Возрождение» доктрины естественного права. Её основные направления
Возрождение идей естественного права в России
В трудах Е. Н. Трубецкого (1863-1920) наблюдается возрождение основанных на религиозно философской почве идей естественного права.
В основе его концепции лежит учение о праве. Так как государство – это правовой союз, включающий в себя власть, население и территорию, то оно обусловлено правом. Право не является «низшей ступенью» нравственности (возражение Соловьеву), оно «есть внешняя свобода, предоставленная и ограниченная нормой», т. е. «организованное принуждение». Такое определение страдает недостатком. Так как всякое государство или власть сами обусловлены правом, то они не принимают в расчет те разновидности права, которые существуют независимо от признания или непризнания их тем или иным государством,- таково право церковное, право международное или некоторые юридические обычаи предшествующие возникновению государства.
Схожие несовершенства имеют, согласно Трубецкому, теории права как «силы» и права как «интереса». Особого внимания заслуживают теории права как части нравственности (как минимум добра). Однако и они смешивают право, как оно есть в действительности, с той нравственной целью, которую оно должно обеспечивать. А между тем есть множество правовых норм, которые не только не представляют собою минимума нравственности, но даже в высшей степени безнравственны (нормы крепостного права, нормы, устанавливающие пытки, стесняющие религиозную свободу, и др.). Нормы нравственные и правовые не исключают друг друга: поскольку внешнее поведение обусловлено внутренним настроением, последнее далеко не безразлично для права.
Трубецкой различает право позитивное и право естественное. Однако он не был сторонником признания вечных и неизменных истин и норм - основы классической теории естественного права. Наоборот, естественное право «не заключает в себе никаких раз и навсегда данных, неизменных юридических норм», не является кодексом «вечных заповедей», но «совокупность нравственных и правовых требований для разных эпох и народов». Оно меняется вместе с изменением общества.
Впоследствии такой подход получил название естественного права с изменяющимся содержанием . В его обосновании больше логики чем в классических теориях естественного права прошлых веков. Однако их практически – политическая значимость схожи. Она проявляется в том, что концепция естественного права и вкладываемое ею содержание в основные права личности составляют критерий, которым определяется справедливость и обоснованность законодательной деятельности государства и действующего позитивного права. Именно в этой связи Трубецкой писал, что, «отрицая естественное право, мы лишаемся должного мерила для оценки права существующего и признанного официально государством. Естественное право заставляет нас критически относиться к устаревшим и (или) или не соответствующим эпохе нормам. Такой подход является безусловно не только новаторским, но и прогрессивным.
Главное здесь - мысль о гармонизации позитивного права с естественным правом, причем естественное право «звучит как призыв к усовершенствованию», играет роль движущего начала в истории. Идея естественного права, по толкованию Трубецкого, «дает человеку силу подняться над его исторической средой и спасает его от рабского преклонения перед существующим».
Историк и философ права П. И. Новгородцев (1866-1924) является одним из основателей теории возрожденного права. Он полагал, что хотя содержание естественных прав носит исторический характер и меняется от эпохи к эпохе, но сам факт его наличия бесспорен. Соответственно он полагал, что категорический императив Канта неполно отражает моральную сущность проблемы, он односторонен в силу своей абстрактности. Человек всегда существует в определенных социальных и исторически обусловленных обстоятельствах. Он зависит от них. Значит, и высшая нравственная форма (категрический императив), и правовое его выражение исторически обусловлены.
В основе учения Новгородцева о правовом государстве – идеи автономной нравственной личности, свободе и достоинстве человека, обладающего ответственностью и стремящегося к активной деятельности: “Не вера в земной рай, который оказывается посуществу недостижимым, а вера в человеческое достоинство и нравственное долженствование” - основа права. Говоря о ценностях правового государства, он подчеркивал, что если “изначально правовое государство имело задачу простую и ясную - когда равенство и свободы представлялись основами справедливой жизни, … и осуществить их было нетрудно, то сейчас государство призывается наполнить эти начала положительным содержанием». Трудность ее состоит в том, что государство возлагает на себя «благородную миссию общественного служения, встречается с необходимостью реформ, которые лишь частично осуществимы немедленно», и что, вообще говоря, они «необозримы в своем дальнейшем развитии и осложнении».
Новгородцев разработал учение об антиномичности интересов личности и государства . Оно основывалось на утверждении о том, что принципиально не может быть абсолютно гармоничного слияния интересов индивида и общества в целом. Общество по свей природе конфликтно. В ее основе – многообразие обязанностей личности и на этой почве возникают столкновения человека и общества. Одни из них разрешаются примирением, другие не могут решаться компромиссно. Однако, разрешение одних конфликтов порождает новые, поскольку личность неизбежно стремится выделится из общества, критически оценивает достигнутое. Максимум возможного– их разумное сочетание в соответствии с принципами естественного права и требованиями категорического императива, а это достигается именно в правовом государстве. Политическая власть – главный регулятор общественной жизни, она утверждает начала законности, равенства и свободы. Без нее «общество распадается на составные элементы».
Центральная власть в обществе «олицетворяется государством, связанным с властвованием дисциплиной и уздой внешнего закона». В основе последнего не только классовые противоречия, но и различия, обусловленные естественным разнообразием индивидуальных характеров, положений и стремлений. Наряду с обеспечением классовых интересов государственная власть обладает частичной независимостью и может принимать решения, не отвечающие интересам господствующего класса. Все это обеспечивает осударству возможность примиряющего регулирования между классами, слоями и группами.
Новгородцев был признанным главой школы возрожденного естественного права. Он входил в руководство кадетской партии, избирался депутатом Государственной думы, в эмиграции создал в Праге Русский юридический факультет.
Что касается других мыслителей, то заслуга представителя социологической школы права преподавателя МГУ, Председателя I Государственной думыС.А. Муромцева состоитв истолковании права как действующего правопорядка и в оправдании свободы судейского правотворчества, способного, по его оценке, содействовать эволюции России в сторону более либерального режима властвования. «Нечего опасаться произвола со стороны судей... Высокий уровень образования, правильное движение по службе (т. е. соблюдение при назначении известной, законом установленной последовательности в должностях), избрание кандидатов на судейские должности самою судейской корпорацией, развитый контроль гласности при действительной независимости и несменяемости членов этой корпорации гарантирует и справедливость, и солидарность судей данной страны». Закон, обычай, наука («право юристов»), общественные воззрения на справедливость и нравственность - все это, отмечал Муромцев, суть авторитеты, которые «неминуемо руководят судьею, но которым он не подчиняется пассивно. Указания различных авторитетов постоянно расходятся, и судье приходится делать выбор между ними».
Профессор Юрьевского и Петербургского университетов Н. М. Коркунов полагал, что общество есть объективный общественный порядок («психическое единение людей»), общественная жизнь составляет многообразие различных сталкивающихся личных и общественных интересов в политической, экономической, религиозной областях. Чтобы обеспечить возможность совместного сосуществования и осуществления интересов, каждый субъект правовых отношений должен быть отграничен определенной сферой. Эту сферу определяет право, которое, собственно, есть «разграничение интересов» и вместе с тем инструмент обеспечения определенного порядка в процессе возникновения и урегулирования конфликта интересов. Право охраняет не всякий интерес, а только отдельно взятый интерес в его отношении к другому интересу. Оно разграничивает, охраняет и в этом смысле обеспечивает должный порядок общественных отношений.
Власть, доказывал Коркунов, всегда неделима, она стремиться захватить сферу настолько широкую, насколько это возможно и побуждает ее носителей к различным злоупотреблениям. Государственная власть определяется не волей властвующего субъекта, а сознанием зависимости подвластного. Следовательно носителями государственной власти являются все граждане.
Коркунов пользовался большим авторитетом в университетских научных кругах. Его основной труд «Лекции по общей теории права» выдержал 9 изданий (последнее - 1909 г.), в 1903 г. был переведен на французский, а затем и на английский язык. Западноевропейские юристы ссылались на него как на законченное, наиболее полное и вместе с тем оригинальное изложение позитивной теории права. В течение ряда лет «Лекции» были самым ходовым учебником в российских университетах.
Разносторонностью исследовательских интересов и активной общественной деятельностью выделялся историк, этнограф и правовед М.М. Ковалевский. В отличие от правоведов - современников, он в большей мере сочетал изучение права с анализом его взаимосвязей с учреждениями государственной власти.
Учение М. М. Ковалевского базировалось на «уточненных» им методах политико – правовой науки. Так, задача сравнительного метода сводилась к выделению особой группы сходных обычаев и учреждений у разных народов на однопорядковых ступенях и построения на этом материале истории развития форм общежития и их внешнего выражения в праве. Сравнительная история права, согласно Ковалевскому, должна ответить на вопрос, какие правовые порядки отвечают родовой, а какие государственной или всемирной (универсальной) стадии общественности, в какой внутренней связи состоят между собой отдельные юридические нормы в каждом из указанных периодов. Для него понимание природы государства и его деятельности немыслимо без выявления и учета его исторических корней. Невозможно обходиться, к примеру, «без материального понимания действующего закона», неразумно ограничиваться при его изучении лишь формальным анализом предписаний о правах, компетенции, обязанностях, ответственности и т. д. Нельзя понять американской Конституции 1787 г., не уяснив себе, что было «заимствовано на этой земле из английского конституционного опыта и традиций» и т.д.
Одним из магистральных направлений в его исторических исследованиях стало изучение процесса развития европейских государств. На их опыте им была представлена параллельная история государственных учреждений и политико-правовых идей. Новизна этого вида анализа и обобщений состояла в показе более тесной связи и зависимости политической мысли от течения общественной и политической жизни. Ковалевский, в частности, доказывал, что многие идеи современной политко – правовой мысли: ограниченная монархия, городское республиканское правление имели место в средневековых памфлетах, проповедях, в текстах манифестов и деклараций.
Основные положения политико – правовой концепции М.М. Ковалевского.
Естественное право - историческое явление. - Естественное право в условиях демократического переустройства общества (начальная фаза). - Новая жизнь естественного права (продолжение; истоки второй "революции в праве"). - Неотъемлемые права человека: проблемы, "поколения" прав. - Серьезные последствия. - Новое соотношение.
Естественное право - историческое явление. Данные истории свидетельствуют, что глубинная сущность естественного права как предосновы позитивного права - то вечное, непреходящее, поистине человеческое, что в нем заключено, раскрылась в ходе исторического развития не сразу.
1 Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. С. 60.
2 Там же. С. 65.
Тем более что определенный круг условий и требований жизнедеятельности, воспринимавшихся в качестве "естественных", вообще представляет собой вместе с рядом этических и религиозно-этических (церковно-ритуальных) явление конкретно-исторического порядка. В свое время воспринимались в облике естественных и такие, впоследствии ушедшие в прошлое и даже ныне оцениваемые весьма негативно, требования, как кровная месть, око за око, композиция, выкуп. В ходе обычно романтизируемых революционно-насильственных, а порой и откровенно террористических акций в виде естественных выдвигаются "права" на социальную справедливость, справедливого дележа, грабежа награбленного, отмщения за попранную правду и т.д.
Между тем по главным и доминирующим своим характеристикам (по своему глубоко человеческому предназначению) и фундаментальной миссии в социальном регулировании естественное право призвано быть твердой, высокозначимой основой социального регулирования в целом, предосновой позитивного права, законов.
И вот смысл, историческая значимость этого предназначения естественного права в полной мере раскрылись только в Новейшей истории. Хотя естественное право сработало в качестве "исторически первого права" и его теоретические постулаты заявляли о себе в античности и даже в Средневековье, тем не менее фундаментальная миссия была как бы уготована естественному праву на, будущее и, несмотря на все потери, дожидалась "своего времени". Того времени, когда естественное право станет носителем, обителью самой сути человеческого бытия.
Естественное право в условиях демократического переустройства общества (начальная фаза). Именно в Новейшей истории, в исторической обстановке, возникшей в результате свершений эпохи Просвещения, крупных, глобального характера перемен в мире, естественное право раскрылось в двух принципиально новых качествах, характеризующих его новую жизнь, во всяком случае - начало новой жизни, его первую фазу. Естественное право в новых условиях:
во-первых, "выбрало" в качестве главного адресата своих требований существующую власть - с целью недопустимости государственного произвола;
и во-вторых, - и это самое главное - из множества прав, обусловленных разнообразными факторами жизнедеятельности (прав нередко полумифических, ритуальных, иллюзорных), выделились именно неотъемлемые права человека, которые стали непосредственным выражением - прощу обратить внимание! - самой сути человеческого бытия, сокровенной основы сообщества людей - свободы во всех ее многообразных жизненных проявлениях свобода слова, неприкосновенность личности, право выбирать своих правителей и др.
Отсюда и значение первой "революции в праве" состояло не только в том, что юридическое регулирование стали ориентироваться на отдельного, автономного человека, но не меньшей степени и в том, что его непосредственной основой стали естественно-правовые требования свободы, выраженные в неотъемлемых правах человека.
И при этом весьма существенно то, что неотъемлемые права человека стали пониматься: во-первых, как явления культуры (и если в виде поприща индивидуализма, то индивидуализма, сложившегося на основе возрожденной культуры античности и христианской культуры); и, во-вторых, как субъективные права.
С этой точки зрения естественное право в его истинном содержании может быть охарактеризовано как откровение эпохи Просвещения. Теория естественного права в рассматриваемом отношении - это своего рода духовная прародительница демократических начал в современном обществе. Причем таких начал, которые приобрели не меньшую значимость, чем традиционно понимаемая демократия, сложившаяся в соответствии с идеологией свободных, выборов.
Здесь достойно пристального внимания то обстоятельство, что, по мнению ряда видных мыслителей, неотъемлемые права человека должны рассматриваться, причем наряду с демократией, в качестве основы современного гражданского общества, правового, конституционного государства. Ю.Хабермас, например, рассматривая главное наследие Французской революции (которая, как он считает, по значению для развития человечества ни с чем "несопоставима"), указывает на то, что "демократия и права человека образуют универсальное ядро конституционного государства" 1 . И вот здесь особенно важно то, что современная либеральная теория институализирует равные свободы для всех и понимает их как субъективное право.
1 Хабермас Ю. Демократия. Разум. Нравственность. С. 57, 60.
Поэтому для сторонников либеральной теории "права человека обладают нормативным приоритетом перед демократией" 1 .
Насколько значительным оказалось влияние естественного права, выраженного в неотъемлемых правах человека, на всю политико-правовую жизнь общества, видно уже из содержания основных политико-юридических документов первых буржуазно-Демократических революций.
Если исторически самые первые акты обществ, становившихся на путь демократического развития (таких, как английские Великая хартия вольностей 1215 года, Билль о правах 1689 года), сводились в основном к ограничению монархической власти без сколько-нибудь "философского" обоснования вводимых законоположений, то иная картина характерна для документов периода победы демократии в США и Франции. В Декларации независимости США 1776 года говорится: "Мы исходим из той самоочевидной истины, что все люди созданы равными и наделены Творцом определенными неотчуждаемыми правами, к числу которых относятся жизнь, свобода и стремление к счастью". Еще более значимые положения содержатся во французской Декларации прав человека и гражданина 1789 года, заложившей основы идеологии свободы: "Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах", при этом "цель всякого политического союза - обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека", прежде всего таких "Неотчуждаемых и священных" прав, как свобода, собственность, безопасность личности.
Впрочем, несмотря на торжественность приведенных формулировок и статус упомянутых документов, высокая миссия неотъемлемых прав человека была только "заложена" в естественном праве, рожденном эпохой Просвещения. Лишь спустя десятки лет, во второй половине XX Века, прорвавшись через социальные и политические бури, катаклизмы, зигзаги истории, естественно-правовые начала ли - да и то лишь в демократически развитых странах - непреложной реальностью.
Новая жизнь естественного права (продолжение; истоки второй "революции в праве"). Теория естественного права, "философски" обосновав Правомерность смены феодальной тирании демократической государственностью, казалось, в XIX веке исчерпала себя и порой, особенно в рамках социалистических учений, стала рассматриваться как некие экзотические изыски эпохи Просвещения, взлета мысли просветителей-романтиков той поры, а то и как умозрительные фантазии идеалистического толка, "враждебные трудящимся массам".
1 Там же. С, 34.
Тем не менее глобальный кризис общественной система в условиях конца промышленного капитализма на пороге XX века вновь потребовал того, чтобы была найдена духовно-философская основа для решения проблем, связанных с назревшими изменениями в общественно-политической жизни общества. В том числе и с тем, что сами по себе свободные выборы далеко не всегда обеспечивают действительную демократию и гуманизм общественной жизни. Именно тогда и возникла потребность возрождения естественного права.
Значительную роль в обосновании идеи возрождения естественного права наряду с выдающимися философами-гуманистами Запада сыграли замечательные русские правоведы - приверженцы либеральных ориентации в правопонимании. Именно они, русские правоведы Б.Чичерин, П.Новгородцев, Б.Кистяковский, Л.Петражицкий, не только вновь вызвали к жизни естественно-правовую концепцию как исходный критерий для критической оценки существующего правопорядка, но и придали ей значение фундаментальной основы построения правовой системы, соответствующей потребностям современного гражданского общества.
Главной характерной чертой возрожденной теории естественного права является то, что естественное право обращается не к проблемам власти как таковой, а напрямую, сообразно идеологии свободы французской революции, к человеку, концентрированно выражается в неотъемлемых правах личности. Да таким образом, что естественное право - обратим внимание на этот момент! - приобретает непосредственное юридико-регулятивное значение 1 .
Надо заметить в связи с вышесказанным, что возрождение естественного права стало для дооктябрьской России еще одним свидетельством-предзнаменованием правового пути ее намечавшегося демократического преобразования - тенденции, истоки которой были заложены судебной реформой 1864 года и, которая, быть может, по мнению автора этих строк, имела более глубокие исторические предпосылка в доимперской Руси.
1 См.: Кистяковский Б.А. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. С 506.
В России правовой путь демократического развития, опирающийся на естественно-правовые идеи, был прерван большевистским переворотом 1917 года. Либеральное правопонимание, нацеленное на утверждение в социальном бытии неотъемлемых прирожденных прав человека, оказалось преданным анафеме. На долгие десятилетия в России возобладало коммунистическое правопонимание, оправдывающее насилие над человеком во имя "светлого будущего" - одной из сторон марксистской философии права.
Но и на Западе в первые десятилетия XX века прирожденные права человека еще не стали в демократических странах первоосновой демократической правовой системы. Более того, в обстановке социалистических иллюзий они начали заслоняться представлениями о приоритете "прав трудящихся", а затем были отодвинуты на периферию общественного мнения грозными опасностями, связанными с гитлеровскими и коммунистическими экспансионистскими акциями 1930- 1940-х годов, ужасами сталинского и нацистского тиранических режимов, бедами Второй мировой войны.
Но именно эти ужасы и беды вызвали к жизни новую и, к счастью, более продуктивную фазу возрождения естественного права в послевоенное время, которая стала мировоззренческой основой второй, ранее уже упомянутой, "революции в праве", и характеризует саму суть этого крупного перелома в правовом развитии, когда возрожденное естественное право, как это и предсказали русские правоведы, обретает непосредственное юридико-регулятивное значение. Так что последовательно правовой путь, реализующий возрожденную естественно-правовую концепцию, получившую высокое общественное признание после Второй мировой войны, на деле осуществился в развитых демократических странах Запада в 1950-1960-х годах.
Все это главным образом отличает трансформацию позитивного права на современной стадии демократического развития. Стадии, отражающей, по всем данным, наиболее насущную социальную потребность послевоенного времени, когда со всей остротой встал вопрос о необходимости такого преобразования действующего права в демократических странах, которое положило бы конец самой возможности установления режима тирании и беззакония. И именно тогда идеи прав человека, имевшие характер общих деклараций, обрели институционность и выступили в качестве регулятивных юридических принципов - непосредственной основы наступления юридически значимых последствий.
Существенный шаг в этом направлении был сделан уже в первые послевоенные годы. В декабре 1948 года ООН приняла Всеобщую декларацию прав человека, юридически закрепившую на международно-правовом уровне эту, ранее в основном декларативную, категорию. Затем конституции ряда европейских стран (притом - знаменательно! - прежде всего стран, испытавших на себе ужасы фашистской тирании, - Германии, Испании, Италии) придали правам человека, в первую очередь основным, фундаментальным, непосредственно юридическое значение и плюс к тому - приоритетное значение в данной национальной юридической системе.
С 1950-1960-х годов естественное право в его современном понимании, наряду с его общим "философским бытием" в духовной жизни общества, перешло а плоскость жизненной практики, практической свободы людей. Это и нашло свое выражение в неотъемлемых правах человека, в их прямом юридико-регулятивном значении.
Такой подход к правам человека позволяет не только "институализировать" естественное право, преодолеть его известную неопределенность, многозначность, но и одновременно - дать категории прав человека необходимое философское обоснование и в этой связи устранить саму возможность их этатической (государственно-державной) интерпретации. Той интерпретации (кстати, привычной для общего советского правопонимания), когда права людей понимаются не как данные самой природой, самим человеческим бытием, независимые от усмотрения власти, а как нечто такое, что "предоставляется" государством, зависит от его "доброй воли", "даруется" властью.
Неотъемлемые права человека: проблемы, "поколения" прав. Хотелось бы обратить внимание на то, что при характеристике прав человека как выражения (объективизации, институализации) естественного права в его современном понимании акцент здесь и далее делается на основных неотъемлемых правах. В чем тут дело?
А дело тут вот в чем. После провозглашения революционной демократии в конце XVIII века и утверждения в мировом общественном мнении неотъемлемых прав человека - таких, как жизнь, свобода, собственность, безопасность личности, стремление к счастью, подобного рода понимание рассматриваемой гуманитарной категории стало общепризнанным. Изначально, по самой своей первородной сути, неотъемлемые права человека приобрели значение символа и юридического аналога индивидуальной свободы человека, его твердой защищенности от произвола власти.
Именно в таком изначальном ("первородном") качестве права человека шаг за шагом обретали свою реальную государственно-правовую жизнь. Так продолжалось почти до середины XX века.
Вместе с тем в конце 1940-х годов (не без влияния духа Возрожденного естественного права, но, к сожалению, на деле вопреки ему) категория прав человека претерпела существенные метаморфозы, которые все более воздействуют самую ее суть и в этой связи вызывают серьезную тревогу.
Основание для таких метаморфоз, как это нередко бывает, дали реальные процессы, происходящие в человеческом обществе в XIX-XX веках, обусловленные гигантским научно-техническим, общественным прогрессом и все более активным переходом общества от традиционных к либеральным цивилизациям. Эти процессы потребовали дальнейшего углубления гуманистического содержания индивидуализма 1 , совершенствования и углубления либеральных воззрений и в силу этого - развития начал солидаризма, обеспечения достойного уровня жизни людей, выработки форм социальной, в том числе государственной, деятельности, направленной на "общественное служение". Такого рода тенденции и линии общественного развития нашли достаточно полное отражение в ряде теорий неолиберализма, в теории солидарности Л. Дюги 2 и - что весьма примечательно - в разработках русских правоведов-философов 3 .
1 Во второй половине текущего столетия "развитые правовые культуры характеризуются более чей умеренный пафосом в отношении абсолютного, ничем не ограниченного индивидуализма, свойственного эпохе зарождения и становления персоноцентристских обществ... В настоящее время не только политикам, но и всему населению любого персоноцентристского государства стало понятно, что интересы каждой отдельной личности могут быть обеспечены лишь при условии обеспечения интересов всего социального целого, признание значимости которых серьезно уточнило границы свободы каждого отдельного индивида. Персоноцентристкое общество - это такое (в данном отношении), которое уже переболело болезнью ничем не ограниченного индивидуализма, свойственного переходному, от социо- к персоноцентристскому, периоду" (Семитко А.Л. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. Екатеринбург, 1996. С. 189).
2 См.: Дюги Л. Социальное право, индивидуальное право, преобразование государства. М., 1909. Автор пишет, в частности, что правители "обязаны не только воздерживаться; они должны действовать, а эта обязанность переводится в юридическую обязанность обеспечить обучение и гарантировать труд" (с. 72).
3 Весьма радикальные идеи солидаристского плана, в чем-то отступающие от канонов либерализма, высказывал П. Новгородцев, который считал, что здесь вообще происходят коренные изменения в государственно-правовой жизни,- такие, когда государство становится органом "общественного служения" (См.: Новгородцев П. Кризис современного правосознания. М., 1909. Автор утверждает, что современный либерализм означает "целый переворот понятий, который знаменует новую стадию в развитии правового государства" (с 340).
Но, спрашивается, каким образом, через какой категориальный юридический аппарат можно перевести указанные тенденции в плоскость прав людей?
Как это ни покажется неожиданным (на самом же деле в полном согласии с марксистской тактикой "перехвата идей"), указанный вопрос был решен на принципиально иной, чем лииберально-гуманистическая, философско-политической основе, на основе марксистской доктрины, причем в ее большевистской, сталинской интерпретации. Советская конституция 1936 года, призванная по замыслу ее отцов-разработчиков (сначала Бухарина, затем Сталина) возвестить о торжестве "социалистической демократии", закрепляла "великие социально-экономические права трудящихся"; "право на труд", "право на отдых", "право на образование", "право на социальное обеспечение" и т. д.
Эти социально-экономические права были сразу же объявлены коммунистической пропагандой "социалистическими", намного превосходящими формальные буржуазные права, некие абстрактные права человека, политические и гражданские права, служащие интересам эксплуататорских классов (хотя они частично тоже были закреплены в сталинской Конституции, но в марксисткой обработке - как второстепенные и в своем применении увязываемые с интересами социализма). И вот именно эти социально-экономические права долгое время, вплоть до крушения коммунизма в России, служили - а порой служат и сейчас - своего рода знаменем побед социализма, показателем невиданных преимуществ социалистической демократии.
А теперь коренной вопрос: что же представляют собой такого рода социально-экономические права (в том виде, в каком они были закреплены в сталинской Конституции) со строго юридической стороны? Думается, если руководствоваться общепринятыми научными критериями, наиболее корректный, научно строгий ответ на поставленный вопрос таков: перед нами не права, имеющие непосредственно юридическое значение, действие и охрану, а идеолого-политические категории, которые представляют собой идеалы, намерения, лозунги-задачи и которые в соответствии с их реальным содержанием могут обозначаться как принципы деятельности государства, выступающего в качестве института "общественного служения". В отношении граждан они могут быть обозначены как общие публичные право 1 - права именно в политическом ракурсе, то есть возможности требовать от государства через политико-правовые институты его действий в области "общественного служения": по обеспечению граждан достойным уровнем существования (реально - прожиточным минимумом), по охране здоровья, по созданию условий для обучения. Причем для того, чтобы эти принципы, идеалы, публичные права приобрели реальное, не общеполитическое, а непосредственно-юридическое значение, действие и охрану по отношению к гражданам, необходимо по крайней мере наличие двух непременных условий:
во-первых, само общество должно достигнуть достаточно высокого уровня материального и духовного развития, богатства 3 ;
и, во-вторых, принципы, идеалы, общепубличные права должны быть, по выражению Л. Дюги, переведены на уровень конкретных юридических прав и обязанностей (например, в области образования, гарантирования условий труда, правил приема на работу, обеспечения прожиточного минимума и др.), которые могут быть реализованы при помощи юридических средств, обеспечены государственно-правовыми институтами, прежде всего институтами правосудия.
1 О категории публичных прав - см. Кистяковский. Социальные науки и право. Очерки по методологии социальных наук и общей теории права. М., 1916. С. 579-581. Характерно, что автор придавал категории прав социалистический характер.
2 Как убедительно показала Л.А. Лукашева, "накопление народного богатства" - непременное условие реальности осуществления социальной функции государства", и такого рода функция "в западной мире осуществляется в развитом гражданском обществе." (Общая теория прав человека / Под ред. ЕЛ. Лукашевой. С. 121 - 122).
Примечательно, что еще в начале нынешнего века П. Новгородцев писал, что, объявив себя органом общественного служения, государство "встречается с необходимостью реформ, которые лишь частично осуществимы немедленно, а в остальном либо вовсе не осуществимы, или осуществимы лишь в отдаленном будущем, вообще говоря, необозримы в своем дальнейшем развитии и осложнении" (Новгородцев П. Кризис современного правосознания. С. 340).
Этих условий, особенно в обстановке конца 1930-х годов, в Советском Союзе не существовало. Ситуация по каждому из этих двух пунктов была "со знаком минус". Лишь на очень ограниченных участках реальной жизни широковещательно провозглашенные права были переведены на уровень конкретных прав и обязанностей (например, при приеме на работу беременных женщин). И потому указанные "права" в социалистическом обществе не только не работали в их действительном значении (т.е. как принципы, идеалы и даже как политические права), но по сути дела представляли собой характерные для "общества социализма" демагогию, мифы и ложь - прямой обман, грубую мистификацию, а в конечном счете - дискредитацию конституционно-правовых институтов. Словом, то, что плоть от плоти марксистской революционной идеологии и прямо вписывается в ущербное советское социалистическое право.
А дальше с категорией социально-экономических прав случилось нечто невообразимое и, если угодно, печальное и трагическое с точки зрения проблематики неотъемлемых прав человека, что до сих пор ни в науке, ни в общественном мнении, на мой взгляд, не получило должной оценки. С конца 1940-х годов гордость социализма - социально-экономические права внезапно, сказочным образом превратились в "неотъемлемые права человека", их "второе поколение".
Как и почему это случилось?
На первый взгляд, во второй половине 1940-х годов произошло, казалось бы, закономерное и чрезвычайно важное событие: социально-экономические права получили международно-правовое признание. Во Всеобщей декларации прав человека 1948 года, в ряде последующих ооновских документов в состав прав человека были включены, с известными коррективами и в юридически оформленных положениях (насколько это оказалось возможным), социально-экономические права, которые и были обозначены правами человека "второго поколения".
Конечно, в известной мере это стало ответом на требование времени, новые социально-экономические потребности общества. Но это было, так сказать, слишком легкое, неадекватное решение, в котором не учитывалась сложность соответствующих проблем, упомянутых ранее условий конституирования прав и их действительной реализации. И плюс к тому мало кто при этом принял во внимание то обстоятельство, что подобное расширение общепризнанной гуманитарной категории произошло в ООН в результате прямого и настойчивого идеологического и дипломатического воздействия советского государства, руководящие инстанции которого преследовали цель лишить категорию прав человека "буржуазного" содержания и, напротив, сообщить ей "социалистический" характер, "обогатить" ее достижениями сталинской Конституции, постулатами марксисткой идеологии. В обстановке почтительной эйфории, которая была характерна для отношения к Советскому Союзу после его победы над гитлеровским фашизмом в первые послевоенные годы (а также настойчивости и ухищрений советских дипломатов и идеологов, перетянувших на свою сторону многих представителей стран "третьего мира"), и возникли предпосылки, на основе которых, наряду с причинами объективного порядка, социально-экономические права "второго", а потом и "третьего" поколений 1 были включены в состав неотъемлемых прав человека при записи соответствующих положений в ооновских документах.
Такого рода нарастающий, идущий волна за волной процесс "обогащения" и расширения категории неотъемлемых прав человека и вызывает тревогу и с интеллектуально-мировоззренческой и с практической точки зрения.
Во избежание недоразумений повторю: сообразно с масштабными социальными переменами, происходящими в мире в связи с переходом человечества к либеральным цивилизациям, значение социально-экономических, трудовых, пенсионных и аналогичных им прав в жизни людей непрерывно возрастает. Они, как политические принципы и идеалы, нуждаются в конституционном и ином законодательном закреплении, в государственном обеспечении. Но они в своем реальном (а не в словесном) выражении - принципиально иным явления, и даже при наличии указанных ранее условий, в том числе экономических 2 , а также при переводе рассматриваемых явлений в систему юридических отношений, представляют собой принципиально иные правовые феномены, нежели неотъемлемые права и свободы человека.
1 К правам "третьего" поколения обычно относят коллективные и солидарные права - права народов (право на мир, на здоровую окружающую среду, право на коммуникацию и др.), а также, по мнению отдельных авторов, такие экстравагантные "права человека", как право не быть убитый во время войны, право на сон, право на самообразование и т.д.
А.П. Сенитко высказал предположение о возможности "четвертой волны" в понимании прав, человека, когда этой категорией могут быть охвачены права, связанные с запретом абортов, и право на эвтаназию (Семитко А.П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс. С. 193).
2 Е.А. Лукашева, придавая существенное значение группе социально-экономических прав, пишет вместе с тем: "...далеко не все государства могут уже сегодня реально защитить все важнейшие права этой группы. Основная причина - состояние экономики страны. Ведь социальная функция может осуществляться в полном объеме лишь при высоком уровне экономического развития, позволяющего разумно перераспределять средства и ресурсы, сохраняя свободу рыночных отношений и предпринимательства" (Общая теория прав человека / Под ред. Е.А. Лукашевой, С. 108).
Почему? Не только потому, что они являются в основном декларациями, идеалами, принципами, особыми публичными правами, требующими правовой конкретизации, перевода на уровень конкретных гражданских прав, и в этом отношении - развернутой юридической регламентации, во многом к тому же зависимой от переменных величин - уровнями развития экономики, социальной сферы, культуры данного общества, политики государства. И не только потому, что в связи с вышесказанным они как таковые не могут быть предметом непосредственной судебной защиты и государственного обеспечения (плюс к тому, выступая в политической сфере как общие публичные права и политические обязанности государства, они в практическом применении - коль скоро не выражены в конкретных юридических отношениях, защищаемых судом, - ставят человека в зависимость от органов власти, должностных лиц, чиновников, их усмотрения). А в силу всего этого - изначально лишены тех необходимых свойств, которые бы позволили рассматривать их в качестве неотъемлемых прав.
Главное здесь - соображения принципиального характера, относящиеся к самой сути прав человека.
Во-первых, - и это самое существенное - неотъемлемые права человека имеют свою строгую смысловую общечеловеческую определенность (которую они при широкой их интерпретации теряют): они являются выразителями и носителями сути человеческого бытия, защищенной свободы человека, - одного-единственного, по выражению Канта, прирожденного права человека.
Во-вторых, неотъемлемые права человека призваны защищать человека от власти, ее произвола. Те же социально-экономические и иные "права", которые относятся ко "второму" и "третьему" поколениям, ставят человека не только в зависимость от уровня развития общества, его богатства, но и в зависимость от власти, от ее состояния и усмотрения чиновников.
И, в-третьих, закрепление в конституциях демократических стран основных, неотъемлемых прав человека (в отличие от фиксации в конституционных текстах всей суммы гражданских прав, в том числе и переведенных в юридическую плоскость социально-экономических прав) имеет особый высоко гражданственный юридический смысл. Именно основным, фундаментальным правам человека - как это сделано в ряде конституций западноевропейских стран - придается в конституциях "повышенно-конституционное" политико-юридическое значение (они помещены на первое место в тексте, им сообщено непосредственно-юридическое действие, качество "неприкасаемости" и др.), что вообще возвышает права человека в обществе, делает их непреложной основой общественной жизни, непосредственной юридико-регулятивной реальностью, которая призвана поставить в строгие рамки государственную власть.
Так что, казалось бы, благое дело - расширение "каталога" прав человека на деле обескровливает эту основополагающую гуманитарную категорию. И если у советских идеологических стратегов был в конце 1940-х годов расчет на то, чтобы лишить категорию прав человека ее духовной и юридической силы, то этот расчет (увы, с помощью истинных правозащитников, нас, юристов, в том числе либеральной ориентации) в немалой степени осуществился на практике. С этой точки зрения требуют известных корректив утверждения о том, что "бывший Советский Союз был первым государством мира, который конституционно закрепил достаточно широкую систему экономических прав" и что "отрицать роль Советского государства в формулировании системы экономических прав было бы неправильным" 1 .
Итак, представляется в высшей степени важным строго разграничить основные неотъемлемые права человека, направленные на обеспечение свободы и достоинства каждого (они имеют основополагающее и абсолютное значение в обществе, ставшем на путь демократического развития), и весь обширный комплекс прав гражданина данного государства. Исходя из этого вполне оправданно первую из указанных группу прав так и именовать - "права человека", а вторую (весь обширный комплекс гражданских прав) именовать иначе - "права гражданина данного государства". Или, как это делает ряд современных европейских конституций (в том числе Германии, Испании), обозначить общепризнанные неотъемлемые права человека термином "основные права".
Серьезные последствия. В условиях демократического развития, начавшегося в эпоху Просвещения и перешедшего в передовых демократических странах в 1950-1960-е годы в новую фазу, происходят знаменательные изменения позитивном праве этих стран.
1 Общая теория прав человека / Под ред. Е.А. Лукашевой. С. 129.
В чем существо таких изменений?
Самое главное здесь - это прямое и глубокое вторжение в позитивное право, в саму его органику, возрожденного естественного права, выраженного в системе общепризнанных неотъемлемых прав человека. Иначе говоря, это обретение неотъемлемыми правами человека значения и функций действующей правовой реальности, да причем - такой, когда она становится правовым базисом, юридической основой национальных правовых систем.
А это приводит к следующим четырем серьезным последствиям в позитивном праве.
Во-первых, позитивное право (и как раз через неотъемлемые права человека, которые напрямую входят теперь в его содержание) непосредственно соотносится с целой основой человеческого бытия - со свободой и в соответствии с этим призвано воплощать ее в необходимых юридических формах, реализовывать в процессе правового регулирования общественных отношений 1 .
Во-вторых, намного увеличивается собственная сила позитивного права: она теперь в меньшей мере опирается на авторитет и силу власти, а главным образом и прежде всего основывается на мощи естественного права, которое потому и воспринимается в качестве "естественного", что имеет для человека важнейшее и приоритетное значение.
В-третьих, положения об общепризнанных неотъемлемых правах человека приобретают в правовой системе государства непосредственное юридическое действие. Это значит, что основные, фундаментальные человеческие права, признанные мировым сообществом, непосредственно, причем независимо от воспроизведения или упоминания о них в национальных документах, входят в содержание действующего права страны и имеют в стране непосредственное юридическое значение. Это значит также, что органы правосудия не только могут, но и юридически обязаны принимать решения с одной лишь ссылкой на общепризнанные права человека.
1 Следует заметить, что импульсы, идущие от современного естественного права, в какой-то мере затрагивают регулятивные особенности позитивного права. Его качества суперструктуры, обеспечивающей воспроизводство нормативно-унифицированных наличных отношений, развертывается в соответствии с критериями свободы. И отсюда оправданно утверждать, что "именно право, поскольку в основе его лежит самоограничение деятельной свободы (и надо добавить - определение "игры свободы" человека. - С. А.), задает одну шкалу ценностей, в которой мера блага определяется как степень индивидуальной свободы. А значит, правд выступает как особая среда, в которой самые различные поступки. . . соизмеримы по единому масштабу - масштабу свободы" Малинова И.П. Философия правотворчества. С. 108). Заслуживает специального внимания мысль автора о том, что "внутренней, диалектичной стороной права является то, что нормативная унификация ограничительных способов властного опосредования отношений субъектов в реализации ими своих интересов выступает необходимый условием всеобщности непосредственно-индивидуалъной формы располагают какими-либо благами, в том числе свободой как их универсальным эквивалентом" (там же. С. 111).
Одним из наиболее ярких подтверждений принципиального изменения регулятивного статуса естественного права, выражающих его неотъемлемых прав человека, стало в 1996 году решение Конституционного суда Германии, который признал юридически оправданной ситуацию, невозможную с позиций догматической юриспруденции, - привлечения к уголовной ответственности руководителей несуществующего государства (ГДР) за причастность к убийствам на границе перебежчиков, то есть за деяния, которые как будто бы согласовывались с законоположениями ГДР, но противоречили фундаментальным правам человека.
В-четвертых, именно категории возрожденного естественного права в виде идей о неотъемлемых правах человека (и это - наиболее значимое последствие) стали центральным звеном действующего права как сложного многогранного образования. Тем центральным звеном, той правовой идеей "в праве", которая имеет первостепенное значение не только для решения ряда вопросов теории, в том числе для характеристики особого построения всех других слоев, граней правовой материи, но и для практической стороны дела - для решения вопросов законодательства, опросов юридической практики.
Именно здесь нужно искать объяснение тому обстоятельству, что в современных условиях неотъемлемые права человека по своему юридическому значению не только уступают национальным законам всех рангов, но и в принципе имеют по сравнению с ними приоритетное юридическое действие.
С позиции юридической практики существенно важно, например, то, что при пробелах в действующем праве, недостаточности или неопределенности действующих законоположений правовой вакуум заполняется, а неопределенность законоположений преодолевается на основе центральной правовой идеи. Значит, права человека в таком случае становятся ориентиром, определяющим направление и перспективу решения тех или иных юридических дел. И, забегая несколько вперед, замечу: то обстоятельство, что в российском Конституционном Суде при рассмотрении конституционной обоснованности актов, положивших в 1994 году начало войне в Чечне, права человека не получили такого признания, свидетельствует о том, что в России продолжает господствовать право власти (в лучшем случае - право государства), а не передовое демократическое право, соответствующее требованиям современного гражданского общества.
Отмеченные крупные изменения в позитивном праве, выражающие глубокое проникновение в саму его органику возрожденного естественного права, - изменения, в должной мере ни наукой, ни общественным мнением еще не оцененные (и более того - в значительной степени оставшиеся незамеченными), в действительности по своим масштабам и, особенно, значению для настоящего и будущего ничуть не уступают тому гигантскому прогрессивному сдвигу в правовом развитии, которым отмечена эпоха Просвещения, эпоха французской революции. Потому-то они с полным основанием и могут быть обозначены в качестве второй "революции в праве" 1 .
Новая трактовка права диссонирует со сложившимися и весьма устойчивыми стереотипами о праве, законе, законности, сориентированными на власть. И поэтому переход от понимания права как исключительно и всецело "силового" института, прочно укоренившегося за долгие века взаимоотношений человека с властью, к пониманию его как гуманистического явления, феномена свободы, происходит с трудом. Еще в самом начале XX века знаменитый русский правовед П.И. Новгородцев говорил о неоправданном положении вещей, "когда отвергают право как порождение силы и произвола и забывают право как выражение справедливости и свободы, - то право, которое издавна вдохновляло на подвиги и на борьбу и которое всегда почиталось священным достоянием лиц" 2 .
1 Примечательно, что основные вехи правового прогресса вполне согласуются с развертыванием в ходе исторического развития граней права. Первая веха - римское частное право раскрыло догму права, возрожденческая культура и эпоха Просвещения - "правовое содержание", послевоенная правовая революция - истинные правовые идеи.
2 Новгородцев П. И. Идея права в философии Вл. С. Соловьева. М., 1901. С. 18-19.
Новое соотношение. Теперь - о самом значительном последствии в позитивном праве, наступающем в условиях возрожденного естественного права, его новой жизни. Оно касается соотношения права и власти - того соотношения, которое при всех метаморфозах права (его развитии от "права сильного" к "праву власти" и "праву государства") неизменно оставалось силовым институтом, не содержащим каких-либо элементов, так или иначе не зависящих от власти.
Ныне же, в результате второй "революции в праве" такого рода элементы, да притом непосредственно выражающие сами основы человеческого бытия, появились! Появились в виде положений о неотъемлемых правах человека, которые приобрели прямое юридическое действие и заняли (точнее - начали занимать) центральное место во всей юридической системе современного гражданского общества.
А это значит, что впервые за всю историю человечества право стало обретать такое новое качество, которое позволяет ему возвыситься над властью и, следовательно, наконец-то решить одну из коренных проблем нашей жизни, истинное наказание и проклятие для человечества - проблему умирения и "обуздания" политической государственной власти.
Стало быть, в результате недавней "революции в праве" именно сейчас, в наше время, право и власть начали меняться местами. И именно сейчас, в наше время, на место права как сугубо силового образования приходит гуманистическое право - право современного гражданского общества 1 , действенность которого строится в основном на природной силе естественного права, свободы.
Такого рода изменение соотношения между правом и властью, как мы видели, напрямую связано с новой, высокой миссией прав человека. И здесь нужно вновь сказать о Канте. Мечта ли это философа? Прозрение? Глубина мысли и единая логика идей? Не знаю. Но самые замечательные, необыкновенные и по сегодняшним меркам слова о соотношении права и власти в идеальном его понимании сказал именно тот философ, идеи которого заложили исходные блоки философии гуманистического права, - Иммануил Кант. По его словам (уже приведенным на одной из первых страниц книги), "право человека должно считаться священным, каких бы жертв ни стоило это господствующей власти. Здесь нет середины и нельзя измышлять среднее прагматически обусловленного права (нечто среднее между правом и пользой); всей политике следует преклонить колени перед правом.. ." 2 .
1 С этой точки зрения следует признать справедливым мнение, что "именно права человека выступают чистым воплощением права, то есть безусловного общественного дозволения самодеятельности свободного человека" (Ершов Ю.Г. Философия права (материалы лекций). С. 21).
2 Кант И. Сочинения на Немецком и русском языках. М., 1994.
С этих позиций, быть может, самым верным показателем того, что в данном обществе право занимает достойное и высокое положение, соответствующее формулам "правовое государство", "правление права", является способность власти терпеть право и без колебаний сообразовывать с ним все свои действия. Так относиться к праву, чтобы и в тех случаях, когда существование и действие права не согласуются с интересами власти, безропотно признавать его приоритет, верховенство над собой и одновременно - делать все для того, чтобы его требования неукоснительно и полностью проводились в жизнь.
Понятно, что процесс формирования права современного гражданского общества даже в передовых демократических странах пока не завершен. Во многих других он еще и не начат. В некоторых странах заметны порой симптомы правового регресса, возвратного движения к праву власти, силовым юридическим порядкам.
Что ж, перспектива формирования и развития гуманистического права в тех или иных странах накрепко связана с судьбой демократии на нашей планете, будущим демократических и гуманистических ценностей, словом, с судьбой и будущим на нашей земле цивилизаций либерального типа.
Но как бы то ни было, закладка фундамента юридических систем, способных возвыситься над властью и последовательно реализовать демократические и гуманистические ценности, в истории человечества состоялась.
Возрождение естественного права
Теории, выдвигаемые в современной философии права, настолько сложны и многомерны, что часто не укладываются в какие-то жесткие рамки, и относить их однозначно к юридическому позитивизму, естественному праву или юридическому реализму было бы упрощением. Авторы этих теорий стараются прежде всего найти истину, а не вписаться в одно из существующих направлений, каждое из которых имеет свои сильные стороны.
Тем не менее можно сказать, что в последние десятилетия происходит возрождение естественного права. Начало этому процессу было положено в послевоенной Германии, когда перед судами встал вопрос о наказании тех, кто совершал преступления при нацистском режиме. Очень часто нацистские преступники действовали в полном соответствии с чудовищными законами фашистской Германии. Суды должны были решить, можно ли наказывать людей, которые действовали в рамках некогда существовавшего законодательства, и если да, то на каких основаниях? Можно ли утверждать, что нацистские законы нарушали естественное право и, соответственно, не имели юридической силы? Обсуждение подобных вопросов заставило обратить внимание на многие проблемы законности и справедливости и вновь привлекло внимание к естественно-правовой аргументации.
В отличие от создателей классических теорий естественного права современные сторонники данного направления не пытаются построить грандиозные философские и теологические доктрины и вывести из них то, каким должно быть право. Однако они разделяют традиционное для теории естественного права представление о том, что право и мораль неразрывно связаны. Эта связь, возможно, не настолько сильная, как считали теоретики классических систем естественного права, но существуют логические и концептуальные связи между правом и моралью, и мы не можем понять, что такое право, не обращаясь к понятиям нравственности.
Даже сам Г. Харт, крупнейший из позитивистов современности, сделал некоторые уступки теории естественного права. Он выдвинул идею минимального содержания естественного права (minimal content of natural law) в любой правовой системе. Нужно иметь в виду, утверждает Харт, что право и мораль - это важнейшие социальные институты, которые регулируют поведение людей по отношению к основным человеческим ценностям. Уже вследствие этого право и мораль с необходимостью будут пересекаться, то есть они будут, хотя бы отчасти, заниматься одними и теми же темами и решать одни и те же проблемы. Поскольку эти темы и проблемы являются, в некотором смысле, естественными условиями человеческого существования, пересечение между правом и моралью можно рассматривать как уступку теории естественного права.
Рассмотрим некоторые из фундаментальных и естественных особенностей мира и человека.
Во-первых, люди хотят жить в безопасности, но в то же время они весьма уязвимы; нападения со стороны других людей может легко причинить им вред. (В отличие от ракообразных они не имеют прочных панцирей, которые защищали бы их от побоев и т. д.).
Во-вторых, люди примерно равны по своим силам, способностям и интеллекту (при этом объем познаний у них достаточно ограничен), поэтому всем им выгодна взаимопомощь и сотрудничество. Это утверждение не означает, что нет сильных и слабых, умных и дураков. Речь идет о примерном равенстве, то есть о том, что нет людей, которые совершенно не нуждались бы в сотрудничестве с другими людьми. Если бы некоторые были сильными как Кинг-Конг, и при этом с интеллектом, как у тысячи эйнштейнов, этим некоторым было бы совершенно не нужно сотрудничество с остальным человечеством.
В-третьих, для людей характерен ограниченный альтруизм, и часто они руководствуются только своей личной выгодой. Это не означает: все люди - эгоисты. Люди именно ограниченные альтруисты, они любят делать добро и заботиться о ближних, но, обычно, когда это не отнимает слишком много сил и энергии. Когда мы думаем о том, как нам жить в обществе, мы не можем рассчитывать на то, что все люди будут, как мать Тереза, постоянно жертвовать собой ради других, и требовать этого от них нельзя. Поэтому мы не можем рассчитывать на то, что люди будут сотрудничать и идти на уступки друг другу добровольно.
В-четвертых, мы живем в мире умеренно ограниченных ресурсов, то есть мы не можем обеспечить изобилие для каждого без сотрудничества между людьми. Наш мир мог бы быть иным. Он мог бы быть миром тотальной нехватки ресурсов, когда никакое сотрудничество и взаимопомощь не могли бы прокормить всех и шла бы война за скудное продовольствие. Он мог бы быть миром изобилия - когда мы все жили бы по нескольку человек на плодородных островах южных морей и природа обеспечивала бы нас всем с огромным избытком без всяких наших усилий. В первом случае сотрудничество между людьми было бы невозможно, во втором - в нем не было бы необходимости.
В-пятых, у людей ограничена способность к самоконтролю.
Если бы наш мир и мы сами были бы другими тогда мораль и право тоже были бы совсем другими. Если бы у нас всех были прочные панцири, как у омаров или у черепах, логично предположить, что наказание за нанесение побоев было бы менее строгим, чем сейчас. Если бы мы совершенно не хотели жить и стремились к смерти - каралось ли бы законом убийство? Если бы мы жили в мире изобилия - была ли бы у нас актуальна идея бережливости? Тогда мы не нуждались бы в принятии каких-либо законов о справедливом распределении. Если бы все люди были бы неограниченными альтруистами, мечтающими только о том, как пожертвовать всем для ближнего, нам не нужно было бы почти никаких законов, все проблемы решались бы на основе любви между людьми.
Право и мораль были бы совсем другими, потому что право и мораль - это всего лишь институты, решающие проблемы, которые предопределены фундаментальными особенностями жизни людей. В языке права и морали многое определяется фундаментальными чертами.
Харт так пишет о том простом и очевидном факте, что огромное большинство людей хочет жить и быть в безопасности: «Дело не просто в том, что подавляющее большинство людей хочет жить, пусть даже ценой ужасной нищеты, но в том, что это отражено в структурах нашей мысли и языка <...> Мы не можем убрать это общее желание жить и оставить при этом в целости такие понятия, как опасность и безопасность, вред и выгода, необходимость и функция, болезнь и лекарство: ибо все эти понятия - это способы одновременно описывать и оценивать вещи в плане того, насколько они способствуют выживанию, которое нами принимается как цель... Мы привержены (этим ценностям) как чему-то, что лежит в основе понятий, употребляемых в (моральных и юридических) спорах - ибо нас беспокоят проблемы продолжения существования, а не проблемы организации клуба самоубийц».
Итак, согласно Харту, есть, по крайней мере, одно обязательное пересечение между правом и моралью: они занимаются (хотя бы отчасти) одними и теми же проблемами. Конечно, для решения этих проблем различные правовые системы могут использовать очень разные методы и принципы. Например, для решения проблемы обеспечения едой в мире ограниченных ресурсов может использоваться и наемный труд, и рабский труд.
Поскольку некоторые из юридических решений базовых проблем человеческого существования могут быть явно антигуманны, получается, что правовая система может иметь «минимальное содержание» естественного права и при этом оставаться совершенно аморальной.
Из книги Понятия права и силы (опыт методологического анализа) автора Ильин Иван Александрович Из книги О сущности правосознания автора Ильин Иван АлександровичГлава пятая ОБОСНОВАНИЕ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА Для того, чтобы сознание человека могло признать право и совершить его духовное приятие – право должно быть обосновано. Обосновать право значит показать, что оно практически необходимо на пути человека к осуществлению
Из книги История философии в кратком изложении автора Коллектив авторовТЕОРИЯ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА В эпохи, предшествующие Ренессансу, право интерпретировалось в сущности двумя способами: с одной стороны, как проявление божьего суда, и поэтому оно имело характер необходимости, абсолютности и вечности (этот подход был нормой для
Из книги История философии автора Скирбекк ГуннарПолитика на основе договора и политика на основе естественного права (Альтузий, Гроций) С XVII в. политическая теория начинает отделяться от теологии. Так, немец Иоганн Альтузий (Johannes Althusius, 1557–1638) предложил теорию договора, которая основывается не на религии, а на
Из книги Апология истории, или Ремесло историка автора Блок Марк3. Возрождение письменного права В итальянских школах, как мы видели, изучение римского права никогда не прекращалось. Но в конце XI в., по свидетельству одного марсельского монаха, уже «толпы» теснятся на лекциях, читаемых целыми плеядами ученых, более многочисленными,
Из книги Том 26, ч.1 автора Энгельс Фридрих Из книги Философия как духовное делание (сборник) автора Ильин Иван Александрович5. Обоснование естественного права Для того чтобы сознание человека могло признать право и совершить его духовное приятие – право должно быть обосновано. Обосновать право – значит показать, что оно практически необходимо на пути человека к осуществлению верховного
Из книги Философия права автора Алексеев Сергей Сергеевич3. Возрождение и новая жизнь естественного права Естественное право - историческое явление. Данные истории свидетельствуют, что глубинная сущность естественного права как предосновы позитивного права - то вечное, непреходящее, поистине человеческое, что в нем
Из книги Философия права. Учебное пособие автора Кальной И. И.Новая жизнь естественного права (продолжение; истоки второй "революции в праве"). Теория естественного права, "философски" обосновав Правомерность смены феодальной тирании демократической государственностью, казалось, в XIX веке исчерпала себя и порой, особенно в
Из книги Философия права [Курс лекций] автора Моисеев Сергей Вадимович§ 2. Сравнительный анализ естественного и позитивного права? Естественное право традиционно рассматривается в качестве производного миропорядка. Позитивное сотворили люди определенной общности, определенного исторического времени и социального пространства.
Из книги Философия права. Учебник для вузов автора Нерсесянц Владик СумбатовичКлассические теории естественного права: их происхождение и развитие Идеи естественного права пришли к нам из глубины веков. Они коренятся в древних представлениях о единстве социального и природного (естественного) порядка.Мир, космос представлялся людям древности и
Из книги Понятие права автора Харт ГербертКритика классических теорий естественного права Идея о том, что в природе заложен какой-то смысл, какие-то цели, что у природы, общества и человека есть какое-то предназначение, соответствует телеологическому мировоззрению. Отличительная черта этого мировоззрения -
Из книги Філософія права: підруч. для студ. юрид. вищ. навч. закл. автора Колектив авторівТеории естественного права о правовых обязанностях Теория естественного права использует концептуальное обоснование долга повиноваться закону. Этот долг вытекает из самого понятия закона. Так как правовой порядок сущностно связан с моральным порядком, то закон по
Из книги автора5. Концепции "возрожденного" естественного права "Возрожденное" естественное право: традиции и обновление. Прозвучавшие в начале XX в. на разных европейских языках, включая и русский, призывы к "возрождению естественного права" знаменовали собой протест против
Из книги автора2. МИНИМАЛЬНОЕ СОДЕРЖАНИЕ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА Рассматривая излагаемые здесь простые трюизмы и их связь с правом и моралью, важно видеть, что в каждом случае упомянутые факты представляют основание того, почему при принятии выживания за цель право и мораль должны
Из книги автора§ 3. Форми буття права: ідея права, закон, правове життя Аналіз правової реальності дає змогу виділити в ній такі форми буття права, що у сукупності виражають динаміку правової реальності:а) світ ідей: ідея права;б) світ знакових форм: правові норми і закони;в) світ взаємодій
Юридический позитивизм считал право творением государства, зависимым от его власти и подчиненным ему. Поэтому он отстаивал статус юридической нормы как единственной формы бытия права, а это противоречило доктрине естественного права. Пренебрежение естественными принципами права в значительной мере способствует произволу и деспотизму, от которого принципиально не может оградить ни одна конституция или демократическая форма государственного устройства. Поэтому как протест против позитивистского типа правопонимания с конца XIX в. возрождается естественное право, исследующее логику и механизм соотношения природных прав с позитивными.
Каждое из современных направлений антипозитивистской правовой мысли развивает свое представление о естественном праве, его истоках и смысле, форме проявления и действия, определяет методы его обоснования, задачи, функции, принципы и нормы, формальные и ценностные свойства, онтологические, гносеологические, антропологические и аксиологические характеристики.
Возрождение естественного права - это поиски универсальных понятий, основной целью которых является руководящий идеал, а не конкретное предписание, и этот идеал реализуется в правотворчестве и правоприменении. Современные концепции естественного права требуют императивного обновления содержания юридических норм в соответствии с потребностями формирования правовой государственности и гражданского общества.
На рубеже XIX-XX вв. в процессе возрождения естественно-правового типа мышления усилились оценочные и пояснительные подходы к правовым явлениям, хотя интенсификация этого процесса произошла уже после Второй мировой войны. Это было ответом на капитуляцию классического позитивизма перед тоталитарной властью, в 1920-1930-х гг. утвердившейся в нескольких странах Европы. Механизм естественного права заработал прямо противоположным образом: по принципу определения прав власти, исходя из примата соблюдения прав человека, а не наоборот. Утверждалось существование высших, независимых от государства норм и принципов, олицетворявших разум, справедливость, объективный порядок ценностей, мудрость Бога.
На протяжении XX в. произошло возрождение теорий естественного права, которые основывались как на неоклассической, так и на неклассической интерсубъективистской парадигме мышления. В определении сущности права современная естественно-правовая мысль в целом сделала акцент на том, что право является правильным по содержанию, а не по юридической форме и поэтому не каждый закон, точнее, не каждое правовое юридическое решение - законодательное или судебно-административное, - будучи формально корректным, соответствует основополагающему принципу верховенства природных прав человека по отношению к его социально приобретенным правам. Если закон признается явлением политическим, т.е. допускающим возможность произвола при его формировании, то право является силой, противостоящей произволу. Поэтому право воспринимается не только как явление, возникающее «естественным образом» наряду с другими основными атрибутами социального бытия человека, но и как системообразующий фактор социального бытия человека. Отсюда проистекало и другое важное положение естественно-правовой мысли, а именно: содержание закона должно критически оцениваться с позиций знания о должном естественном праве. Именно естественно-правовой подход, претендуя на адекватное выявление сущности и значения правовых явлений, скрытых за формальными признаками позитивного права, требует оценивать их и с аксиологической точки зрения.
Сущность концепций возрожденного естественного права независимо от их различий определяется общим для них методом осмысления, объяснения и оценки правовых явлений. Это проявляется в понятийном разграничении и критическом сопоставлении права и закона, в частности с позиций «естественной» справедливости. Почти все сторонники естественно-правового типа мышления раскрывают право как неустановленную, неконвенциональную, безусловную, воплощенную в «природе» справедливость, как идеальную, трансцендентальную, экзистенциальную истинность человеческих отношений. Справедливость как критерий оценки закона и императивности права сопрягается с дозаконотворческими закономерностями, отношениями и требованиями: сверхпозитивными принципами и нормами, проявлением формального требования справедливости в единичных отношениях и в ситуациях трансцендентальной рефлексии разума, который критично воспринимает закон в изменчивых социально-исторических условиях.
Следует отметить, что в рамках всего современного естественноправового подхода право рефлексируется достаточно всесторонне, что позволяет познать его целостно в онтологическом, гносеологическом, антропологическом, аксиологическом и институциональном аспектах как с рационалистических, так и с иррационалистических позиций. В этом смысле действительная природа права проявляется вследствие творческого дискурса представителей разных формаций позитивизма, объективизма, субъективизма, мировоззренчески-ме- тодологические ограничения которых преодолеваются интерсубъективистскими актами феноменологически-экзистенциальной и герменевтически-коммуникативной рефлексии.
Среди концепций, возрождающих естественно-правовое мышление на почве неоклассицизма, находим неотомистские, неокантианские и неогегельянские модели.
Концепция вечного и неизменного естественного права, которое определяет человеческие нормы поведения, формы общественного сознания, сущность позитивного права, его мораль, разработана, в частности, неотомистами Ж. Дабеном, Ж. Маритеном, И. Мессне- ром.
Особо влиятельной, получившей одобрение II Ватиканского собора (1962-1965), стала концепция Ж Маритена (1882-1973), которая раскрывается в содержании многих работ, вошедших в наиболее полное 13-томное издание его произведений. Среди них главенствующее место занимает монография «Человек и государство», посвященная анализу сложного проявления правовой реальности в контексте противоречивости современного социального бытия. В этом смысле все этапы человеческой истории предстают как диалектическая связь нормальной и аномальной тенденций развития мирового социума, представленных двумя в определенной степени противоположными, но взаимодополняющими его модусами: сообществом и обществом. Они соответственно предстают как социальные феномены правовой реальности естественного типа и организации договорного типа.
Согласно Маритену нормативная роль общества как организации договорного типа состоит в том, чтобы содействовать естественному развитию сообщества. Примененные в этом контексте мероприятия по минимизации административного регулирования имеют целью максимальное развитие социального плюрализма, личной свободы и творческой инициативы. Такое взаимодействие сообщества и общества приводит к тому, что феномен суверенитета может проявляться только как относительный, или соотносимый, но не как абсолютный: как в сфере социальной автономии, так и во властной сфере государства.
Исследуя проблему соблюдения прав человека, Маритен приходит к выводу о том, что в конце концов регулировать отношения между индивидами и социальными слоями на самом высшем их духовном уровне в состоянии только религия и церковь. Вырваться из трагического круга социальных невзгод современности, по его мнению, возможно лишь при условии глобального утверждения теоцен- трического гуманизма, персоналистической демократии, религиеза- пии всех сфер духовной жизни и толерантных межконфессиональных отношений между верующими.
Эти идеи способствовали лучшему пониманию значимости роли естественного права в гармонизации социума так же, как и концепты неокантианства.
Неокантианское естественное право с меняющимся содержанием предусматривает формальное начало справедливости в позитивном праве и историческое воплощение в законе «правильного» содержания (Г. Радбрух, Р. Штаммлер). Для этой концепции основоположным является принцип данности «истинного» права лишь через позитивное мышление. Исходный пункт неокантианства - не право как социальная реальность, а априорные понятия права и идея права, которые «встраиваются» в действительность, но являются независимыми от нее. В контексте кантовских положений о соотношении должного и сущего, формального и фактического неокантианцы доказывают, что закономерность социальной жизни людей является закономерностью юридической формы. При этом под закономерностями и целью общественной жизни подразумеваются априорные идеи разума, а также априорные идеи права и правового долженствования.
Одним из ведущих философов, рефлексирующих право с позиций неокантианства, является Р. Штаммлер (1856-1938). Суть его идеи естественного права с меняющимся содержанием состоит в исключении естественно-правового дуализма из нормативных систем.
Штаммлер искал общезначимый формальный метод, с помощью которого меняющийся материал исторически обусловленных правовых установлений можно было бы обработать, упорядочить и определить наличие в нем «свойства объективно истинного». По его мнению, то, что может рассматриваться как естественное право, владеет действительностью иного плана, нежели позитивное право: первое как масштаб, второе как принудительная норма. Таким образом, естественное право с меняющимся содержанием у него является не системой норм, действительных в соответствующей исторической ситуации, а формальным метафизическим началом, воплощающим справедливость как критерий оценки и императивного исправления права в законе.
Штаммлер допускает существование чисто формальных категорий, что позволяет вывести конкретные правовые положения из чисто формальных принципов. На основании понятия права и некоторых других априорных категорий социальная реальность воспринимается как организованная целостность, в которой и выявляется право. В развитии права он усматривает основоположное условие формирования совершенного правового общества.
Штаммлер также считал, что юридические науки возникают, формируются и начинают действовать независимо от государственной организации. Поэтому, доказывал он, нельзя одобрить позицию, которая рассматривает право как социальное правило, за которым стоит сила. Подобное отождествление права и физической силы неверно. Не все социальные предписания власти имеют юридический характер, а только часть из них. Исходя из этого, Штаммлер разделял право на справедливое и несправедливое. Идея такого разделения состоит в том, чтобы доказать, что нет никаких особых правовых положений, которые бы включали в свое условное содержание безусловный фактор. Другими словами, нет правовых положений, которые раз и навсегда справедливы или исключительно несправедливы в каждой конкретной ситуации. По его мнению, самому праву по его сути присуще внутреннее желание достичь объективно справедливой ценности социальной жизни, ему внутренне присуще движение к социальному идеалу. Идеал общества - это общество людей, которые свободно желают.
В таком же ключе интерпретировал феномен права и Г. Радбрух. Он считал, что этот феномен можно понять только из априорной идеи права, определяющей его цели. Одновременно эта идея в своем внутреннем содержании имеет три основных ценностных КОМПОНента: справедливость, определенность цели и правовую стабильность, характеристика которых и является целью философии права, в отличие от теории права, которая выполняет практические задачи по систематизации и интерпретации норм действующего законодательства. Толкование справедливости осуществляется под углом ее понимания как содержательного элемента идеи права и сущности понятия права. При этом речь идет не о материальном, а о формальном принципе справедливости, содержание которого раскрывается через принцип равенства.
Адекватность правопонимания, по мнению Радбруха, предполагает обращение к идее надзаконного права. В работе «Обновление права» он отмечает, что юридическая наука имеет в этом смысле возможность вспомнить о тысячелетней мудрости античного мира, христианского Средневековья, эпохи Просвещения, о том, что естественное право выше, чем закон, как абсолютное, разумное, незаконное право, в соответствии с которым неправо остается неправом, даже если его отлить в форму закона.
Эти концепции содействовали становлению современной естественно-правовой мысли. Их значимость заключается в том, что они отстаивали идею самостоятельной реальности права в полемике как с позитивизмом, так и с объективистским социологизмом.
Определенный вклад в развитие современной естественно-правовой мысли осуществило и неогегельянство (Ю. Биндер, Г. Геллер, Б. Кроче, И. Пленге, Е. Шпрангер и др.). Последователи Гегеля, как и он сам, пытались показать, как представления, развивающиеся в сознании людей, формируют историю, общество, право. Обусловленное же историческим саморазвитием свободы право стремится формировать свободное человеческое сосуществование, законодательство и общественный строй в целом. Неогегельянство, толкуя идею права в духе панлогизма, утверждает, если нет разумного права, т.е. правовой разум, который должен быть воплощен в позитивном праве. Так, по Шпрангеру, естественное право - это образ справедливого права, который возник в правосознании в результате диалектического развития духа.
Идею необусловленное™ свободы никакими фактическими условиями в своей «религии свободы» Кроче использовал для обоснования формальной юридической свободы и невозможности фактической свободы. Защищая формальные юридические права личности, он считал, что свобода - это пустая абстракция, если не признана свобода личности. Такую же направленность имела мысль, что не государство выше морали, а мораль возвышается над государством.
Особое место среди концепций возрожденного естественного права занимают иррационалистические концепции интерсубъективистского типа: феноменологические, экзистенционалистские, герменевтические. Они направлены на преодоление характерного для классической философии права противопоставления субъекта и объекта, сознания и бытия, противопоставления идеального измерения бытия права процессу правотворчества и правоприменения.
Феноменологические концепции права базируются на трех главных подходах: 1) подход, основанный на концепции природы вещей (Г. Коинг, Г. Радбрух, А. Рейнах и др.); 2) аксиологический подход (X. Хубман); 3) подход, основанный на правовых эйдосах (П. Амсе- лек).
Феноменологическая теория эйдетического права и теоретические конструкции природы вещей рассматриваются как онтологический аналог естественного права. Если классическое естественноправовое мышление ориентировано на поиск абстрактных норм в природном порядке, то с природой вещей связывается поиск конкретных критериев справедливости юридических решений. В теории эйдетического права принимаются во внимание трансцендентальные юридические понятия. Эйдетическое право предстает тем общим, что феноменология выделяет в разных правовых системах как имеющее обоснование в самом себе, приписывая ему идеальную сущность права, которая не зависит от специфики конкретных явлений, от их социально-исторического контекста.
Например, Г. Коинг, исходя из существования идеальных ценностей социальной этики, видел в них масштаб упорядочения прав, которые происходят из человеческой природы или природы вещей. Естественное право рассматривается тут на двух уровнях: как абсолютное, постигаемое в результате априорного ценностного познания, и как воплощенное в непознанной до конца идее права, а также как принципы справедливости, обусловленные определенной исторической ситуацией и полученные на базе эмпирических данных. Основой же закона оказывается культурное право как синтез естественного права первого и второго уровней, т.е. совмещение априорно абсолютных (ценностных) и эмпирически относительных принципов.
У Г. Радбруха природа вещей толкуется как юридически мыслимая форма. Ее содержание определяют не сами «вещи» как материал, формирующий право, а их природа или сущность, которая субъективно фиксируется законодателем или судьей. Аналогично тому, как содержание формального природного права наполняется культурными ценностями, субъект наполняет содержанием мыслимую форму природы вещей, т.е. приводит в соответствие с правовым идеалом социальные институты и правоотношения. Для Радбруха природа вещей - это движущая сила трансформаций юридических институтов, которая возникает как реакция в ответ на динамику социальной действительности. Поэтому право является результатом и инструментом изменений социальной реальности, к которым оно достаточно чутко. Логическая конструкция понятия природы вещей является способом извлечения из сущности жизненных отношений императивов, инкорпорируемых в содержание норм и общественных институтов. Она переводит реальность феноменов в мир правовых институтов, владеющих имманентной ценностью (институты собственности, договора, обязанности).
Концепцию для применения в сфере правоотношений иерархической системы ценностей М. Шелера и М. Гартмана разработал X. Хубман. Он доказывал, что существуют объективные, абсолютно значимые правовые ценности, которые в конкретной ситуации «извлекаются из бытия в себе» правовым чувством и, владея качеством должного, приобретают образ естественного права для конкретного правоотношения. Реально объективированные правовые ценности, «исключенные» из «бытия в себе», не могут быть нормативными моделями правоотношений, а их соотношение действительно лишь в индивидуально определенной ситуации. Хотя объективные правовые ценности определяются правовой культурой, однако в одних и тех же культурно-исторических условиях естественное право - это предикат единичной ситуации с ее неповторимым соотношением ценностей.
Теория правовых эйдосов разрабатывалась П. Амселеком в контексте переосмысления творческого наследия Э. Гуссерля. Он отмечал, что для того, чтобы подойти к праву как таковому и увидеть его в объективной чистоте, необходимо осуществить методологическую редукцию как в философском, так и в эйдетическом плане. Амселек доказывал, что существуют три вида нередуцированных элементов в типичной структуре объективного права: 1) родовые эйдетические элементы, благодаря которым право предстает как система норм и, как следствие, принадлежит к эйдетическому роду нормативного; 2) особые эйдетические элементы, благодаря которым нормы, образующие право, являются этическими, владеющими функцией приказа; 3) конкретные эйдетические элементы, благодаря которым эти приказы, образующие право, становятся частью функции общественного управления человеческим поведением. Эти три элемента и образуют эйдос права.
Ключевые положения философской феноменологии были приняты во внимание и возбуждали мысль правоведов с 1920-х гг. Среди них показательной является позиция А. Рейнаха, закрепленная в монографии «Априорные основы гражданского права» (1913), выполненной в таком контексте чуть ли не впервые. В ней выяснялась сущность права через призму проблемы целеполагающего характера становления правосознания его субъекта.
Экзистенциальная рефлексия естественного права (В. Майхоффер, М. Мюллер, Е. Фехнер), которая заключается в непризнании реальности абстрактных норм сверхпозитивного, абсолютного в своей значимости права, выступает против классической естественно-правовой доктрины («метафизики права»). Но когда возникает вопрос о критериях справедливости социально значимых актов, то противопоставленное закону экзистенциально истолкованное право традиционно все же обозначается термином «естественное».
Специфика экзистенциальных естественно-правовых взглядов заключается, во-первых, в отрицании классических представлений о естественном праве. Экзистенциальный поиск «настоящего права» предусматривает понятие права как правоотношения. Провозглашается конкретность, антинормативность, беспрерывное развитие «настоящего» права как индивидуальных правовых решений, перманентно возникающих в социальной жизни. При этом отклоняется принципиальная разница между «истинным решением законодателя и обычного гражданина», поскольку ценность первого не в том, что оно устанавливает «мертвые» абстрактные нормы, а в том, что оно принято при содействии структур бытия сознания, из-за чего эти нормы со временем «оживают» в судебно-административных решениях, в правоотношениях.
Во-вторых, экзистенциальная рефлексия естественного права также отличается и от неокантианского «естественного права с меняющимся содержанием». Неокантианцы считают естественным правом идею, формальный принцип, а не конкретные содержательные определения справедливости. Наоборот, экзистенциалисты объявляют все общие принципы фикцией и связывают понятие настоящего права именно с конкретными содержательными определениями. Поэтому для экзистенциализма характерен поиск правового решения в конкретной ситуации, в конкретном деле - это не толкование нормы, не извлечение из него идеала, а прежде всего поиск решения в содержании самого дела в конкретной жизненной ситуации.
В этой плоскости следует рассматривать и антропологическую рефлексию права, обращенную к новым направлениям поиска основ правопорядка и конкретных решений в природе человека. Если классическая естественно-правовая доктрина апеллирует к метафизической сущности человеческой природы, то для современной антропологической философско-правовой мысли, базирующейся на данных естественных наук, характерным является появление новых толкований природы человека. Отсюда происходит интерпретация естественного права как биологически обусловленных фундаментальных норм, как подсознательного обращения человека за критериями справедливости к своей инстинктивной природе. В этом смысле интересной представляется, к примеру, мысль В. Майхоффе- ра в работе «Естественное право как право экзистенции» (1963), в которой противопоставляются разумность экзистенциально порожденного решения и реализация этого решения в эмпирическом бытии: структура мира антагонистична, благо одного закономерно оборачивается злом для другого. Поэтому проблема естественного права - это не столько вопрос рациональности происхождения истинного права, сколько вопрос создания в мире разумного порядка межличностных отношений.
Для некоторых представителей правового экзистенциализма характерными являются попытки преодоления психологической его рефлексии за счет отступления от ортодоксального экзистенциализма в сторону неокантианства и неогегельянства. Так, М. Мюллер, эклектически соединяя представления К. Ясперса о экзистенциальной свободе с гегельянским толкованием истории права в качестве прогресса свободы, отождествлял существование (экзистенцию, внутренний и непознаваемый уровень бытия человека и духа) и свободу. Экзистенция для него - это свободная самореализация человека, который осознает свою сущность как свободу. Впрочем, если свобода немыслима вне социальных коммуникаций, то экзистенция предусматривает совсем не отделенность, а социальное общение. Иными словами, настоящее общение у Мюллера происходит из экзистенции, поэтому порядок такого общения обусловлен самой экзистенцией, что предусматривает изначальное бытие-в-мире. Реализация бытия-в-мире в свободных отношениях и есть проявление естественного права.
В целом Мюллер выделяет три основных момента понимания естественного права: во-первых, предоставление позитивному праву (норме, закону) статуса свободного решения, благодаря которому «мертвая» норма «оживает» в случае совпадения с содержанием решения; во-вторых, обусловленность «истинности» решения «существованием» (первично-правовыми структурами бытия-в-сознании); в-третьих, подход к историческому бытию права как к уникальному решению в конкретной индивидуальной ситуации.
По поводу истинности принятого решения размышляет и Е. Фехнер. По его мнению, определение решения как истинного означает высвобождение права из его идеально-виртуального состояния. В контексте этого и происходит становление нового содержания естественного права. Истинность принятого решения проявляется во время его осуществления в сфере эмпирического бытия - правотворчества. Отсюда - риск принятия неправильного решения. Но лишь таким путем можно «наткнуться» на естественное право с формирующимся содержанием. Такое правовое решение, будучи субъективным по происхождению, остается объективным по своим целям.
Экзистенциально-антропологическая рефлексия права выводит к современной коммуникативно-дискурсивной доктрине возрожденного
естественного права, наиболее выдающиеся модели которой представлены прежде всего философами США и Германии. Свое проявление она находит, в частности, в работах Р. Дворкина, Дж. Ролса, Дж. Финниса, Л. Фуллера.
Так, Л. Фуллер (1902-1978) ориентируется на концептуальное синтезирование права и морали. Право, на его взгляд, основано на сотрудничестве и четко выражает общественно значимые цели. Поэтому оно и является одним из видов целевой деятельности. В нем факты и ценности соединяются. Право имеет внутреннее моральное ядро, которое является императивно консолидирующим системообразующим фактором правовой системы. Для Фуллера такое право является потенциальной интенцией юридического закона как правового феномена. Он определяет восемь принципов внутренней морали права: 1) всеобщность; 2) открытость (доступность законов для тех, кого они касаются); 3) предвидение последствий юридического действия; 4) ясность, понятность закона; 5) отсутствие противоречий; 6) отсутствие требований, которые не могут быть выполнены; 7) постоянство во времени (отсутствие частых изменений) и, наконец, 8) соответствие между официальными действиями и провозглашенным правилом.
По Дж. Финнису, уже практического разума достаточно для осознания индивидом того, что свободное и социально ответственное соблюдение юридических норм является условием общего и личного блага. Это же и предусматривает, что для настоящего законодательства индивид является ценностью только как личность, которая владеет качествами человеческого достоинства и позитивной ответственностью.
В значительной степени эти качества в философии права США, в частности, связаны с идеей либерализма. Заслуга возвращения либеральных идей в философско-правовой дискурс принадлежит Дж. Ролзу. В своей работе «Теория справедливости» (1971) он выдвинул идею, которая сводится к тому, что индивидуальные права и свободы образуют неотъемлемую часть справедливой структуры общества, а справедливость, в свою очередь, невозможна без признания автономии человеческой личности и предоставления каждому человеку права реализовать свою свободу - при условии признания прав и свобод других людей. Принципы справедливости, по Ролзу, задают структуру основных прав и свобод, в рамках которой каждый индивид со своими целями, интересами и убеждениями получит возможность реализовать свои представления о благе.
Отсюда следует важный вывод относительно роли государства. По мнению Ролза, государство призвано поддерживать справедливую структуру общества, а не навязывать своим гражданам тот или иной способ жизни или определенную систему ценностей. Для обоснования своей концепции либерализма он считает необходимым вернуться к теории общественного договора. Но в противовес классическим версиям этой теории Ролз пересматривает понятие общественного договора: для него это не соглашение о подчинении обществу или правительству, реально заключенное нашими предшественниками или нами, а некоторая идеальная гипотетическая ситуация, в которую себя как бы включают люди, выбирающие принцип справедливого социального устройства. Он считает ключевыми для понимания общественного договора две идеи. Речь идет об «исходной позиции» и «покровах неизведанного». Исходная позиция в понимании Ролза моделирует ситуацию выбора, обеспечивающую свободу и равенство для каждого из ее участников. В определенной мере исходную позицию можно понять как гипотетический процесс заключения «соглашения» между гражданами, членами общества, в котором каждый человек, действуя рационально и добиваясь собственного интереса, стремится к наиболее выгодному для себя интересу. Если бы в такой ситуации люди точно знали, как именно распределены между ними такие «случайные с моральной точки зрения» атрибуты, как социальное положение и природные таланты, то достигнутое соглашение отражало бы сложившееся неравенство и оказалось более выгодным для тех, на чью долю уже выпал успех. Впрочем, по Ролзу, справедливость требует, чтобы соглашение было заключено на частных условиях. Это означает, что каждый, кто в исходной позиции выбирает принципы справедливого социального устройства, может оказаться как бы за «покровами неизведанного» по отношению и к самому себе, и к обществу, в котором он живет, т.е. человек, знающий, какое место он занимает в обществе, стремится избрать принципы, способные обеспечить справедливые и достойные условия для каждого, в том числе и для самого себя.
«Покровы неизведанного», по мнению Ролза, должны быть наброшены и на представления людей о благе. Для того чтобы выбор был справедливым, люди должны не добиваться соглашений, наиболее выгодных с точки зрения их собственных представлений о благе, а стремиться защищать свою свободу как общечеловеческую ценность. Вот почему Ролз считает, что исходными для формирования жизненной позиции каждого человека являются два следующих принципа справедливости. Согласно первому из них каждый человек имеет равное с иными субъектами социума право пользования максимально широкой системой универсальных свобод. Второй принцип справедливости формируется так: 1) социальные и экономические неравенства должны быть урегулированы таким образом, чтобы обеспечить наибольшую выгоду для тех, кто меньше всего достигает успеха (принцип дифференциации) и 2) чтобы связанные с ними должности в обществе были открытыми для всех при условии честного соблюдения равенства возможностей (принцип равных возможностей).
Таким образом, теория справедливости Ролза носит дистрибутивный характер, поскольку он рассматривает справедливость в контексте разделения первичных благ, которые толкуются как класс вещей, необходимых для реализации любого жизненного плана, составляющими которого являются основные права и свободы, доход, благополучие и возможность самореализации человека.
Впрочем, проблема справедливости возникает и в ином контексте, например, когда нужно вознаградить человека за исполненное, избрать меру награды или наказания. Но если справедливость в дистрибутивном содержании связывается Ролзом с понятием права (права на получение своей части при распределении благ), то в вышеприведенном случае она тождественна понятию «заслуги».
Защите либеральных идей, но в ином, нежели у Ролза, плане посвящена концепция Р. Дворкина. Он акцентирует внимание на этическом обосновании права. Исходя из позиции И. Канта о взаимо- дополнительности морали и права, Дворкин подчеркивает особое значение деонтологического обоснования права, т.е. опирающегося на концепцию долженствования и ответственности субъекта права по обязательствам. При этом он подчеркивает, что моральное обоснование права облегчается тем, что позитивное право вбирает в себя и моральное содержание.
Дворкин различает «правила» и «принципы». Правила - это конкретные нормы, а принципы - всеобщие атрибуты, такие как достоинство человека, справедливость и равенство, которые еще нужно обосновать. И правила, и принципы связаны с целями, но по-разному. Правила всегда включают релятивистский компонент «если» и имеют вариации в зависимости от условий их применения. Конфликт между правилами означает исключение или отмену одного из конкурирующих правил. В случае конфликта принципов один из них выдвигается на первый план, однако и другие не теряют своего значения. Позитивное право, по Дворкину, создает единство правил и принципов. Их целостное обоснование обеспечивается благодаря дискурсивному обсуждению правовых проблем. В нем участвуют и граждане государства, и лица, которые непосредственно исполняют или толкуют закон.
Каждый судья, по мнению Дворкина, способен по роду своих занятий включаться в общий правовой дискурс и осуществлять восхождение от конкретного дела-случая к идеально значимому решению. При таком подходе индивидуальным субъектам права и закона предоставляются достаточно обширные возможности для сохранения непрерывности правового процесса, целостности пространства правовой коммуникации, сочетания правовой практики и теории.
В целом заслуга представителей англо-американской философии права состоит в обосновании гуманистической природы права, его концептуальной связи с моралью.
Еще одним проявлением философско-правового коммунитариз- ма является правовая герменевтика.
Для герменевтического направления характерно рассмотрение права как текста, неразрывно связанного с субъектом, его сознанием. Исходя из такого понимания конструкции текста или знаковой системы само содержание нормы закона как пример конкретных текстов можно характеризовать как дву- или многозначный феномен, так как тексту с момента создания присуща неоднородность, понимаемая как символ.
Современная правовая герменевтика - это применение в сфере права идей В. Дильтея и прежде всего экзистенциально-феноменологических концептов М. Хайдеггера, Г.-Г. Гадамера и П. Рикера. Их отличие от позитивистского подхода к толкованию текста состоит в том, что последний пытается установить, что хотел сказать в тексте законодатель, а герменевтика устанавливает смысл текста, независимый от его автора, законодателя. В этом смысле интерес представляет позиция А. Кауфмана, который считает, что герменевтический метод дает понимание «настоящего» права, поскольку основу его герменевтического обнаружения составляет нечто «онтологическое» (свобода как естественное состояние человека). Его невозможно извлечь непосредственно из абстрактной юридической нормы и им судья не может «распоряжаться по своему усмотрению». Оно - «вещь-право», а не нечто вещно-субстанциональное, а сам человек - персона (правовая личность). Человек существует как «персональные» отношения, а право - это то, что принадлежит ему в отношениях как персоне. Персона - это то, что обусловливает сущность и содержание юридического дискурса (обнаружения права путем речи).
Существенным в разработке герменевтического подхода к изучению права является вклад французского философа П. Рикера. В манере вопрошания, свойственной герменевтике, он выясняет смысл высказывания «что значит быть субъектом права?», которое конкретизируется выдвижением вопросов: «что значит иметь права?» и «что значит быть подсудимым?», а также подытоживается в идентификационном вопросе: «кто является субъектом права?».
Выделяя четыре разновидности субъекта (субъект языка, субъект действия, субъект рассказа, субъект ответственности), Рикер показывает, что правовая проблема возникает в связи с ущербом, причиненным одним субъектом другому вследствие вмешательства первого субъекта в правовую сферу второго. Тем самым раскрывается интерсубъективистская природа первичной «клеточки» права как связи двух равноправных субъектов. Однако субъект права - это не другой как близкий, ближний, с которым связана только моральная проблема, а другой, отношения с которым опосредованы определенным институтом. Таким институтом является естественный язык, поэтому принадлежность к определенному лингвистическому пространству, право говорить на своем языке является выражением правовой проблемы.
Среди опосредующих институтов Рикер выделяет:
- на уровне субъекта действия, которое всегда является взаимодействием, - коммуникацию как один из способов признания взаимодействующих субъектов;
- на уровне субъекта высказывания - историю как такой порядок признания, который объединяет индивидуальные истории;
- на уровне субъекта ответственности мы внедряемся в сферу собственно юридического.
Однако субъект права не может быть понят без введения понятия «юридическое пространство». В нем расположена сфера его ответственности как способа осознания им своих поступков, посредством идентификации себя как субъекта языка (доказательство наших утверждений) и субъекта высказывания (сущность нашей речевой идентичности).
В духе экзистенциалистской традиции Рикер подчеркивает, что функция права - разрешить любому реализовать свои способности, а оправдание права состоит в том, что благодаря ему реализуются человеческие способности.
Одной из самых авторитетных версий интерсубъективистского подхода к праву является коммуникативная теория обоснования справедливости (К.-О. Лпель, Ю. Хабермас). Эта теория также герменевтическая, но она отказывается от опоры на онтологию права. В ней дается коммуникативно-дискурсивное обоснование права через аргументацию в дискурсе. Нормы права обосновываются в реальной коммуникации, это носит процедурный характер. Однако этот дискурс должен соотноситься с идеальной коммуникацией (аналог естественного права), которая как регулятивная идея определяет направленность рационального обоснования норм и служит критерием для установления истинного консенсуса.
Разрабатывая консенсусно-коммуникативную концепцию обоснования норм и ценностей, Апель и Хабермас выступают против вульгарно-онтологического выведения их из «жизни», из «бытия», считая, что рефлективно-свидетельствующие трансцендентальнонормативные условия аргументации принадлежат подструктуре человеческого бытия в мире.
Хабермас, поддерживая критику франкфуртской школой недостатков современного общества и роли средств массовой информации в нем, создает новое проблемное поле исследований - сферу межиндивидуальных коммуникативных отношений. В границах этого поля он выделяет ряд актуальных проблем, к которым относится проблема демократии, прав и свобод человека.
Хабермас создал коммуникативную модель общества, значимость которой проявляется в том, что она дает новое понимание демократии как демократического дискурса. Такое понимание демократии позволяет осуществить аналитическое разделение политической власти на власть административную и власть, порожденную в процессе коммуникации и воплощающую в себе идею народного суверенитета.
Вообще же философия права Хабермаса, изложенная им в книге «Фактичность и значимость» (1992), связана с его теорией коммуникативного действия. По его мнению, человечество характеризуется лингвистической коммуникацией на основе согласованного восприятия грамматической структуры определенного языка. Там, где присутствует коммуникативная компетенция, устанавливается «идеальная языковая ситуация». Она выступает у Хабермаса основой этики дискурса (языкового общения), исходя из которой моральные принципы определяются путем многосторонних дискуссий и постепенного достижения консенсуса. Идея идеальной языковой ситуации выступает в качестве структурной модели демократической процедуры. Принципом такой процедуры является свобода от господства, т.е. от нелегитимной власти. В этой формуле выражается способ воспроизведения обществом самого себя с целью реализации эмансипированных потенций коммуникативного действия.
С точки зрения Хабермаса, право выступает условием возможности социальной интеграции на основе коммуникативного взаимодействия, т.е. возможности коммуникации как общественной институции, владеющей обязывающей силой, а также как возможности власти разума, воплощенного в структурах общения граждан, обмена мыслями. Современный правовой порядок, пропитанный напряжением между позитивностью и легитимностью права, должен, по его мнению, решать две задачи: во-первых, обеспечивать фактическое взаимное признание гражданами прав друг друга, во-вторых, обеспечивать возможность легитимации правовых норм, где закон осуществляется «из уважения к закону».
Критерием легитимности правовых норм является их соответствие коммуникативной рациональности, когда они удостаиваются признания каждым субъектом сообщества. Только основанная на свободном дискурсе процедура демократического законотворчества делает возможной реализацию принципа справедливости. Поэтому в правовом обществе соблюдение требования этического дискурса в обеспечении законодательного процесса выступает условием социальной интеграции. Для такого правотворчества, как считает Хабермас, необходимы полное духовное раскрепощение граждан, их апелляция к принципам справедливости. В ходе дискуссий предусматривается возникновение консенсуса, который бы воспроизводил необходимость кооперации. При этом социальная солидарность выступает в качестве процедурного условия реализации принципа справедливости.
В свою очередь О. Хеффе (тюбингенская школа), переосмысливая последствия современного философско-правового дискурса, обосновывает постмодернистскую концепцию интеркультурного правового дискурса в контексте антропологической рефлексии права. В своей работе «Разум и право» он доказывает значимость вывода о том, что правовая форма социального имеет антропологический статус.
Полемизируя с Ролзом и Хабермасом, Хеффе объясняет, почему для построения современного правового общества уже недостаточно того, чтобы новая этика права и государства удовлетворялась правовой формой модерна. Он считает, что новая этика ведет к реконструкции нормативного содержания, программируя рациональный характер или же принципы справедливости только демократического правового государства, отказываясь от реконструкции нормативного содержания правовой формы в целом.
Указывая на то, что Ролз не разработал концепцию справедливости, пригодную для любого общества, а Хабермас утверждает, что правовая форма вообще не тот принцип, который допускает какое- либо эпистемологическое или нормативное обоснование, Хеффе отмечает, что эти выдающиеся философы права не замечают тех аспектов этики государства и права, которые являются воплощением практического или социального разума, и того, как эта коллективная идея воплощается в правовой форме общественной жизни людей.
По мнению Хеффе, его антропологически-правовая рефлексия выстраивается не просто в виде описательной дисциплины, а благодаря основному понятию социального разума подчиняется этике права, которая, в свою очередь, принадлежит к концептуальной, или аналитической, правовой теории, так как пытается выяснить понятие права. Вопрос о разуме в праве в этом смысле вкладывается в контекст синтезирующего дискурса четырех дисциплин: правовой антропологии, этики права, теории права и социальной философии, который порождает новую отрасль знания - нормативную социальную философию.
Такая модель социальной философии рассматривает разум на двух уровнях. На первом, менее требовательном, она занимается разумом самой правовой формы, а на втором - разумом, присущим определенным разновидностям правовой формы. В первом случае речь идет о разуме, определяющем право, одновременно конституируя и легитимируя его, а во втором - о правонормативном разуме, который ведет правовую форму к имманентному усовершенствованию.
Соответственно, вопрос, с которого, по Хеффе, начинаются размышления над проблемами указанного выше второго уровня, имеет следующий статус: может ли право навязывать другим культурам доминирующую западную правовую форму - демократическое конституционное государство и даже требовать ее признания; не кроется ли здесь опасность продолжения в принципе давно осужденного культурного империализма более утонченными средствами? Ответ для него очевиден: любой правовой институт, общий для всех культур, требует закрепления своего значения на уровне их консенсуса. Это, по мнению Хеффе, позволило бы его участникам разработать концепцию, пригодную для обществ разного типа независимо от их социокультурной специфики. Для этого в теории права и как следствие в правотворчестве необходимо ссылаться не на партикулярные элементы евро-американской правовой культуры, а исключительно на те составляющие, которые порождает интеркультурный правовой дискурс. Одновременно в правоприменительной деятельности следует очень осторожно внедрять интеркультурно оправданные принципы с тем, чтобы они оставались открытыми для разных культур.
Таким образом, постмодернистская концепция Хеффе на новом теоретико-методологическом уровне, преодолевая концептуальные ограничения предыдущих моделей правового коммунитаризма Рол- са и Хабермаса, предстает постнеклассическим форматом коммуникативно-дискурсивной доктрины современной философии права, которая стремится как можно четче сформулировать и обосновать понятие социальной справедливости, ставшее размытым и оказавшееся вне критики раннего правового коммунитаризма.