Привлечение субподряда по 44 фз. Юридическая консультация

Компании по разным причинам не могут или не хотят участвовать в госзакупках напрямую:

• Организация — «новичок» в закупках. Субподряд поможет узнать кухню госзаказа и в некоторых случаях зарекомендовать себя перед крупным заказчиком.
• У участника недостаточно ресурсов для участия: не хочет выводить из оборота деньги на обеспечение, получать узкоспециальные лицензии, чтобы выполнять все работы самостоятельно на генподряде.
• Участник по каким-то причинам оказался в РНП. Субподряд поможет не потерять рынок, пока компания состоит в реестре.

Кому требуются субподрядчики?

Победитель обязан привлечь к работам малый бизнес

Заказчики по 44-ФЗ и 223-ФЗ должны отдавать определенный процент закупок представителям малого бизнеса (СМП) или социально ориентированным некоммерческим организациям (СОНКО). Один из вариантов выполнить это обязательство — прописать в контракте условие нанять СМП и СОНО в качестве субподрядчиков . В этом случае заказчик:

• Указывает в контракте такую обязанность.
• Заранее определяет процент от цены контракта, который уйдет на субподряд.

Победитель закупки может не выполнять этот пункт, только если он сам представитель СМП и СОНКО. Правда, практика в этом вопросе неоднозначна: сами заказчики могут настаивать на привлечении субподрядчиков и в этом случае.

Победителям закупки нужны спецтехника, кадры или уникальные товары

Победитель не всегда может самостоятельно выполнить все работы по контракту. Например, при работах требуется сложное оборудование или квалифицированные специалисты, которых нет у победителя или их количество недостаточно. В этом случае привлечение соисполнителей поможет генподрядчику исполнить контракт в срок, без штрафов и неустоек.

Победитель не планирует сам выполнять работы

Нередко исполнитель контракта заключает субдоговор с подрядчиком, который готов выполнить работы по более низкой цене, чем цена контракта, а разницу оставляет себе.

Как искать субподряд?

Следите за активными закупками или смотрите завершенные

Поиск генподрядчика не сильно отличается от поиска закупок. Можно действовать по двум алгоритмам:

• Настроить поиск по своей отрасли, крупной сумме контракта, заказчикам, закупкам для СМП и сохранять интересные закупки в Избранном. Дальше можно следить за интересными закупками, оперативно узнавать о победителях и предлагать им субподряд.
• По тем же параметрам смотреть не активные, а завершенные закупки — например, за последние 1-3 дня.

Проверьте условия контракта

• Есть ли ограничения на субподряд? ФАС может признать ограничением конкуренции, если заказчик запрещает привлекать к исполнению третьих лиц. Но если такое ограничение есть, а закупка состоялась без жалоб в ФАС, ничего не поделать.

Тема привлечения субподрядчиков при исполнении государственных и муниципальных контрактов обсуждается еще со времен Закона № 94-ФЗ, но даже сегодня остается не менее актуальной и злободневной. Дело в том, что субподряд активно практикуется исполнителями и поставщиками, причем нередко заказчик об этом даже не подозревает.

Те не менее, так сложилось, что заказчики довольно предвзято и негативно относятся к субподряду. Этому есть определенные причины, но поговорим обо всем по порядку.

Что такое субподряд?

Субподряд в рамках контрактной системы - это передача обязанностей по исполнению контракта или какой-то их части третьим лицам. Заказчику следует понимать, что субподряд это такой же нормальный механизм системы госзакупок, как и многие другие. Само по себе явление субподрядных отношений при исполнении контрактов не является хорошим или плохим.

Закон No предоставляет возможность его использования, в то время, как добросовестность и эффективность такого исполнения контракта зависят исключительно от участника.

Почему субподряд - это плохо?

Начнем с того, что, конечно же, сказать о том, что субподряд это плохо, будет ошибкой. Как было упомянуто выше, это всего лишь один из элементов контрактной системы. В руках добросовестного участника субподряд превращается в эффективный инструмент ведения бизнеса, позволяющий расширить рамки деятельности участника, исполнять контракты большего объема и эффективно распределять взятые на себя обязательства.

Почему же возникло негативное отношение со стороны заказчиков?

Ответ прост: виной всему недобросовестные поставщики, взявшие на вооружение схему, позволяющую получать прибыль, практически ничего не делая. Сама схема довольно проста и известна:

• участник побеждает в конкурсе, аукционе или запросе котировок и заключает контракт с заказчиком;
• затем он находит исполнителя, готового выполнить те же работы по более низкой цене, и заключает с ним договор субподряда;
• субподрядчик приступает к выполнению работ на основании договора с победителем и завершает их в сроки, предусмотренные первоначальным договором между заказчиком и победителем;
• победитель получает оплату от заказчика и рассчитывается с субподрядчиком, оставляя разницу в цене себе - эта сумма и будет его прибылью.

Минус такого подхода в том, что на исполнение контракта у субподрядчика значительно меньше средств, и это неизбежно сказывается на качестве работ.

Отдельно следует сказать о том, что существует определенная категория участников - их сфера интересов очень широка: от поставки канцтоваров до ремонта помещений. При этом такие участники ничего не делают самостоятельно и существуют только на бумаге. Вся их деятельность строится исключительно на привлечении субподрядчиков.

Субподряд с точки зрения Закона No 44-ФЗ

Закон о госзакупках имеет несколько положений относительно субподряда:

1. Заказчик имеет право установить требование, в соответствии с которым участник, не являющийся СМП, обязуется привлечь для исполнения условий контракта субподрядчиков из числа СМП в объеме, установленном заказчиком. В тексте контракта прописывается конкретный объем такого привлечения в виде процентов от цены контракта, а также меры ответственности за нарушение данного условия.
2. В том случае, если цена контракта превышает 1 млрд. руб. (для федеральных нужд) или 100 млн. руб. (для муниципальных нужд), исполнитель обязан предоставить заказчику данные о привлекаемых им субподрядчиках, если общая сумма таких привлечений превышает 10% от цены контракта.

Запрет на привлечение субподрядчиков

Есть ли у заказчика возможность установить запрет на привлечение субподрядчиков, не нарушая закон? Мнения представителей на этот счет разнятся, поскольку с одной стороны устанавливая подобный запрет, заказчик предъявляет к участнику необоснованное дополнительное требование, не предусмотренное Законом № 44-ФЗ. С другой стороны, такой запрет можно расценить как требование не к самому участнику, а к порядку и способу исполнения контракта.

Иными словами, решение в данном случае будет зависеть исключительно от того, какую позицию займет то или иное представительство ФАС.

Выводы

Исходя из практики можно сделать несколько выводов относительно рассматриваемой нами темы:

• устанавливая в документации о закупке запрет на привлечение субподрядчиков, заказчик втягивает себя в авантюру, результатом которой может оказаться негативное для него решение контролирующего органа;
• следует объективно оценивать, имеют ли вообще какой-либо практический смысл попытки ограничить привлечение субподрядчиков;
• установить наличие факта привлечения субподрядчиков зачастую не составляет труда, в этом случае заказчику следует быть максимально внимательным при приемке и экспертизе, поскольку будет ясно, что затраты субподрядчика на исполнение условий контракта были значительно меньше изначально предусмотренных.

В соответствии с ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ заказчики обязаны осуществлять закупки в объеме не менее чем 15% совокупного годового объема закупок, рассчитанного с учетом ч. 1.1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, с предоставлением преимуществ описанным в этой части социально ориентированным некоммерческим организациям (далее — СОНО) и субъектам малого предпринимательства (далее — СМП).

Одним из способов выполнения данной обязанности является предусмотренное ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ проведение процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) (далее — контрагент), при котором заказчик устанавливает в извещении об осуществлении закупки требование к контрагенту, не являющемуся СМП или СОНО, о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО.

Помимо извещения об осуществлении закупки, условие о привлечении к исполнению контрактов СМП, СОНО должно отражаться и в документации о закупке, в тех случаях, когда она составляется (ч. 1 ст. 50, ч. 1 ст. 64, п. 1 ч. 6 ст. 83 Закона N 44-ФЗ).

Указанное требование в силу ч. 6 ст. 30 Закона N 44-ФЗ также включается в контракты с указанием объема такого привлечения, установленного в виде процента от цены контракта. В контракты также должно быть включено обязательное условие о гражданско-правовой ответственности контрагентов за неисполнение условия о привлечении к исполнению контрактов СМП, СОНО. Типовые условия контрактов, предусматривающих привлечение к исполнению контрактов СМП, СОНО, в соответствии с ч. 7 ст. 30 Закона N 44-ФЗ могут устанавливаться Правительством РФ. Однако в настоящее время такие типовые условия Правительством РФ не утверждены.

Необходимо иметь в виду, что указания относительно привлечения к исполнению контрактов СМП, СОНО должны содержаться одновременно в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и контракте и должны быть единообразными (см. решения ФАС России от 10.03.2015 N К-167/15, от 18.11.2015 N К-1569/15, постановление ФАС России от 18.09.2015 N К-167/15/АК615-15).

Внимание
Как следует из письма Минэкономразвития России от 06.04.2015 N Д28и-837, специалисты этого министерства придерживаются позиции, что поскольку закупки у единственного контрагента в силу п. 3 ч. 1.1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ не включаются в совокупный годовой объем закупок в целях расчета доли закупок у СМП, СОНО, то объем привлечения к исполнению контракта СМП, СОНО контрагентом, контракт с которым заключен на основании ч. 1 ст. 93 Закона N 44-ФЗ, не включается в объем закупок заказчика у СМП, СОНО, даже если условие о таком привлечении было установлено в извещении о закупке у единственного контрагента (и контракте с ним) в тех случаях, когда такое извещение предусмотрено законом (ч. 2 ст. 93 Закона N 44-ФЗ). Нам данная позиция представляется обоснованной, однако ее подтверждения в судебной практике нам обнаружить не удалось.
Из ч. 6 ст. 30 Закона N 44-ФЗ следует, что учитывается в объеме закупок, осуществленных заказчиками у СМП, СОНО в соответствии с ч. 1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, и, соответственно, включается в указанный в ч. 4 ст. 30 Закона N 44-ФЗ отчет, объем привлечения к исполнению контракта СМП, СОНО, указанный в контракте. На это также прямо указывается в пп. «е» п. 2 Требований к заполнению формы отчета об объеме закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций (далее — Требования) — Приложения к Правилам подготовки отчета об объеме закупок у субъектов малого предпринимательства и социально ориентированных некоммерческих организаций, его размещения в единой информационной системе, утвержденного на основании ч. 4.1 ст. 30 Закона N 44-ФЗ постановлением Правительства РФ от 17.03.2015 N 238 (см. также письмо Минэкономразвития России от 19.11.2015 N Д28и-3335).

В связи с этим следует учитывать, что ФАС России неоднократно высказывала позицию, что объем привлечения СМП, СОНО к исполнению контракта должен устанавливаться конкретным значением (см., например, решения ФАС от 15.01.2015 N К-10/15, от 18.03.2015 N К-194/15, от 13.07.2015 N К-830/15, от 31.08.2015 N К-1048/15, от 23.11.2015 N К-1593/15, от 21.12.2015 N К-1809/15 от 16.02.2016 N К-188/15, от 29.02.2016 N К-249/16). Есть и пример подтверждения этой позиции судом — решение АС г. Москвы от 20.10.2015 N А40-122343/2015. Заметим, что в письме Минэкономразвития России от 22.12.2014 N Д28и-2777 высказано мнение, что указанный объем может быть определен со словами «не более», «не менее», однако это, на наш взгляд, менее соответствует буквальному тексту закона.

Специалисты Минэкономразвития России неоднократно высказывали мнение, что условие о привлечении СМП, СОНО к исполнению контракта, установленное извещением об осуществлении закупки, не должно применяться, если победитель определения контрагента сам является СМП или СОНО. В связи с этим рекомендовалось при подготовке проектов контрактов формулировать условие о привлечении к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа СМП, СОНО с указанием на то, что оно не применяется в случае, если контракт заключается с СМП или СОНО (см. письма Минэкономразвития России от 17.09.2015 N Д28и-2812, от 16.11.2015 N Д28и-3336, от 25.11.2015 N Д28и-3374, разъяснения по вопросу 1 в письме Минэкономразвития России от 12.02.2016 N Д28и-281). Эта позиция, очевидно, базируется на буквальном прочтении указания ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ о привлечении СМП, СОНО к исполнению контракта контрагентом, не являющимся СМП, СОНО. Однако, на наш взгляд, здесь речь идет обязанности победителя закупки, проводимой не исключительно среди СМП, СОНО, и исключения такой обязанности для победителя, являющегося СМП или СОНО, законом не предусмотрено. Кроме того, описанная позиция не соответствует указанию вышеприведенного пп. «е» п. 2 Требований, согласно которому в случае если контрагент, с которым заключен контракт в соответствии с ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, является СМП или СОНО, то в объеме закупок привлечения СМП, СОНО учитывается объем, установленный условиями контракта в виде процента цены контракта. Отсюда можно сделать вывод, что и у победителя закупки, проводимой в соответствии с ч. 5 ст. 30 Закона N 44-ФЗ, который сам является СМП или СОНО, возникает обязанность привлечения к исполнению контракта СМП, СОНО, причем в объеме закупок у СМП, СОНО учитываются только объемы такого привлечения.

В соответствии с тем же пп. «е» п. 2 Требований в объеме закупок у СМП, СОНО учитываются только объемы фактического привлечения в отчетном году к исполнению контрактов субподрядчиков (соисполнителей) из числа СМП и СОНО. В связи с этим следует учитывать, что привлекать к исполнению контракта СМП, СОНО обязан именно контрагент, а заказчик должен предъявлять ему это требование (см. также письмо Минэкономразвития России от 28.01.2016 N Д28и-254). Причем ч. 2 ст. 101 Закона N 44-ФЗ обязывает заказчика осуществлять контроль за предусмотренным ч. 5 ст. 30 данного Закона привлечением контрагентом к исполнению контракта СМП и СОНО. Однако привлечение СМП, СОНО к исполнению контракта именно в объеме, указанном в контракте, не гарантировано.

Октябрь 12, 2016

Договор субподряда - это передача обязанностей по контракту третьим лицам. Закон 44-ФЗ не запрещает привлекать субподрядчиков, а иногда даже выставляет такое требование, когда речь идет о малом бизнесе и СОНКО. Рассмотрим, как происходит заключение и оплата по договору субподряда.

Заключение договоров субподряда

Заключение договора субподряда на выполнение работ по контракту выгодно для участника сразу по нескольким причинам:

• можно найти компанию, которая выполнит работы за меньшую цену, и забрать себе разницу;
• можно заниматься другими контрактами, передав работы субподрядчику.

Для получения полного доступа к порталу ПРО-ГОСЗАКАЗ.РУ, пожалуйста, зарегистрируйтесь . Это займет не больше минуты. Выберите социальную сеть для быстрой авторизации на портале:

С другой стороны, при нарушении обязательств субподрядчиком все вопросы будут именно в основному подрядчику. Ему же придется платить штрафы. Что касается заказчиков, они не заинтересованы в привлечении третьих лиц, поскольку снижение цены сказывается на качестве. Кроме того, проверить компанию, выполняющую работы, не всегда возможно. В любом случае с 2018 года отдавать на субподряд можно только 75% работ.

Много вопросов возникает по поводу законности требования в документации согласовать с заказчиком субподрядчика. Правовая трактовка его правомерности не совсем однозначна. С одной стороны, в 44-ФЗ оно не предусмотрено. Но с другой, оно представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора и не является дополнительным требованием к участникам закупки. При этом некоторые виды работ по строительству и реконструкции объектов капитального строительства победитель госзаказа должен выполнить самостоятельно. За нарушение этого требования грозят санкции.

Договор субподряда по 44-ФЗ: административная практика

В первом примере участник закупки ошибочно посчитал, что соответствовать требованиям должен не он, а субподрядчик, который непосредственно и будет выполнять работы. Проводился аукцион на капремонт больницы. В документации заказчик потребовал лицензию на деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений.

Один из участников посчитал это ограничением конкуренции и пожаловался в ФАС. Его доводы основывались на том, что победитель электронного аукциона вправе передать работы по договору субподряда другой организации, имеющей лицензию. В своем решении по делу № 05-02/210-18 Курганское УФАС России напомнило участнику, что требования Закона о контрактной системе предъявляются исключительно к участникам закупки. Они, в свою очередь, должны соответствовать им в полном объеме, вне зависимости от наличия договора субподряда на выполнение работ, подлежащих лицензированию. Жалобу признали необоснованной. о том, какие требования нельзя предъявлять к участнику.

Также в качестве примера приведем решение Ульяновского УФАС России по делу № РНП-73-69. Это дело показывает, почему переговоры с субподрядчиками лучше вести одновременно с участием в закупке. Желательно достигнуть договоренности и заключить договор еще до победы, если участник не уверен, что сможет исполнить контракт. С ИП был заключен контракт на выполнение работ по прокладке газопровода для газоснабжения котельной.

Однако работы он так и не начал. Заказчик принял . Подрядчик попал в реестре недобросовестных поставщиков. На заседании комиссии УФАС он пояснил, что контракт не был исполнен, поскольку не была достигнута договоренность с субподрядчиками. При этом подрядчик уверял, что не имел намерения уклоняться от исполнения контракта. Но комиссию эти доводы не убедили, поскольку, участвуя в закупке, ИП должен был осознавать все риски.

В качестве третьего примера приведем решение Крымского УФАС России по делу № 08/0822-18. Оно наглядно показывает, как правильно подтверждать опыт аналогичных работ, предоставляя в составе заявки договоры субподряда. Проводился аукцион на выполнение работ по реконструкции тепловых сетей. Одним из требований к участникам было наличие опыта исполнения соответствующих работ за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в закупке.

При этом стоимость исполненного контракта должна быть не менее 20% НМЦК по нынешней закупке. Участник предоставил договор субподряда. Но заказчик заявку отклонил. Как позже выяснило УФАС, участник не подал вместе с договором субподряда приложения к нему, в частности, смету, которая позволяет делать вывод о стоимости. По этому основанию отклонение признали обоснованным.

Вправе ли исполнитель услуг по государственному контракту, заключенному по Закону № 44-ФЗ, привлекать соисполнителей (субподрядчиков)?

Если да, то каким документом следует оформить субподряд (заказ размещен не для субъектов малого предпринимательства, проект контракта ограничений не содержит, и исполнитель настаивает на заключении трехстороннего соглашения)?

Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу: исполнитель услуг может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, только если такая возможность предусмотрена условиями самого контракта. Заключать в таком случае трехсторонний договор не нужно.

Обоснование вывода

Законом № 44-ФЗ прямо не предусмотрена возможность привлечения соисполнителей к оказанию услуг, предусмотренных контрактом, лишь отдельные положения данного закона свидетельствуют о такой возможности (см., например, ч. 5, 6 ст. 30 Закона № 44-ФЗ).

Однако при решении вопроса о возможности привлечения соисполнителей необходимо также учитывать положения гражданского законодательства, на котором в том числе основывается законодательство о контрактной системе (ч. 1 ст. 2 Закона № 44-ФЗ).

Так, согласно п. 1 ст. 313 ГК РФ, исполнение обязательства может быть возложено должником на третье лицо, если из закона, иных правовых актов, условий обязательства или его существа не вытекает обязанность должника исполнить обязательство лично. При этом на основании ст. 780 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором возмездного оказания услуг, исполнитель обязан оказать услуги лично. В этом, в частности, состоит отличие договора оказания услуг от договора подряда (гл. 37 ГК РФ), по которому подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично (п. 1 ст. 706 ГК РФ). Отсюда следует, что исполнитель услуг не может привлекать третьих лиц к исполнению контракта, если такая возможность не предусмотрена условиями самого контракта. Подчеркнем, что для применения нормы ст. 780 ГК РФ не требуется специальное указание в контракте на запрет привлечения к исполнению контракта третьих лиц (соисполнителей). Напротив, наличие такого запрета в документации о закупке и проекте контракта, хотя по существу и не противоречащее ст. 780 ГК РФ, формально можно квалифицировать как установление дополнительных требований к участникам закупки, не предусмотренных Законом № 44-ФЗ, что вступает в противоречие с ч. 6 ст. 31 этого Федерального закона.

В случае включения в контракт условия о привлечении соисполнителей к исполнению контракта необходимо учитывать, что законодательством не предусмотрена обязанность оформления трехстороннего соглашения в таком случае. Более того, возможность заключения трехстороннего государственного контракта не предусмотрена Законом № 44-ФЗ. А по смыслу ст. 706 ГК РФ, регулирующей порядок привлечения субподрядчиков, договоры «генерального» подряда и субподряда являются двумя отдельными договорами, каждый из которых порождает обязательства между разными лицами: заказчиком и подрядчиком и между подрядчиком и субподрядчиком соответственно. Указанные правила в силу ст. 783 ГК РФ могут быть применены и в случае привлечения соисполнителя к исполнению договора возмездного оказания услуг. Следовательно, заключать трехсторонний договор в случае привлечения соисполнителей к исполнению контракта не нужно.

Главная » Трудовое » Привлечение субподряда по 44 фз. Юридическая консультация