая по Вашему мнению привлекательна и выгодна программисту, то Вы можете отправить ее мне в электронном виде. Я ее обязательно прочту и если она с моей точки зрения окажется интересна и выгодна мне, то я обязательно с Вами свяжусь.

Недопонимание по предмету договора

Иногда сталкиваюсь с предпринимателями, которые не видят разницу между договором подряда и трудовым договором. На вопрос "По какому договору вы хотите работать?" они, как правило, отвечают: "Мне без разницы по какому договору работать, плачу только за результат". С такими предпринимателями в подавляющем большинстве случаев кроме пустых разговоров у меня ничего не получается.

Для тех предпринимателей, которые согласны подумать, но не являются юристами, поясняю - договор подряда и трудовой договор - это две РАЗНЫЕ СТАТЬИ КОНСТИТУЦИИ РФ (статья 34 и статья 37 соответственно), это две РАЗНЫЕ ОТРАСЛИ ПРАВА (гражданское право и трудовое право), это две принципиально РАЗНЫЕ ПРАВОВЫЕ КОНСТРУКЦИИ, в основе которых лежат разные принципы права (например, принцип равенства в гражданском праве и подчинения в трудовом) и разные источники права.

Суть договора подряда : одна сторона берет на себя обязательство к определенной дате получить определенный результат, другая сторона договора берет на себя обязательство принять работу и оплатить. Причем постоплата и предоплата могут иметь произвольные доли. В договоре подряда результат оговаривается на берегу и, как правило, фиксируется письменно в техническом задании.

Суть трудового договора : работник берет на себя обязательство каждый день заранее оговоренное количество часов ДОБРОСОВЕСТНО выполнять свою трудовую функцию. Работодатель берет на себя обязательство (1) загружать работой работника на заранее оговоренное количество часов в день и (2) периодически оплачивать фактически отработанное время . Оплата в трудовом правоотношении никак не привязана к результату и производится не реже, чем два раза в месяц. В трудовых правоотношениях постановка, обсуждение, проверка задач, доработка, исправление ошибок происходит в рабочее время , то есть оплачивается.

Большая часть физических лиц в нашей стране и в остальных цивизилованных странах работают по трудовому договору. По статистике большую часть работ я выполняю по трудовым договорам. Это обусловлено следующими причинами. Если работодатель считает, что работник тянет время, то всегда можно договорится о расторжении договора. В моем случае, я каждый день отправляю отчет за день, работодатель его читает и может сразу проверять есть «тянучесть времени» или нет.

В качестве примера я часто привожу менеджеров по персоналу. Кстати, в подавляющем большинстве случаев на вопрос менджеру по персоналу "Вы понимаете, что такое трудовые правоотношения?" они отвечают: "Конечно понимаю, я много лет работаю менеджером по персоналу" и начинают объяснять, что такое трудовой договор и говорят совсем о другом, а не о сути (о форме договора, дисциплите и тп). Так вот. Я отслеживаю вакансии и вижу, что некоторые фирмы месяцами ищут программистов, даже годами. То есть, менеджер беседует с ними, получает зарплату, но не нанимает программиста. Результата нет, а зарплата идет. Здесь главное, что менеджер добросовестно выполняет свою трудовую функцию - беседует с потенциальными программистами, задает им вопросы. Результат не зависит от его воли. Это и есть трудовые правоотношения. В случае договора подряда, или в общем смысле гражданско-правовых отношений, расклад будет выглядеть так - менеджер будет получать гонорар только за принятого программиста.

Недопонимание по форме договора

Еще одним видом недопонимания со стороны некоторых предпринимателей является то, что договор может быть заключен в одной из нескольких форм. Они говорят так: "Я не хочу договариваться (заключать договор), мне нужен результат". Чтобы показать абсурдность такой позиции, приведу пример с автомобилем. Допустим, человек "А" хочет покататься на автомобиле, принадлежащем человеку "Б". То есть, результатом для человека "А" будет катание на автомобиле человека "Б". Для получения этого результата у человека "А" есть следующий выбор:

1. Человек "А" подходит к человеку "Б" и говорит: "Слушай, дай мне покататься на твоем автомобиле сегодня вечером. Мы же с тобой дружим 10 лет, поэтому ты знаешь, я езжу аккуратно". Человек "Б" говорит: "Бери". Здесь заключен безвозмездный договор аренды автомобиля в устной форме
2. Человек "А" подходит к человеку "Б" и говорит: "Слушай, дай мне покататься на твоем автомобиле на месяц. Я тебе заплачу за это 20"000 рублей и расписку напишу.". Человек "Б" говорит: "Согласен, бери". Здесь заключен возмездный договор аренды автомобиля в письменной форме , по которому человек "А" получил временное право владения и пользования автомобилем, то есть он получил результат.
3. Человек "А" подходит к автомобилю человека "Б" и, пока никто не видит, открывает отмычкой дверь, как-то заводит ее и катается месяц. Здесь человек "А" не договаривался (не заключал договор), но получил результат.
4. Человек "А" подходит к автомобилю, в котором сидит человек "Б", применяя физическое насилие к человеку "Б" выкидывает его из машины, потом садится сам в машину и катается целый месяц. Здесь человек "А" не договаривался (не заключал договор), но получил результат.

Недопонимание по свободе договора

Некоторые предприниматели считают, что если человек позиционирует себя как программист, то это автоматически накладывает на него обязательство работать только по договорам подряда и знать сколько времени займет та или иная задача. Например: "Мне надо с семерки перейти на восьмерку, чтобы все данные и механизмы сохранились. Скажи срок и цену". У американцев есть такое выражение «Devil in details» (пер. «Дъявол в деталях»). Смысл этого выражения в том, что в жизни бывают такие явления, развитие которых определяется большим количеством мелочей и, следовательно, мало предсказуемы.

С первого взгляда, вроде простая и понятная задача с семерки перейти на восьмерку. Что тут непонятного? Но дело в том, что в семерке может быть куча само-добавленных полей и самописных механизмов, которые отсутствуют в восьмерке, но которые должны быть там и, если их там не окажется, то после перехода на восьмерку, люди получат систему более худшую, чем семерка. Добавлять эти поля и механизмы можно разными способами. И если даже начать обсуждать, как добавлять эти или иные механизмы, то на моей практике в 95% бухгалтер на мое предложение "Давайте добавим это таким-то образом" ответит: "Я не знаю, как это будет выглядеть, мне нужно поработать, а потом я скажу правильно это или нет". Если программист добавит это таким образом, как он считает нужным, то велика вероятность, что потом его заставят переделывать. Если бухгалтер скажет: "Да, давайте сделаем это таким образом", то в случае, если в работе программа не будет работать должным образом, то у руководства предприятия будут претензии бухгалтеру, почему она так, а не иначе сказала программисту делать.

Я вправе (могу), но не обязан работать как по трудовому, так и по договору подряда. Я признаю Ваше право работать по любому договору и Ваше право свободы договора. Если я работаю по договору подряда, то о фактическом времени и о часовой ставке не разговариваю, разговариваю только о сумме договора и сроке выполнения работы. Если я работаю по трудовому договору, то я не разговариваю о сроках.

Недопонимание по скорости заключения договора

Программист от бухгалтера отличается тем, что бухгалтер может годами работать на одном и том же предприятии, а программист не может долго работать на одном предприятии, потому что суть его работы - сделать что-то конкретное. То есть, запрограммировать какой-то механизм. В связи с этим у программиста периодически меняются два статуса: "поиск заказа" и "выполнение заказа". Здесь иногда бывают следующие конфликты. Со мной связывается потенциальный заказчик или работодатель. Я ему говорю свои условия, он мне говорит свои. Если они не совпадают, то потенциальный заказчик берет time-out, чтобы подумать. Поскольку я не знаю согласится он или нет, то я ищу следующий заказ, нахожу. Потом звонит предыдущий заказчик и говорит: "Мы согласны, давайте работать", но я-то уже занят...

Недопонимание по техническому заданию

Тот, кто работает по договорам подряда с техническими заданиями, должен быть готов к следующим ситуациям.

Ситуация №1. Мне дают тех задание, я делаю то, что там написано. Сдаю работу в срок, со мной расплачиваются. Все довольны.

Примерно через три недели со мной опять связывается тот менеджер, который давал мне техническое задание, и говорит: "Мы поработали, все отлично работает, но там не хватает одной мелочи. Вам это сделать пять минут. Сегодня сможете сделать?" По факту оказывается следующее. С одной стороны, им эта мелочь очень и принципиально нужна, хоть это и выглядит как мелочь. С другой стороны, чтобы поправить эту "мелочь" (там нужно было на семерке промежуточные итоги вывести), нужно все кардинально переделывать. Я менеджеру говорю, что это далеко не пять минут. Менеджер наемный рабочий, который получает зарплату за то, что пишет технические задания программисту. Если менеджер подойдет к директору и скажет: "Нужно доплатить программисту, чтобы он переделал отчет", то у директора появится претензия к менеджеру по поводу того, что он изначально не учел это в техническом задании, что в отчете должны быть промежуточные итоги. Менеджеру этого совсем не хочется, поэтому он целый день мне по скайпу пишет различные аргументы в пользу того, что я должен безвозмездно переделать этот отчет и постепенно переходит к оскорблениям.

Ситуация №2. Некоторые предприниматели имеют следующую позицию: "Вы же понимаете, что мы сами не сможем составить техническое задание. Вы сами напишите и скажите стоимость (имеется в виду стоимость не за техническое задание, а стоимость за конечный результат). Если цена будет хорошая, то мы с вами будем работать. У нас еще задачи есть.". Платить за техническое задание они, естественно, не хотят, потому что платят только за результат. Нет результата - нет оплаты. А техническое задание - это не результат, а бумажка, которая кроме как программисту ни кому не нужна. При чем даже техническое задание, написанное одним программистом, не всегда подходит другому программисту. Среди технических заданий, которые мне предлагают, я часто встречаю такие, которые описывают не самый оптимальный путь решения задачи. Делать что-то не оптимально, когда можно сделать оптимально, совсем не хочется.

Ситуация №3. Некоторые предприниматели хотят узнать цену без технического задания, а потом еще и работать без него. На ходу все придумывать. То есть, с одной стороны они хотят заплатить фиксированную сумму, а с другой стороны получить нефиксированный (резиновый, безразмерный) объем работ. То есть, нессимметричный, кабальный, несправедливый договор.

Ситуация №4. Некоторые предприниматели путают бриф с техническим заданием, ну или другими словами дают размытое техническое задание, а цену хотят не размытую (конкретную, точную). То есть, нессимметричный, кабальный, несправедливый договор.

Ситуация №5. Если работать без технического задания. На берегу заказчик говорит "Если там вплывут какие-то подводные камни, то я естественно доплачу, я же все понимаю". Потом в процессе работы всплывают такие подводные камни и тогда заказчик говорит "Мы же договорились на эту сумму, вот эту сумму мы тебе и заплатим. Почему я должен платить больше, чем мы договорились?"

Ситуация №6. Есть подробное грамотное техническое задание. Я его начинаю делать и в процессе работы выясняется, что у них в базе есть некорректности и если не устранить эти некоррекстности, то я не смогу доделать мою работу. Причем, эти некорректности нельзя было на берегу обнаружить, они выявились в процессе работы. Такие некорректности я описываю в разделе "Подводные камни". Причем, непонятно сколько времени нужно для исправления этой некорректной базы. То есть, патовая ситуация. С одной стороны, я потратил время и хочу получить за него деньги, но заказчик не хочет платить, потому что результата нет. Но я не могу получить результат, потому что база некорректная и нужно сначала базу поправлять, а стоимость исправления базы заведомо больше стоимости моего результата. И непонятно как договариваться по стоимости корректировки базы. Поскольку время корректировки невозможно предсказать, то я готов ее корректировать в рамках трудовых правоотношений, то есть оплата за фактически отработанные часы, а предприниматель не хочет платить за часы, потому что это может быть непонятно сколько. Предприниматель готов платить, но ему нужно на берегу знать сроки и сумму. Что бы мне за бесплатно не работать, я называю заведому сумму с запасом, предпринимателя не устраивает моя сумма. Предприниматель предлагает сумму гораздо меньшую. Но я не хочу за гораздо меньшую, потому что я могу с другим предпринимателем работать и за часы гораздо больше получу, чем у него за результат. Некоррекность возникла после предыдущих программистов, но у них есть акт приемо-передачи, в котром написано, что претензий к ним нет и они являются юр лицом.

Итог. Вот из-за таких потенциаьных конфликтов если у меня есть выбор, то я отдаю предпочтение трудовому, а не гражданско-правовому договору. В трудовом договоре можно не писать тех задание. Я каждый шаш согласовываю с бузгалтером и она на практике пробует разные механизмы и участвует в обсуждение и нахождение самых оптимальных решений. Естестенно, задачи бывают разные. По некоторым задачам я на берегу могу предвидеть, что проблем там не будет и к какому сроку я их могу сделать. Такие задачи, я могу делаю по договору подряда, то есть, на берегу договариваемся о сумме и сроках (но только не о времени!).

Недопонимание по дистанционности

Иногда происходит следующий разговор. Я прашиваю: "Вы с дистанционным 1С-программистом будете работать?". Мне отвечают: "Нет, нам нужен в штат". Ошибка здесь заключается в том, что люди считают, что дистанционный работник не может быть в штате. Уже в течении нескольких лет в нашем трудовом законодательстве действует норма, в соответствие с которой человек по трудовому договору имеет право работать дистанцинно.

Мой подход к договору подряда

• Ориентируюсь на рыночную стоимость, а не на часовую ставку из трудовых правоотношений, так как сложность задачи может быть разная - стоимость часа верстальщика гораздо меньше стоимости часа специалиста, который помимо верстки еще очень хорошо знает 1С, Битрикс и PHP и делает интеграцию в нестандартных ситуациях между 1С и Битриксом
• Берусь не за все задачи, а только за те, которые обладают следующими признаками:
  • Интересность
  • Прибыльность
  • Малорискованность

Без технических заданий по договору подряда не работаю. По "туманными" (размытыми, открытыми, неоднозначными) техническими заданиями не работаю. Частичная или полная предоплата. Если сумма договора большая, то оплата частями по мере выполнения работ.

Мой подход к трудовому договору

Гибкий режим рабочего времени. Дистанционная работа через удаленное подсоединение. Совместительство. Доступность с 08:00 до 24:00 по сотовому и стационарным телефонам, ICQ, Skype, mail-агент. Удаленный доступ с использованием MS RDP, Team Viewer, AMMY, Yandex Disk. Каждый день отправляю подробный отчет о проделанной работе с посекундным описанием действий и соображений.

Хотим принять программиста на работу по договору подряда.У него есть основная работа,в штате такой единицы у нас нет. Но выплачивать з/п будем ежемесячно.Подскажите на сколько это верно и безопасно для предприятия?И какие нюансы нужно учесть,чтобы в дальнейшем не было проблем с проверяющими органами.

В ГПД предусмотрите сдельную оплату за выполненную работу. Не включайте условие о повременной оплате работ. Иначе гражданско-правовой договор переквалифицируют в трудовой (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г. № А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1).

Например, в ГПД не пишите, что платите исполнителю за 8-часовой рабочий день. Вместо этого укажите, какие конкретно работы (услуги) он должен выполнить, чтобы получить ту или иную сумму.

Если программисту Вы будете выплачивать ежемесячно зарплату, то есть риск, что в ходе проверки будет выявлено, что гражданско-правовой договор прикрывает трудовые отношения, то его признают притворным. Тогда работодателя могут привлечь к административной ответственности. Кроме того, придется доначислить взносы на социальное страхование.

В данном случае, Вы можете программиста принять в штат своей организации на условиях внешнего совместительства, так как основная работа у него есть в другой организации. Для этого добавьте штатную единицу в штатное расписание.

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах Системы Главбух

ГПД не заменяет трудовой договор

Заключать гражданско-правовой договор с человеком, который на самом деле будет выполнять функции штатного сотрудника и подчиняться внутренним правилам и распорядку, нельзя. Это прямо установлено частью 4 статьи 11 ичастью 2 статьи 15 Трудового кодекса РФ.

Внимание: если в ходе проверки будет выявлено, что гражданско-правовой договор прикрывает трудовые отношения, то его признают притворным. Тогда работодателя могут привлечь к административной ответственности. Кроме того, придется доначислить взносы на социальное страхование.

Выявить притворность гражданско-правового договора могут в ходе проверки:*

• налоговые инспекторы;
• представители ПФР и ФСС России;
• представители трудовой инспекции, если сотрудник обратится с жалобой о неправомерном заключении с ним ГПД вместо трудового договора.

Для переквалификации договора инспекторы или недовольный сотрудник вправе обратиться в суд . Тогда гражданско-правовой договор, прикрывающий трудовые отношения, признают притворным согласно пункту 2 статьи 170 Гражданского кодекса РФ. Такая сделка ничтожна, и к ней применят правила, установленные для трудовых договоров. Такая же позиция выражена и в определении Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О , и абзаце 3 пункта 8 и пункте 12 постановления Пленума Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2, и определении Верховного суда РФ от 24 января 2014 г. № 18-КГ13-145 .

Это повлечет за собой, в частности, пересчет начисленных взносов. Дело в том, что с выплат по гражданско-правовым договорам организация платит меньше взносов, чем с вознаграждений по трудовым договорам. А значит, придется подавать уточненную отчетность, платить недоимки и пени ().*

Кроме того, работодателя и его должностных лиц могут привлечь к административной ответственности за подмену трудовых отношений гражданско-правовыми. Штрафы грозят в следующих размерах:*

• от 10 000 до 20 000 руб. – для должностных лиц организации, например ее гендиректора;
• от 5000 до 10 000 руб. – для предпринимателей;
• от 50 000 до 100 000 руб. – для организаций.

За повторное нарушение предусмотрены следующие санкции:

• дисквалификация на срок от одного года до трех лет – для должностных лиц организации, например ее руководителя;
• штраф от 30 000 до 40 000 руб. – для предпринимателей;
• штраф от 100 000 до 200 000 руб. – для организаций.

Ситуация: могут ли налоговые, трудовые инспекторы или представители ПФР и ФСС России самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой

Нет, не могут. Окончательное решение о сути заключенного договора принимает суд.*

Дело в том, что полномочий самостоятельно переквалифицировать гражданско-правовой договор в трудовой контролеры не имеют. Такое право есть лишь у судей, оно закреплено в Трудового кодекса РФ. Поэтому, выявив притворность ГПД, контролеры обращаются в суд. И уже по итогам рассмотрения дела суд принимает решение о переквалификации договора.

Само собой, если работодатель не хочет доводить дело до суда, то, получив предписание из трудовой инспекции о нарушении части 2 статьи 15 Трудового кодекса РФ, он может переквалифицировать договор добровольно. То есть признать, что с сотрудником заключен трудовой договор, пересчитать выплаты ему и начислить с них необходимые отчисления во внебюджетные фонды, подав уточненные расчеты. Это следует изчасти 4 статьи 11, части 2 статьи 19.1 Трудового кодекса РФ и подтверждается арбитражной практикой ( , п. 8 постановления Верховного суда РФ от 17 марта 2004 г. № 2).

Гражданско-правовой договор отличается от трудового следующими особенностями:

• в соглашении определяют результат работ, но не статус исполнителя ;
• оплату предусматривают только за результат, а не за труд ;
• выполнение работ обязательно подтверждают документально ;
• исполнителя нельзя обязать придерживаться правил трудового распорядка ;
• гарантии для штатных сотрудников не распространяются на исполнителей по ГПД ;
• в соглашении недопустимо использовать термины трудового права .

Главбух советует: пропишите в ГПД с гражданином конкретный объем работ или услуг. Не указывайте, в качестве кого вы нанимаете исполнителя, достаточно описать его задачу. То есть, к примеру, не нужно писать, что нанимаете водителя. Достаточно определить, что гражданин должен доставить груз по установленному маршруту.*

Будьте осторожны. Не ссылайтесь на штатное расписание, тарифно-квалификационные характеристики работы, на конкретную профессию и специальность сотрудника. Из-за таких привязок ГПД могут признать трудовым договором (см., например, п. 2.2 определения Конституционного суда РФ от 19 мая 2009 г. № 597-О-О , постановление ФАС Северо-Западного округа от 27 августа 2002 г. № А05-4374/02-275/18).

Вознаграждение

По гражданско-правовому договору вознаграждение исполнителю полагается только за достигнутые результаты. Работу, которая не привела к достижению поставленной цели, можно не оплачивать. Подтверждает это и арбитражная практика. Например, постановления ФАС Трудового кодекса РФ.

Главбух советует: в гражданско-правовом договоре предусмотрите сдельную оплату за выполненную работу. Не включайте условие о повременной оплате работ. Иначе гражданско-правовой договор переквалифицируют в трудовой (см., например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 1 апреля 2003 г. № А33-2391/02-С3а-Ф02-792/03-С1).*

Так, например, в гражданско-правовом договоре не пишите, что платите исполнителю за 8-часовой рабочий день. Вместо этого укажите, какие конкретно работы (услуги) он должен выполнить, чтобы получить ту или иную сумму.*

Приемка выполненных работ, услуг

Тот факт, что по гражданско-правовому договору работы выполнены, а услуги оказаны, должен быть подтвержден документально. Например, актом, который удостоверит приемку . Такая же позиция выражена и в постановлении ФАС Северо-Западного округа от 17 июня 2009 г. № А26-6637/2008 .

Главбух советует: если исполнитель получает вознаграждение регулярно, вместо одного долгосрочного гражданско-правового договора заключайте краткосрочные соглашения на выполнение конкретных работ. В договоре не прописывайте регулярных выплат. Вместо ежемесячных платежей лучше используйте авансы, прямо указав это в договоре, а также четко прописав, в счет каких работ или услуг их перечисляете. Иначе его могут признать трудовым (письмо Минфина России от 11 февраля 2005 г. № 03-05-02-04/25).

Нина Ковязина , заместитель директора департамента образования и кадровых ресурсов Минздрава России

Создается и/или дорабатывается программное обеспечение (далее ПО), компании необходимо заключить договор с физ.лицом - программистом на создание ПО, в штат брать его компания не хочет. Какой договор лучше с ним заключить? Лучше с программистом, создающим ПО для компании, заключить гражданско-правовой договор или трудовой договор? Можно ли с физ. лицом заключить договор на создание ПО или договор разработку программного обеспечения, как правильно именовать такого вида договор и как правильно нужно именовать стороны данного договора: Исполнитель /Заказчик или Исполнитель/Подрядчик? Какие обязательные условия данный договор должен содержать, есть ли в системе примерная форма такого договора? Договор на создание программного обеспечения или договор разработку программного обеспечения относятся к договорам на оказание услуг или к договорам подряда, создание ПО - это работа или услуга? Какие правила и статьи ГК применяются к договорам на создание и/или разработку программного обеспечения?

Ответ

Наиболее целесообразно заключить гражданско-правовой договор подряда на создание ПО. Стороны заключают договор подряда, когда необходимо за плату выполнить работу, которая имеет определенный, отдельный от нее результат (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Стороны могут именоваться Исполнитель/Заказчик либо Подрядчик/Заказчик. К данному виду договора применяется ст. 1296 ГК РФ. Кроме того, применяются общие положения о подряде (статьи 702 — ) и положения о бытовом подряде (статьи 730 — ).

Обоснование данной позиции приведено ниже в материалах «Системы Юрист».

«До вступления в силу четвертой части Гражданского кодекса российское законодательство практически не содержало специальных норм о разработке программного обеспечения. Кроме положений об авторском договоре заказа, которые можно было применять к договорам на разработку программ, и положений о создании программ по государственному или муниципальному контракту никакого специального регулирования предусмотрено не было. С появлением четвертой части кодекса правовая регламентация вопросов разработки компьютерных программ существенно изменилась. Впервые в законодательстве появились нормы, посвященные договорам на разработку программ. Но как показывает практика, специальное регулирование неспособно полностью исключить риски сторон.

Понятие договора на разработку программ для ЭВМ

Договоры, связанные с разработкой программ, в соответствии с Гражданским кодексом можно разделить на два основных вида. Это договор, предмет которого прямо предусматривает создание программ для ЭВМ (ст. 1296 ГК РФ), и договоры подряда на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ, в ходе выполнения которых была разработана программа (ст. 1296 ГК РФ) (см. таблицу).

Договор на разработку программы предусматривает ее создание, а ст. 1296 ГК РФ применяется к случаям, когда программа стала «побочным» результатом работ исполнителя. Первоначально ее создание не планировалось либо стороны не оговорили возможность или необходимость ее разработки.

Когда предмет договора прямо предусматривает создание программы для ЭВМ, обладателем исключительного права на программу по общему правилу является заказчик (ст. 1296 ГК РФ). Данная презумпция принадлежности исключительного права заказчику напоминает американскую концепцию work for hire, то есть «произведение, созданное по заказу». Концепция work for hire предусматривает,: чтобы исключительное право на разрабатываемое произведение принадлежало заказчику — достаточно прямо указать в договоре, что произведение является создаваемым по заказу.

Правда, у исполнителя тоже сохраняются определенные права на использование программы, несмотря на то, что исключительное право принадлежит заказчику. Он имеет право использовать программу для собственных нужд на условиях простой безвозмездной неисключительной лицензии в течение всего срока действия исключительного права, если договором не предусмотрено иное (ст. 1296 ГК РФ).

Риски заказчика при заключении договоров на разработку программ

Гражданский кодекс практически не регулирует сам процесс создания (разработки) программ для ЭВМ. Но практика показывает, что договор на разработку программ для ЭВМ может представлять значительные риски для заказчика.

Риск использования программы исполнителем без согласия заказчика. Причиной этого риска является отсутствие детализации требований к разрабатываемой программе. В случае если заказчик подробно не прописал техническое задание и не включил в него все необходимые требования к разрабатываемой программе, то исполнитель впоследствии может продолжать использовать ее, внеся лишь небольшие изменения. Он также сможет передать исключительное право или предоставить право использования этой программы третьим лицам. При отсутствии детальных требований к программе заказчик не сможет доказать, что разработанная в рамках договора программа и программа исполнителя — один и тот же продукт. Поэтому в договоре нужно указывать, что его предметом является создание программы а также согласовывать требования к ней в приложении к договору (техническом задании). Таким образом, договор будет содержать краткое описание программы, а приложение — детальные требования, что позволит идентифицировать разработку при возникновении спора.

Риск возникновения исключительного права у третьих лиц. Возможна ситуация, при которой исполнитель, заключив договор с заказчиком, привлекает субподрядчиков для выполнения работ по договору (разработку программы). Чтобы у заказчика возникло исключительное право на разработку, нужно, чтобы сам исполнитель соблюдал требования, связанные с созданием произведений, охраняемых авторским правом и принадлежностью исключительного права на произведения, созданные в рамках трудовых отношений. Если программа будет создана третьим лицом без надлежащего оформления отношений с подрядчиком, то исключительное право возникнет у лица, создавшего программу.

Согласно ст. 1296 ГК РФ Гражданского кодекса, исключительное право на служебную программу для ЭВМ (то есть программу для ЭВМ, созданную в пределах установленных для работника трудовых обязанностей) принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между работодателем и автором не предусмотрено иное. Однако если трудовой договор не был оформлен или был оформлен ненадлежащим образом, то автором и правообладателем будет лицо, создавшее программу. А при отсутствии надлежаще оформленных договоров между программистами и подрядчиком (исполнителем) исключительное право автоматически не возникнет у заказчика, а останется у программистов. Поэтому заказчику лучше заранее выяснить, кто будет выполнять работы по договору и запросить подтверждающие документы у подрядчика (например, копии трудовых договоров с программистами).

Риски подрядчика при разработке программ

Исполнитель (подрядчик) тоже может попасть впросак по целому ряду условий. «Скользкие» моменты для него можно свести к следующим.

Риск потерять права на разработку. Это не актуальный риск для исполнителей, которые занимаются разработкой конкретного программного обеспечения исключительно в интересах заказчика, и дальнейшая судьба разработки их не интересует. Но если исполнитель заинтересован в сохранении за собой права хотя бы ограниченного использования программы, ему нужно будет озвучить это еще на стадии заключения договора с заказчиком. Иногда заказчику достаточно получить право использования разработанной для него программы в определенных пределах, а исполнитель желает сохранить за собой исключительное право на разработку. В такой ситуации лучше воспользоваться диспозицией закона и указать, что исключительное право на созданный продукт принадлежит исполнителю, а заказчику предоставляется лицензия на использование разработки в определенном объеме. Иначе исключительное право по умолчанию будет принадлежать заказчику (ст. 1296 ГК РФ).

Риск конфликтов по поводу качества продукта. В интересах исполнителя включить требования к разрабатываемой программе в приложение к договору. Это позволит в дальнейшем избежать спорных ситуаций о качестве выполненной работы и соблюдении требований заказчика.

Вопрос в тему

По договору на разработку программы для ЭВМ исключительное право на нее сразу возникает у заказчика или это нужно прописывать в договоре?

Из анализа ст. 1296 ГК РФ Гражданского кодекса можно сделать вывод, что исключительное право изначально принадлежит заказчику. Оно не передается, а возникает автоматически в силу заключенного договора. Однако рекомендуем это прямо указать в договоре, чтобы избежать возможных споров в будущем.

Да, можно, но невыгодно для заказчика. Ответственность автора по такому договору ограничена и не может превышать сумму реального ущерба (ст. 1296 ГК РФ). Это сделано с целью защиты более слабой стороны, в роли которой выступает автор — физическое лицо, занимающееся творчеством. Договор на разработку программ для ЭВМ по содержанию относится к договорам подрядного типа (ст. 1296 ГК РФ). Поэтому ответственность подрядчика в нем можно прописать без каких-либо специальных ограничений.

Различия договоров, в рамках которых могут быть созданы компьютерные программы

«На практике стороны нередко заключают договоры, которые регулируют отношения, отличающиеся от реально существующих между сторонами. Это может иметь разные причины: умысел одной из сторон (или даже обеих сторон), ошибка в толковании условий договора, намеренное введение в заблуждение, сложность самих правоотношений. Таким образом, выбор неверного вида договора может повлечь для стороны неблагоприятные последствия.

Это связано с тем, что суд толкует условия договора исходя из буквального значения содержащихся в нем слов и выражений (абз. 1 ст. 431 ГК РФ). В результате суд может применить к заключенному договору нормы права, которые касаются других договоров, что не всегда отвечает интересам заказчика. Так, например, суд может признать договор незаключенным из-за отсутствия в нем существенных условий (п. 1 ст. 432 ГК РФ). В результате заказчик не сможет применить к подрядчику штрафные санкции, установленные договором, а кроме того, рискует потерять уплаченные деньги и (или) результат выполненной подрядчиком работы.

Таким образом, сторонам договора следует понимать, под действие каких норм подпадут их правоотношения. От этого зависит распределение рисков, требования, которые может предъявить заказчик к подрядчику и подрядчик к заказчику.

Заказчику в тексте договора полезно указать, какие главы и даже параграфы Гражданского кодекса РФ следует применять к сложившимся между сторонами отношениям. Такие ссылки будут подтверждением действительных намерений сторон при заключении договора. Это позволит снизить вероятность того, что суд переквалифицирует договор .

Кроме того, если суд все же переквалифицирует договор и это будет невыгодно заказчику, то он сможет сослаться на пункт 1 статьи 451 Гражданского кодекса РФ и попытаться расторгнуть договор в связи с существенным изменением обстоятельств, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из его существа.

Особенности договора подряда

Стороны заключают договор подряда, когда необходимо за плату выполнить работу, которая имеет определенный, отдельный от нее результат (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

Договор подряда имеет следующие основные отличительные признаки:

• выполнение работы в соответствии с заданием заказчика;
• обязанность подрядчика выполнить работу и передать результат заказчику, и обязанность заказчика принять результат и оплатить его.

Если заключенный между сторонами договор соответствует всем этим признакам, то на него будут распространяться положения главы 37 Гражданского кодекса РФ.*

Различия с договором возмездного оказания услуг

Однако сложность заключается в том, что деятельность по договору возмездного оказания услуг также может создавать определенный результат.

Пример из практики: суды по-разному квалифицировали два схожих договора: на проведение уборочных работ и на работы по демонтажу

В таких случаях нужно исходить из того, что является более ценным для заказчика — овеществленный результат работы или сами действия исполнителя.

Различия с трудовым договором

Трудовой договор (ст. 56 ТК РФ) регулирует сам процесс труда и условия, в которых этот процесс осуществляется, и предполагает систематическое исполнение работником его трудовых обязанностей. При этом достижение того или иного конкретного результата не является целью договора (хоть он и направлен на достижение полезного результата) и не прекращает его действие в связи с достижением этого результата.

По договору подряда подрядчик, наоборот, выполняет определенную работу и преследует цель — выполнить работы, сдать их результат заказчику и получить вознаграждение. Достижение же конкретного, обусловленного договором результата влечет за собой прекращение этого договора.

Трудовые отношения регулируются трудовым законодательством, которое имеет социальную направленность и особое предназначение — регулировать отношения экономически неравноправных субъектов и социальную направленность.

Подрядные же отношения, как и остальные гражданско-правовые, покоятся на началах равенства, автономии воли и имущественной самостоятельности, свободы договора (ст. 421 ГК РФ).

Если работник обязан подчиняться правилам внутреннего трудового распорядка, то подрядчик сам организует свой труд, хоть и действует в определенных рамках (исполняет работу в соответствии с техническим заданием).

Несмотря на перечисленные различия, заказчики довольно часто подменяют трудовые договоры договорами подряда. Это вызвано следующими обстоятельствами:

• подрядчика не надо включать в трудовой коллектив и обеспечивать ему повышенный уровень гарантий (предоставлять ежегодный отпуск, пособия, направлять на профессиональную переподготовку и т. д.);
• ответственность у подрядчика может быть значительно выше, чем у работника;
• подрядчику не надо оплачивать безрезультатную работу. Он выполняет работу на свой риск. По трудовому же законодательству оплачивается и безрезультатный труд;
• подрядчику не надо предоставлять оборудование, материалы, обеспечивать его рабочим местом. Он, как правило, выполняет работу своим иждивением.

Однако если суд установит что между сторонами существуют фактические трудовые отношения, то заказчика могут обязать:

• произвести все выплаты, предусмотренные Трудовым кодексом РФ;
• восстановить исполнителя на работе;
• выплатить административный штраф (п. 1 ст. 5.27 КоАП РФ);
• доплатить страховые платежи, пени и штрафы.

Пример из практики: договоры на выполнение работ по погрузке и перегрузке суд расценил как трудовые договоры. С работодателя взыскали штраф и страховые взносы на обязательное социальное страхование

Различия с договором купли-продажи

По договору купли-продажи продавец обязуется передать вещь (товар) в собственность покупателю, а покупатель обязуется принять этот товар и уплатить за него определенную денежную сумму (п. 1 ст. 454 ГК РФ).

То есть, как и договор подряда, договор купли-продажи направлен на возмездную передачу определенного объекта в собственность. Однако если для этого договора передача вещи является определяющим фактором, то договор подряда стороны заключают ради изготовления (переделки, обработки) вещи с передачей результата заказчику.

Еще одно отличие связано с тем, что по договору подряда подрядчик всегда выполняет работу по индивидуальному заказу и для конкретного заказчика, а по договору купли-продажи вещь не обязательно должна быть индивидуально определенной. Она может обладать лишь родовыми признаками.

Если заказчику нужно приобрести имущество, которое еще фактически не существует (не создано), и создать его должен сам «продавец», то опять же нужно отталкиваться от того, что важнее для заказчика — изготовление индивидуально-определенной вещи или просто получение в будущем товара от другой стороны.

Пример из практики: суд расценил договор на изготовление и поставку опытной партии продукции как договор подряда, а не как договор поставки, так как стороны договорились об изготовлении вещи из материала заказчика

В первом случае заказчик, в отличие от покупателя, сможет:

• определить свои требования к результату работы (п. 1 ст. 702 и п. 1 ст. 721 ГК РФ);
• проверять ход и качество работы, не вмешиваясь в деятельность подрядчика (п. 1 ст. 715 ГК РФ).

Различия с договорами на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ

По договору на выполнение научно-исследовательских работ исполнитель обязуется провести обусловленные техническим заданием заказчика научные исследования, а по договору на выполнение опытно-конструкторских и технологических работ — разработать образец нового изделия, конструкторскую документацию на него или новую технологию, а заказчик обязуется принять работу и оплатить ее (п. 1 ст. 769 ГК РФ).

• научное исследование;
• образца нового изделия;
• конструкторской документации на новый образец;
• новой технологии.

Поэтому результатам НИОКР соответствует режим исключительного права (интеллектуальной собственности) (п. 4 ст. 769 ГК РФ).

Положения же договора подряда не требуют от исполнителя признака новизны результата исследований, которые были ему поручены. Результат подрядной работы носит предсказуемый характер.

Пример из практики: суд расценил договор об археологических исследованиях как договор подряда и взыскал оплату работ несмотря на то, что подрядчик привлек к исследованиям третьих лиц

Для заказчика принципиальное различие между договорами подряда и НИОКР состоит и в распределении риска недостижения планируемого результата:

• по договору подряда риск несет подрядчик — он не получит оплату, если не выполнит заказ (п. 1 ст. 711 ГК РФ);
• по договору НИОКР риск недостижения результата работ несет заказчик (п. 3 ст. 769, ст. 775 и 776 ГК РФ).

Обоснование

На практике довольно часто встречаются смешанные договоры, когда в документе одновременно используются конструкции поставки, подряда, возмездного оказания услуг и т. п. (см., например, постановление Президиума ВАС РФ от 27 апреля 2010 г. № 18140/09). В этих случаях заказчику необходимо четко определять предмет договора (истинное желание), то, что для заказчика важнее — результат или сами действия (по передаче товара, по оказанию услуг и т. п.)."

Профессиональная справочная система для юристов, в которой вы найдете ответ на любой, даже самый сложный вопрос.

Ваш документ скачивается. Будем благодарны, если вы окажете благотворительную помощь нашему сайту

Договор ГПХ (гражданско-правового характера) - это соглашение, заключаемое заказчиком и исполнителем (подрядчиком), регулирующее выполнение конкретных услуг (работ). Договор определяет условия оказания услуг, их стоимость, сроки, порядок выплаты вознаграждения. Он не должен подменять собой трудовой договор: за это предусмотрена ответственность.

Расскажем, что такое договор гражданско-правового характера и как заключить договор ГПХ с физическим лицом. Образец 2018-2019 года на оказание услуг можно скачать внутри статьи.

Правовые особенности

Основные вопросы регулируются Гражданским кодексом РФ, преимущественно главами 37 - о подряде и 39 - о возмездном оказании услуг, где прописано главное о договоре ГПХ - что это, в какой форме заключается, какие обязательные положения содержит.

Разница между подрядом и услугой заключается в том, что:

• результат подряда - это вещественная, осязаемая работа (строительство, изготовление мебели, производство металлического изделия, ремонт, печать рекламной полиграфии).
• результат услуги может выражаться в чем-то невещественном (юридическая или иная консультация, перевод, маркетинговое исследование).

Иногда под соглашения ГПХ маскируют трудовые отношения. К примеру, копирайтер пишет для организации тексты на постоянной основе. Но вместо трудоустройства с ним заключают договор оказания услуг. В чем достоинства и недостатки такой модели, рассмотрим ниже. Пока уясним, что основное отличие договора ГПХ от трудового в том, что он подчиняется нормам ГК, а не ТК.

Возьмем определения закона:

• Статья 702 ГК ч. 1: «По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его».
• Статья 779 ГК ч.1: «По договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги».

Сторонами договора могут выступать организации, ИП, физические лица. Когда мы говорим про договор ГПХ, часто на стороне заказчика выступает юридическое лицо, на стороне исполнителя - физическое.

Важно понимать, что гражданско-правовые отношения имеют разовый, заказной характер. Стороны равны в своих правах, не подчиняются и не зависят друг от друга, руководствуются только положениями договора, который заключается на определенный период и оканчивается с выполнением конкретной работы.

Оформление по договору ГПХ в 2019 году: особенности

У взаимоотношений, которые возникают по договору ГПХ, есть явные отличия от трудовых:

• исполнителю причитается не зарплата, а вознаграждение за оказанные услуги, выполненные работы;
• ответственность исполнителя - за качество и своевременность исполнения, заказчика - за приемку и своевременную оплату;
• исполнитель вправе привлекать субподрядчиков, если договором не предусмотрено иное. Рассчитывается он с ними самостоятельно;
• отношения не оформляются в рамках трудового делопроизводства: не вносится запись в трудовую книжку, не ведется учет рабочего времени, не идет стаж. Исполнитель не подчиняется штатному расписанию, не вправе рассчитывать на отпуск и отпускные, на выплату больничных, декретных и т. д.
• оплата за оказываемые услуги, ее размер и порядок, регулируются договором ГПХ. Она может производиться авансовыми платежами, по факту выполнения, поэтапно.
• заказчик не отвечает за безопасность труда исполнителя, за его рабочее место, средства необходимой защиты, если только деятельность не ведется на его территории.
• расторжение договора, его заключение, изменения и дополнения производятся по нормам, установленным в ГК. Прекращаются такие договоры с истечением срока их действия, взаимным соглашением или в суде.

На практике договоры ГПХ оформляются с фактическими работниками, когда работодатель по каким-то причинам не хочет принимать их в штат. К примеру, если должность не предусмотрена штатным расписанием или деятельность не свойственна в целом для организации.

Риски для заказчика и исполнителя

Главный риск для заказчика в этой ситуации: трудинспекция или суд по обращению работника может признать гражданско-правовые отношения трудовыми. В этом случае организацию обяжут произвести соответствующие выплаты сотруднику, оформить с ним трудовой договор.

Ответственность за уклонение от заключения трудового договора и подмену его на ГПХ наступает по ст. 19.1 ТК РФ, штрафы предусмотрены частью 4 ст. 5.27 КоАП РФ:

• директору грозит взыскание в размере 10 000-20 000 рублей,
• ИП - 5 000-10 000,
• организации - 50 000-100 000.

Сопутствующими рисками станут: проверки налоговой, трудовой инспекций, судебные разбирательства и т. д. Если подобное нарушение допускалось раньше (в течение года), директора могут дисквалифицировать.

Чем рискует исполнитель?

• во-первых, тем, что заказчик может оказаться недобросовестным и не заплатит за работу. Тогда взыскание будет проходить через судебную процедуру, требующую времени, финансовых затрат, сил и нервов.
• во-вторых, когда человек на постоянной основе ведет некую деятельность, получая доход, он обязан зарегистрироваться в качестве ИП (или создать ООО). То есть легализовать свою деятельность. Если он этого не делает, то фактически подпадает под ответственность по статье 14.1 КоАП, часть 1. Размер штрафа небольшой - 500 – 2 000 рублей. Но по факту установления такой деятельности налоговая доначислит полагающиеся налоги, пени, штрафы за неуплату.

Плюсы и минусы для работника

Заказчик, заключая договоры подряда или услуг, получает определенные выгоды:

• не наступает обязанности по выполнению норм, предписанных ТК. Это, к примеру, выплата зарплаты дважды в месяц, компенсационные, командировочные и иные оплаты, соблюдение правил охраны труда, оплата простоев, отпускных, больничных листов, декретного отпуска.
• ГПХ влечет налоговые преимущества. В частности, из суммы, причитающейся исполнителю, заказчик не начисляет страховые взносы в ФСС, связанные со временной нетрудоспособностью или материнством.

Минус в том, что полностью от уплаты налогов и взносов заказчик не освобождается. Более того, именно на нем лежит ответственность за отчисления суммы налогов и страховых взносов с выплат, причитающихся исполнителю.

Имеются в договоре ГПХ и свои плюсы и минусы для работника. Преимущества таковы:

• исполнитель равноправен с заказчиком, не подчиняется ему.
• не обязан выполнять правила трудового распорядка и иные нормы, действующие в организации, должен соблюдать только положения договора.
• возможность легально оформить кратковременную работу или подработку;
• защищенность нормами гражданского законодательства по сравнению с работой, которая выполняется под «честное слово».

Недостаток в том, что человек по факту лишается всех социальных гарантий, которые мог бы получить при оформлении трудовых отношений.

Форма соглашения, образцы

Ст. 161 ГК прописывает, что такие договоры обязательно составляются в письменной форме, когда в них участвует организация и физлицо, а также сделки между физлицами, когда цена превышает 10 000 рублей. Документ по желанию сторон можно заверить нотариально. Стандартный договор с физическим лицом (образец 2018 года) на оказание услуг можно .

Соглашение обязательно должно отражать положения о:

• сроках начала и окончания работ;
• их перечне;
• требованиях к качеству;
• условиях оплаты: размере, порядке и способе выплаты;
• порядке сдачи результата (по акту приемки или без его составления);
• ответственности сторон и особенностях ее применения.

Договор гражданско-правового характера с физическим лицом 2018 года (образец) для выполнения строительного подряда, вы можете .

Договор ГПХ – налоги и взносы в 2018-2019гг.

Как уже сказано выше, выплаты по соглашениям ГПХ, - доход гражданина, который облагается НДФЛ, что закреплено в пп.6 п.1 ст. 208 НК.

226 статья НК РФ устанавливает, что заказчик выступает налоговым агентом. Поэтому обязан исчислить налог, удержать из вознаграждения и перевести в бюджет. Соответственно, все эти операции необходимо правильно отражать в отчетности.

Из суммы вознаграждения исполнитель вправе потребовать стандартный и профессиональный вычет (ст. 210, 221 НК). Для этого он должен предоставить подтверждающие документы:

• заявление и свидетельства о рождении детей - на стандартный вычет;
• заявление и доказательства расходов - на профессиональный (связанный с выполнением обязательств по договору).

В случае предоставления этих вычетов их сумма вычитается из налогооблагаемой базы по НДФЛ.

Особенность, которой обладает договор ГПХ, – страховые взносы в 2018 году и 2019 годах уплачиваются в зависимости от того, застрахован исполнитель от несчастных случаев либо нет. Взносы на страхование от несчастных случаев и профзаболеваний перечисляются в ФСС РФ, если это отражено в соглашении. Если такого условия не содержится, отчисления не производятся.

В соответствии с п. 1 ст. 420 НК необходимо учитывать страховые взносы на пенсионное и медицинское страхование. По основаниям временной нетрудоспособности и в связи с материнством взносы не начисляются. Правильные проводки легко найти в 1:С ЗУП.

Главная » Трудовое » Трудовой договор с программистом образец. Договор на выполнение работ программиста