Передача прав на использование лицензии. Как учесть расходы на лицензионное программное обеспечение

ЗА БУКВОЙ ЗАКОНА

налоговый консультант, член Палаты налоговых консультантов, редактор-эксперт журнала «Упрощенная бухгалтерия»

Исключительное право

Чтобы определить, относится то или иное программное обеспечение к НМА, не всегда достаточно проанализировать соответствующие ПБУ. Ведь в данном вопросе, прежде всего, необходимо понять, приобретает организация исключительное право или нет.

Помимо права собственности и других вещных прав, гражданское законодательство определяет основания возникновения и порядок осуществления прав на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (интеллектуальных прав).

Охраняемые результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации (их называют интеллектуальной собственностью) относятся к объектам гражданских прав. К ним относятся также вещи, иное имущество, работы, услуги, нематериальные блага, которые находятся в гражданском обороте и права на которые по общему правилу свободно отчуждаются на основании сделок, переходят от одного лица к другому в порядке универсального правопреемства (наследование, реорганизация) или иным способом. Исключение составляют случаи, когда такие права ограничены в обороте.

Исчерпывающий перечень результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий, которым предоставляется правовая охрана (видов интеллектуальной собственности), содержится в п. 1 ст. 1225 ГК РФ.

ПОЛЕЗНО ЗНАТЬ
В ГК РФ Федеральным законом от 12.04.2014 № 35-ФЗ внесены масштабные поправки, посвященные интеллектуальной собственности. Большая часть поправок вступит в силу с 01 октября 2014 года.

На результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации признаются права, их называют интеллектуальными правами. Они включают исключительное право (которое является имущественным правом), а в случаях, преду-смотренных ГК РФ, также личные неимущественные права и иные права: наследования, доступа и другие.

Применительно к интеллектуальной собственности ГК РФ выделяет понятия автора, правообладателя и лицензиара.

Автором результата интеллектуальной деятельности признается гражданин, творческим трудом которого создан такой результат (п. 1 ст. 1228 ГК РФ), то есть гражданское законодательство связывает создание интеллектуальной собственности с творческим трудом конкретного человека. Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности, созданный творческим трудом, первоначально возникает у его автора. Однако это право может быть передано им другому лицу.

ПОЛЕЗНО ЗНАТЬ
В 2014 году уточнены положения, посвященные госрегистрации результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации, договору об отчуждении исключительного права, лицензионному договору.

Правообладатель может распорядиться принадлежащим ему исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону и существу такого права способом, в том числе путем его отчуждения по договору другому лицу или предоставления ему права использования по лицензионному договору (п. 1 ст. 1229, п. 1 ст. 1233 ГК РФ).

Лицензионный договор

По лицензионному договору одна сторона – обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата в предусмотренных договором пределах.

Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в договоре, не считается предоставленным лицензиату.

ПЕРВОИСТОЧНИК
Исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и средства индивидуализации можно защищать, в т. ч. путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения. Последнее предъявляется также к лицам, которые могут пресечь такие действия. В порядке обеспечения иска по делу о нарушении исключительного права в некоторых случаях устанавливается запрет на соответствующие действия в ИТС.
- Федеральный закон от 12.03.2014 № 35-ФЗ.

Лицензионный договор заключается в письменной форме, если ГК РФ не предусмотрено иное. Договор подлежит госу-дарственной регистрации в случаях, прописанных в п. 2 ст. 1232 ГК РФ. В случае прекращения исключительного права договор становится недействительным. По такому договору лицензиат обязуется уплатить лицензиару обусловленное договором вознаграждение, если документом не предусмотрено иное.

При отсутствии в возмездном лицензионном договоре усло-вия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3 ст. 424 ГК РФ, не применяются.

Договор об отчужденииисключительного права

Если речь идет о договоре об отчуждении исключительного права, то, согласно ст. 1234 ГК РФ, одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

Договор об отчуждении исключительного права заключается в письменной форме и подлежит государственной регистрации в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 1232 ГК РФ. Несоблюдение письменной формы или требования о государственной регист-рации влечет недействительность документа.

По договору об отчуждении исключительного права приобретатель обязуется уплатить правообладателю предусмотренное договором вознаграждение, если документом не предусмотрено иное. При отсутствии в возмездном договоре об отчуждении исключительного права условия о размере вознаграждения или порядке его определения договор считается незаключенным. При этом правила определения цены, предусмотренные п. 3ст. 424 ГК РФ, не применяются.

ВАЖНО В РАБОТЕ
С 01 октября 2014 года вступит в силу норма, согласно которой лицензиар не сможет использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации в тех пределах, в которых право использования такого результата или такого средства индивидуализации предоставлено лицензиату по договору на условиях исключительной лицензии, если этим договором не предусмотрено иное.

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации переходит от правообладателя к приобретателю в момент заключения договора об отчуждении, если соглашением сторон не предусмотрено иное. Если договор об отчуждении подлежит государственной регистрации, исключительное право на такой результат или на такое средство переходит от правообладателя к приобретателю в момент госрегистрации документа.

Договор о присоединении

Пунктом 3 ст. 1286 ГК РФ установлено, что заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования компьютерной программы или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения. Его условия изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

Чем «исключительные» права отличаютсяот «неисключительных»?

Упоминание в лицензионном договоре на программное обес-печение «передачи исключительных или неисключительных прав» – это пережиток, который противоречит положениям действующего законодательства. Исключительное право на программное обеспечение (термин используется в единственном числе) является имущественным и подразумевает монопольное право использовать его любыми не противоречащими закону способами, а также распоряжаться таким правом.

Термин «неисключительное право» в действующем законодательстве не используется. Помимо исключительного права существует только обязательственное право, т. е. основанное на лицензионном договоре и производное от исключительного права. В качестве понятной аналогии приведем пример с правом собственности на вещь (имущественное право) и правом аренды такой вещи (обязательственное право).

ВАЖНО В РАБОТЕ
В случае если юридическое лицо неоднократно или грубо нарушает исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности и на средства индивидуализации, суд в соответствии с п. 2 ст. 61 ГК РФ при наличии вины такого юридического лица в нарушении исключительных прав может принять решение о его ликвидации по требованию прокурора.

Если углубиться в историю вопроса, Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 «Об авторском праве и смежных правах», действовавший до вступления в силу части 4 ГК РФ в 2008 году, предусматривал возможность распоряжения имущественным правом на программное обеспечение на основе авторского договора о передаче исключительных или неисключительных прав.

Возможность отчуждения имущественных прав на программы для компьютера или базу данных до 2008 года законом прямо не предусматривалась. В результате вопрос решался путем заключения авторского договора и передачи исключительных прав на весь срок их действия. С 2008 года на смену «авторскому договору» пришли, как уже упоминалось, два основных вида договора по распоряжению правами на программное обеспечение: договор отчуждения и лицензионный договор.

Право использования программного обеспечения может передаваться на условиях простой (неисключительной) или исключительной лицензии.

ПЕРВОИСТОЧНИК
Лицензионный договор, по которому автором или иным правообладателем (лицензиаром) предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или искусства, может быть заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия).
- Статья 1286.1 ГК РФ.

Простая (неисключительная) лицензия подразумевает сохранение за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. Поэтому такой вид договора можно считать наиболее близким аналогом авторского договора о передаче неисключительных прав.

Исключительная лицензия предполагает предоставление лицензиату права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам. Соответственно, такой договор ближе к авторскому договору о передаче исключительных прав.

Чем пользование программным обеспечением отличаетсяот его использования?

Одним из существенных условий лицензионного договора на программное обеспечение является указание на разрешенные способы использования таких программных продуктов. При этом речь не идет об описании функциональных возможностей или порядке применения программ по назначению, как это зачастую бывает. Поскольку лицензионный договор предполагает предоставление права использования, отсутствие в нем указания на соответствующие требованиям закона способы использования или их подмена фиктивными способами автоматически влечет возможность признания такого договора незаключенным.

Авторское право регулирует оборот копий произведений, включая программное обеспечение. Поэтому под юридическими способами использования программного обеспечения следует понимать только действия, направленные на передачу их копий третьим лицам. Извлечение полезных свойств программного обеспечения в рамках пользования его экземпляром не относится законом к способам использования.

ПОЛЕЗНО ЗНАТЬ
Неправильное использование терминологии существенно затрудняет толкование договора.

Основные способы использования произведений перечислены в ст. 1270 ГК РФ. Среди них к способам использования программного обеспечения можно отнести следующие:

Воспроизведение ПО, то есть изготовление одного и более экземпляра ПО или его части в любой материальной форме, включая запись в память компьютера.
Распространение ПО путем продажи или иного отчуждения его экземпляров.
Публичный показ ПО, то есть любая демонстрация экземпляра ПО на экране с помощью телевизионного кадра или иных технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается ПО в месте его демонстрации или в другомместе одновременно с демонстрацией ПО.
Импорт экземпляров ПО в целях распространения.
Прокат экземпляра ПО, когда программа является основным объектом проката.
Модификация ПО, т. е. любые его изменения, в том числе перевод программы или базы данных с одного языка на другой, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.
Доведение ПО до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к нему из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения), т. е. передача экземпляра по сети Интернет.

ВАЖНО В РАБОТЕ
Применение программ по функциональному назначению, адаптация программ путем их настройки с использованием заложенных внутренних возможностей
не относятся
к использованию материала.

Установленный в ст. 1270 ГК РФ перечень способов использования ПО является открытым, т. е. законодательство не исключает возможность существования иных способов. Однако они должны относиться непосредственно к передаче экземпляров программного обеспечения, а не практической реализации заложенного в них функционала, как говорилось выше.

Вопрос использования программного обеспечения для персональных компьютеров сегодня стоит особенно остро, что связано в том числе с ужесточением санкций за незаконное пользование программами. Рассмотрим, как вправе пользователь ПК использовать программу и как не вправе.

Правовая квалификация

Любая программа - это объект авторского права, охраняемый в соответствии с Гражданским кодексом РФ. На эту программу у ее создателя (конкретного гражданина либо группы людей) имеются личные неимущественные авторские права. Исключительное право, т. е. возможность использовать ее любыми способами в рамках закона, обычно принадлежит компании, которая и коммерциализирует этот объект. Так, автором Microsoft Word является определенный сотрудник (сотрудники) компании, а исключительным правом обладает сама корпорация Microsoft.

Когда мы используем этот продукт на своем компьютере, подразумевается, что мы заключили лицензионный договор (соглашение) с Microsoft и обязуемся его соблюдать. Подавляющее большинство граждан не читают его условия, а зря: там четко прописаны все права и обязанности сторон и, в особенности, ответственность за незаконное распространение программы.

Термин «неисключительные права»

Это понятие не из законодательства, и многие юристы часто критикуют его, в том числе и автор данной статьи. Появилось оно в связи со следующим. Microsoft предоставляет гражданам простую (неисключительную) лицензию, т. е. компания вправе заключать аналогичные договоры с кем угодно. Отсюда и пошел этот термин, хотя он в корне неправильный: говоря о неисключительных правах юристу на ум приходят личные неимущественные права, которые являются неотчуждаемыми и принадлежат только автору. Граждане приобретают по лицензионному соглашению как раз-таки исключительное право на программу.

Момент заключения соглашения

Здесь может быть несколько вариантов. Передача исключительных прав на программное обеспечение, во-первых, происходит, когда пользователь устанавливает программу и принимает в ходе установки лицензионное соглашение. Компания-правообладатель предоставляет пользователю ПК возможность использовать программу в личных целях.

Бывает также, что программа уже установлена в компьютере. Здесь зачастую пользователь, приобретая новый компьютер, уже вынужден присоединиться к условиям лицензионного договора. Как правило, при первом запуске программы появляется диалоговое окно с информированием об условиях договора, также пользователю предлагается выбрать, принимает ли он условия лицензионного соглашения или нет. Нажав «да», пользователь заключает договор.

Лицензионный договор на программное обеспечение может иметь и иные формы, отражаться на которых будет опять-таки специфика цифровой среды как места его заключения.

Дополнительные права пользователя ПК

Обратимся к статье 1280 ГК РФ, которая очерчивает специальное регулирование этого вопроса. Права на программное обеспечение, которыми в любом случае будет наделен обладатель неисключительной лицензии, закреплены следующие:

Техническое редактирование программы, ее запись, хранение в памяти компьютера, исправление ошибок, внесение прочих изменений, при условии если это требуется для ее нормальной работы. Вполне очевидно, что продвинутый пользователь может настроить программу под себя, чтобы ему было удобнее работать. Однако закон содержит оговорку: все это будет работать, если лицензионное соглашение не содержит других норм, что еще раз подчеркивает, как важно читать условия договора.

Создание копии, однако опять же это возможно лишь в личных целях. Лицензиат может скопировать программу на случай, если с ней что-то случится, например, в результате технического сбоя она удалится. В таком случае можно легально восстановить ее.

Изучение программы, ее испытывание в целях интереса самого пользователя ПК. Здесь допустимо использовать уже озвученные способы: редактирование, внесение изменений и т. д.

В определенных случаях использование программного кода (его декомпиляция).

Так в общих чертах можно юридически квалифицировать правоотношения между компанией-правообладателем и обыкновенным пользователем персонального компьютера.

При этом закон содержит понятие «обычное использование программы для ЭВМ», и ему нормы закона противоречить не должны. Саму эту норму ГК не раскрывает, следовательно, в каждом случае уже суд будет решать, насколько «обычно» программа использовалась.

Неисключительные права - это в корне неверный термин, и во избежание путаницы его лучше не использовать, так как объектом всегда будет именно исключительное право.

Программы для ЭВМ (программные продукты, программное обеспечение) относятся к результатам интеллектуальной деятельности и приравненными к ним средствами индивидуализации юридических лиц, товаров, работ, услуг и предприятий (интеллектуальной собственностью) . Законодатель определяет Программу для ЭВМ, как представленную в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения .

Законом предусматривается правовая охрана программ для ЭВМ в качестве произведений литературы . Склонен предполагать, что это связано с их первородным началом. Любой программный продукт — это программный код (исходный текст и объектный код), то есть набор символов.

Передача прав на программное обеспечение, как любого объекта, не изъятого из оборота или не ограниченного в обороте , осуществляется на основании договора .

До появления части четвертой ГК РФ обобщающего определения договора об отчуждении исключительных прав и лицензионного договора не существовало. Ранее договор на передачу прав на программы для ЭВМ определял предмет — объем передаваемых прав, способы и пределы их использования. Существенными условиями такого договора являлись его срок и размер вознаграждения. Этот договор был самостоятельным и обособлялся от других видов гражданско-правовых договоров. Анализ 4 части ГК дает возможность предположить, что в основе предложенного договора лежит договор об использовании запатентованного объекта (лицензионный договор), который являлся как исключительным, так и не исключительным.

Следует отметить, что в отличие от ранее действующего законодательства, 4 часть ГК РФ допускает наличие ряда способов передачи прав на программные продукты.По договору об отчуждении исключительного права одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю) . Указанный договор заключается в письменной форме и является возмездным. Договор, в котором прямо не указано, что исключительные права передаются в полном объеме, считается лицензионным, что и является его основным отличием. В таком договоре не предусматривается ни срок, ни какие-либо территориальные ограничения.

Особый интерес представляет лицензионный договор с точки зрения передачи прав на программные продукты на возмездной основе. Большинство вендеров, в частности, Microsoft и Касперский, реализуют только право пользования результатами своей интеллектуальной деятельности. В этой связи отличием лицензионного договора от договора об отчуждении исключительных прав, является предоставление права использовать результат интеллектуальной деятельности, т.е. отчуждение прав не происходит, и правообладатель остается прежним. Соответственно, и использование прав осуществляется в пределах тех прав и теми способами, которые предусматривает правообладатель в лицензионном договоре.

По лицензионному договору одна сторона — обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах . Особенностью передаваемых прав является то, что их действия могут быть ограничены как территорией действия, так и сроком. Следует отметить, что срок, на который заключается лицензионный договор, не может превышать срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации . Кроме того, необходимо обратить внимание и на следующее, что пользователь в праве осуществлять предоставленные ему права только теми способами, которые прямо определены лицензионным договором, так как презюмируется, что не обозначенное в лицензионном договоре, не является предоставленным лицензиату.

Лицензионный договор может быть двух видов: простая (неисключительная) лицензия — когда право на использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации передается лицензиату с сохранением за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам; и исключительная лицензия — когда право передается без сохранения за лицензиаром права выдачи лицензий другим лицам . Новеллой 4 части ГК РФ является обязанность лицензиата представлять лицензиару отчеты об использовании результата его интеллектуальной деятельности .

Часть четвертая ГК РФ предусматривает возможность заключения сублицензионного договора, в соответствии с которым, предоставление права использования результатов интеллектуальной деятельности осуществляется лицензиатом .

Для заключения сублицензионного договора, необходимо получить письменное согласие лицензиара; данное согласие может быть выражено и в самом лицензионном договоре. Права и способы использования, которые могут быть переданы по сублицензионному договору, не могут превосходить предоставленных по лицензионному договору. Сублицензионный договор, заключенный на срок, превышающий срок действия лицензионного договора, считается заключенным на срок действия лицензионного договора.

Также передача прав на программное обеспечение может осуществляться путем заключения лицензионного договора о предоставлении права использования произведения. По такому договору одна сторона — автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах. Договор может быть заключен путем присоединения каждого пользователя к лицензионному договору, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре или на упаковке этого экземпляра. Согласие пользователя на условия такого лицензионного договора, выражается в начале использования программного продукта (принятия лицензионного соглашения (License Agreement).

В бездоговорном порядке, право на использование программного обеспечение может возникнуть в случае универсального правопреемства — реорганизации юридического лица или наследования. Согласно ст. 58 ГК РФ при слиянии, присоединении юридических лиц права и обязанности переходят к вновь возникшему юридическому лицу в соответствии с передаточным актом. При разделении и выделении юридического лица его права и обязанности переходят в соответствии с разделительным балансом. При преобразовании юридического лица одного вида в юридическое лицо другого вида (изменении организационно-правовой формы) к вновь возникшему юридическому лицу переходят права и обязанности реорганизованного юридического лица в соответствии с передаточным актом.

Также хотелось бы отметить, что предложенный перечень способов получения третьими лицами исключительных прав на использование программных продуктов не является исчерпывающим. В соответствии со ст. 1233 ГК РФ правообладатель может распорядиться принадлежащими ему исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности. В таком случае, исходя из положений ст. 209 ГК РФ, правообладатель может осуществлять и иные действия, такие например, как залог.

Необходимо отметить, что в случае передачи прав на результаты своей интеллектуальной деятельности, крупные вендеры, как правило, прибегают к услугам дистрибьюторов и дилеров. То есть не занимаются реализацией напрямую и не имеют никаких непосредственных отношений с конечным пользователем, кроме оказания услуг по технической поддержке.

Отдельно хотелось бы рассмотреть новеллы налогового законодательства, характеризующие особенности передачи прав на программы для ЭВМ с точки зрения НК.

В связи с введением в действие Федерального закона «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности», с 1 января 2008 г. лицам, осуществляющим научную, опытно-конструкторскую и иную инновационную деятельность, предоставляется ряд дополнительных налоговых льгот.

Данное положение устанавливает перечень товаров, работ, услуг, реализация которых не подлежит налогообложению на территории Российской Федерации. Согласно вышеуказанной норме, п. 2 ст. 149 НК РФ дополняется пп. 26, посредством которого деятельность по реализации исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора освобождается от уплаты НДС. Как явно следует из положений НК, данный договор должен отвечать одному единственному критерию — соответствовать всем критериям, обозначенным для Лицензионного договора.

Принимая во внимание вышеизложенные факты, необходимо отметить, что продавцы программного обеспечения (торговые посредники) могут столкнуться с проблемой при применении новелл налогового законодательства. Ведь налоговая льгота, изложенная в пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ распространяется только на реализацию исключительных прав на программное обеспечение по договорам об отчуждении исключительных прав и на реализацию прав на использование указанных объектов по лицензионным договорам. В таком случае, возникает вопрос оцелесообразности продажи коробочных версии ПО, которые реализуются в качестве товара по договорам поставки или купли-продажи с обязательнойуплатой налога на добавленную стоимость.

С одной стороны, операции по передаче прав при реализации программных продуктов в товарной упаковке подлежат взысканию НДС, если на момент реализации не был заключен лицензионный договор с правообладателем в письменной форме. Но с другой стороны, непосредственную выгоду от использования программного обеспечения, как результата интеллектуальной деятельности, получает только конечный пользователь.

Однако, согласно НК РФ институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ.

Соответственно, можно сделать вывод: если ПО или права на ПО предоставляются посредством Лицензионного договора — им предоставляется налоговая льгота. Если же используется договора поставки или купли-продажи — то требуется взыскание налога на добавленную стоимость.

Окончательную ясность по данному вопросу внесло письмо Министерства финансов РФ. Оно констатирует, что «в случае применения налога на добавленную стоимость при осуществлении организацией деятельности по распространению программных продуктов через сеть торговых посредников (дилеров, дистрибьюторов) с передачей неисключительных прав от организации-производителя через цепочку посредников до конечного потребителя на основе заключенных ими лицензионных договоров, то в соответствии с Федеральным законом от 19 июля 2007 г. N 195-ФЗ, такие операции налогом на добавленную стоимость не облагаются».

Ст. 1238 ГК РФ, — «Российская газета», N 289, 22.12.2006

Об авторе

Дмитрий Янковенко, кандидат юридических наук, генеральный директор компании «Синтез», партнер компаний QCS и Alexander Golev & Partners. Практикуюший юрист, аудитор и консультант, автор многочисленных научных статей в области авторского и исключительного права, соавтор SAM-тренингов. Сертифицированный специалист Microsoft (MCTS) по Software Asset Management и лицензированию программного обеспечения.

Здравствуйте!У нашей организации имеется лицензия и программа 1С. В программе есть возможность ведения нескольких юридических лиц (УПП).Вопросы:1.Часть помещений мы сдаем в арену. Могут ли арендаторы вести учет своих предприятий в нашей программе 1С? (мы не возражаем).2.У нас есть партнер, зарегистрированный по другому адресу, может ли он вести учет в нашей программе (по удаленному доступу)? (мы не возражаем).Какие последствия могут быть в 1 или 2 случае?Кто проверяет эти ситуации, и какая из организаций нарушает закон (мы, предоставляющая доступ или та которая ведет учет в программе право использования которой принадлежит другому юр.лицу)?Как лучше документально оформить такие взаимоотношения?Заранее спасибо.

Нет, ни в первом, ни во втором случае Ваше общество не имеет возможности передачи неисключительных прав на использование лицензионного программного обеспечения правообладателя.

Программное обеспечение 1 С является объектом авторского права (ст. 1259 ГК РФ). Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. В статье 1270 Гражданского кодекса РФ сказано, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом.

Под лицензионным договором понимается письменное соглашение, по которому автор (лицензиар) передает пользователю (лицензиату) право на использование его произведения (ст. 1286 и 1235 ГК РФ). Гражданским кодексом РФ предусмотрен упрощенный способ заключения лицензионного договора о передаче неисключительных прав на компьютерную программу. Речь идет о договоре присоединения, условия которого размещаются на каждом экземпляре (упаковке) программы и который признается заключенным в момент начала ее использования покупателем (п. 3 ст. 1286, п. 3 ст. 438 ГК РФ).

Свободные права по использованию программного обеспечения перечислены в статье 1280 Гражданского кодекса РФ. Переда прав пользования программой третьим лицам законом запрещено.

Организация, которая передает неисключительные права другому лицу и не является правообладателем, может передавать права на основании сублицензионного договора. По этому договору предоставляются права использования программы только в тех пределах, в которых ее может использовать сама передающая организация (по лицензионному договору) (п. 2 ст. 1238 ГК РФ). В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

В двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения. Об этом сказано в статье 1301 Гражданского кодекса РФ. Таким образом, к ответственности может быть привлечен как Ваша организация (по незаконной передачи прав), так и контрагент (по незаконному использованию прав на программное обеспечение). Иск может подать правооблодатель.

Обоснование данной позиции приведено ниже в нормативно-правовом документе, который Вы можете найти в закладке «Правовая база» «Системы Главбух» vip - версия

1. Гражданский кодекс РФ

Статья 1261. Программы для ЭВМ

Авторские права на все виды программ для ЭВМ (в том числе на операционные системы и программные комплексы), которые могут быть выражены на любом языке и в любой форме, включая исходный текст и объектный код, охраняются так же, как авторские права на произведения литературы. Программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения.

Статья 1270. Исключительное право на произведение

1. Автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 настоящего Кодекса в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 настоящей статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

2. Использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме, в том числе в форме звуко- или видеозаписи, изготовление в трех измерениях одного и более экземпляра двухмерного произведения и в двух измерениях одного и более экземпляра трехмерного произведения. При этом запись произведения на электронном носителе, в том числе запись в память ЭВМ, также считается воспроизведением, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров;

3) публичный показ произведения, то есть любая демонстрация оригинала или экземпляра произведения непосредственно либо на экране с помощью пленки, диапозитива, телевизионного кадра или иных технических средств, а также демонстрация отдельных кадров аудиовизуального произведения без соблюдения их последовательности непосредственно либо с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его демонстрации или в другом месте одновременно с демонстрацией произведения;

4) импорт оригинала или экземпляров произведения в целях распространения;

5) прокат оригинала или экземпляра произведения;

6) публичное исполнение произведения, то есть представление произведения в живом исполнении или с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств), а также показ аудиовизуального произведения (с сопровождением или без сопровождения звуком) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается произведение в месте его представления или показа либо в другом месте одновременно с представлением или показом произведения;

7) сообщение в эфир, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения (включая показ или исполнение) по радио или телевидению (в том числе путем ретрансляции), за исключением сообщения по кабелю. При этом под сообщением понимается любое действие, посредством которого произведение становится доступным для слухового и (или) зрительного восприятия независимо от его фактического восприятия публикой. При сообщении произведений в эфир через спутник под сообщением в эфир понимается прием сигналов с наземной станции на спутник и передача сигналов со спутника, посредством которых произведение может быть доведено до всеобщего сведения независимо от его фактического приема публикой. Сообщение кодированных сигналов признается сообщением в эфир, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией эфирного вещания или с ее согласия;

8) сообщение по кабелю, то есть сообщение произведения для всеобщего сведения по радио или телевидению с помощью кабеля, провода, оптического волокна или аналогичных средств (в том числе путем ретрансляции). Сообщение кодированных сигналов признается сообщением по кабелю, если средства декодирования предоставляются неограниченному кругу лиц организацией кабельного вещания или с ее согласия;

9) перевод или другая переработка произведения. При этом под переработкой произведения понимается создание производного произведения (обработки, экранизации, аранжировки, инсценировки и тому подобного). Под переработкой (модификацией) программы для ЭВМ или базы данных понимаются любые их изменения, в том числе перевод такой программы или такой базы данных с одного языка на другой язык, за исключением адаптации, то есть внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя;

10) практическая реализация архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта;

11) доведение произведения до всеобщего сведения таким образом, что любое лицо может получить доступ к произведению из любого места и в любое время по собственному выбору (доведение до всеобщего сведения).

3. Практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение, не является использованием произведения применительно к правилам настоящей главы, за исключением использования, предусмотренного подпунктом 10 пункта 2 настоящей статьи.

4. Правила подпункта 5 пункта 2 настоящей статьи не применяются в отношении программы для ЭВМ, за исключением случая, когда такая программа является основным объектом проката.

Статья 1280. Свободное воспроизведение программ для ЭВМ и баз данных. Декомпилирование программ для ЭВМ

1. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ или экземпляром базы данных (пользователь), вправе без разрешения автора или иного правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения:

1) внести в программу для ЭВМ или базу данных изменения исключительно в целях их функционирования на технических средствах пользователя и осуществлять действия, необходимые для функционирования таких программы или базы данных в соответствии с их назначением, в том числе запись и хранение в памяти ЭВМ (одной ЭВМ или одного пользователя сети), а также осуществить исправление явных ошибок, если иное не предусмотрено договором с правообладателем;

2) изготовить копию программы для ЭВМ или базы данных при условии, что эта копия предназначена только для архивных целей или для замены правомерно приобретенного экземпляра в случаях, когда такой экземпляр утерян, уничтожен или стал непригоден для использования. При этом копия программы для ЭВМ или базы данных не может быть использована в иных целях, чем цели, указанные в подпункте 1 настоящего пункта, и должна быть уничтожена, если владение экземпляром таких программы или базы данных перестало быть правомерным.

2. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения изучать, исследовать или испытывать функционирование такой программы в целях определения идей и принципов, лежащих в основе любого элемента программы для ЭВМ, путем осуществления действий, предусмотренных подпунктом 1 пункта 1 настоящей статьи.

3. Лицо, правомерно владеющее экземпляром программы для ЭВМ, вправе без согласия правообладателя и без выплаты дополнительного вознаграждения воспроизвести и преобразовать объектный код в исходный текст (декомпилировать программу для ЭВМ) или поручить иным лицам осуществить эти действия, если они необходимы для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной этим лицом программы для ЭВМ с другими программами, которые могут взаимодействовать с декомпилируемой программой, при соблюдении следующих условий:

1) информация, необходимая для достижения способности к взаимодействию, ранее не была доступна этому лицу из других источников;

2) указанные действия осуществляются в отношении только тех частей декомпилируемой программы для ЭВМ, которые необходимы для достижения способности к взаимодействию;

3) информация, полученная в результате декомпилирования, может использоваться лишь для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, не может передаваться иным лицам, за исключением случаев, когда это необходимо для достижения способности к взаимодействию независимо разработанной программы для ЭВМ с другими программами, а также не может использоваться для разработки программы для ЭВМ, по своему виду существенно схожей с декомпилируемой программой для ЭВМ, или для осуществления другого действия, нарушающего исключительное право на программу для ЭВМ.

4. Применение положений, предусмотренных настоящей статьей, не должно наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя.

Статья 1286. Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения

1. По лицензионному договору одна сторона - автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет либо обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования этого произведения в установленных договором пределах.

2. Лицензионный договор заключается в письменной форме. Договор о предоставлении права использования произведения в периодическом печатном издании может быть заключен в устной форме.

3. Заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора.

4. В возмездном лицензионном договоре должен быть указан размер вознаграждения за использование произведения или порядок исчисления такого вознаграждения.

В таком договоре может быть предусмотрена выплата лицензиару вознаграждения в форме фиксированных разовых или периодических платежей, процентных отчислений от дохода (выручки) либо в иной форме.

Статья 1301. Ответственность за нарушение исключительного права на произведение

В случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

В размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

С уважением,

Ваш персональный эксперт «Системы Главбух» Колосова Наталья

_____________________________

Ответ на Ваш вопрос дан в соответствии с правилами работы «Горячей линии» «Системы Главбух», которые Вы можете найти по адресу:http://vip.1gl.ru/#/hotline/rules/?step=2

"Налоговый учет для бухгалтера", 2011, N 1

На сегодня существуют следующие варианты использования программ для ЭВМ: на основании исключительных и неисключительных прав. В статье анализируются практические ситуации по обложению налогом на прибыль и НДС передачи программных продуктов по обеим вышеперечисленным категориям, а также налогообложение и правовые полномочия при распространении носителей с программами для ЭВМ дистрибьюторами.

Исключительные и неисключительные права и их правовая составляющая

Исключительные и неисключительные права распространяются на результаты интеллектуальной деятельности. Наиболее часто встречающимся и применяемым результатом интеллектуальной деятельности являются программы для ЭВМ.

Согласно ст. 1296 ГК РФ в случае если программа для ЭВМ или база данных создана по договору, предметом которого являлось ее создание, то исключительное право на такую программу или на такую базу данных принадлежит заказчику , если договором не предусматривается иное. В случае, когда по договору исполнителем и заказчиком исключительное право на программу для ЭВМ или на программный продукт принадлежит исполнителю, заказчик получает и использует вышеуказанный продукт/программу для своих нужд на условиях неисключительного права в течение всего срока действия исключительного права.

Пример 1 . Заказчик заключил с фирмой-подрядчиком договор на создание базы данных. Согласно договору заказчик является собственником базы данных и обладает исключительными правами.

В случае если заказчик обладает неисключительным правом, то он может только использовать, без права перепродажи, базы данных. В этом случае он обладает только неисключительным правом на ее использование. Тогда исключительное право регистрируется исполнителем (создателем базы данных). И если исключительное право действует, например, в течение 5 лет, то в течение такого же срока действует и неисключительное право.

Неисключительное право оговаривается лицензионным договором. Согласно ст. 1235 ГК РФ срок, на который заключается лицензионный договор, не может превысить срок действия исключительного права на результат интеллектуальной деятельности. В случаях если в лицензионном договоре не указан срок его действия, то он считается заключенным на пять лет. Причем этот срок является максимальным и организация-налогоплательщик может в своих внутренних документах установить срок действия (использования) неисключительного права. Главное при этом - не допустить превышений пятилетнего срока.

Важным является вопрос разделения исключительного права и материального носителя, на котором оно записано. Налоговое законодательство по данному вопросу не содержит каких-либо разъяснений или четких норм. Гражданское же законодательство разделяет результат интеллектуальной деятельности и его материальный экземпляр, материальный носитель информации (результат интеллектуального труда). На программы для ЭВМ распространяются те же авторские права, что и на литературные произведения (ст. 1259 ГК РФ). Но материальный носитель, согласно ст. 1268 ГК РФ, является экземпляром произведения (экземпляром программного продукта).

В данном случае вступают в противоречие возможность отчуждения программы для ЭВМ и ее материальных носителей. Согласно ст. 1227 ГК РФ интеллектуальное право собственности на программу или базу данных не зависит от права собственности на материальный носитель, на который записаны результаты интеллектуальной деятельности. Таким образом, согласно гражданскому законодательству переход права собственности на вещь не влечет переход прав на результаты интеллектуальной деятельности. А согласно п. 6 ст. 3 Закона РФ от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" авторское право на программы для ЭВМ и базы данных не связано с правом собственности на их материальный носитель.

Согласно позиции налоговых органов авторские права на программы для ЭВМ не связаны с правом собственности на материальный объект, на который такие права записаны. Авторские права не связаны с правом собственности на материальный объект <1>, арбитражные суды в целом занимают аналогичную позицию.

<1> См., в частности, Письмо ФНС России от 23.05.2005 N 03-4-03/844/28.

Судебная практика. В Постановлении Президиума ВАС РФ от 02.08.2005 N 2617/05 указывается, что при реализации исключительных прав собственно реализации товара (материального носителя) не происходит. Авторское право на компьютерные программы не связано с правом собственности на материальный объект, на котором вышеуказанный программный продукт записан.

Таким образом, передача исключительных прав на программный продукт не означает реализацию материального носителя, на котором данный программный продукт записан. То есть реализации носителя не происходит.

Неисключительное (простое) право собственности, согласно ст. 1236 ГК РФ, означает предоставление лицензиату (потребителю) право использовать результат интеллектуального труда с сохранением у правообладателя права выдачи лицензий другим потребителям.

На практике часто встречается реализация экземпляров созданного программного продукта от обладателя неисключительных прав другим пользователям. В этом случае следует различать реализацию собственно программы для ЭВМ и реализацию материального носителя, на котором данная программа записана. Реализация материального носителя подпадает под обложение НДС, так как он имеет материальную форму и может служить предметом купли-продажи. Ситуация усугубляется и тем, что в большинстве случаев действует изложенный в ст. 1272 ГК РФ принцип "исчерпания прав". Согласно этому принципу экземпляр правомерно опубликованного произведения (а программа для ЭВМ также относится к произведениям) введен в гражданский оборот на территории РФ путем его продажи или иного отчуждения, дальнейшая реализация экземпляров этого произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения. То есть никто не может помешать заказчику, не обладающему исключительными правами, растиражировать программу и продать ее в качестве такого же неисключительного права. Проблемы могут возникнуть только в том случае, если приобретатель будет посчитан неправомерным приобретателем. Но такая ситуация маловероятна, так как экземпляр носителя с программой для ЭВМ приобретет легально действующее и соответствующим образом зарегистрированное юридическое лицо, причем приобретет оно его у правомерного же владельца экземпляра программного продукта. Статьей 1280 ГК РФ такое право предоставлено правомерному владельцу экземпляра программного продукта. Единственным "подводным камнем" является требование ст. 1280 ГК РФ того, чтобы копирование программы и ее запись на носитель не наносили ущерб нормальной работе программы или же базе данных. Но такая ситуация маловероятна.

Вопросы обложения налогом на прибыль

Программы для ЭВМ как амортизируемое имущество. Согласно п. 1 ст. 256 НК РФ амортизируемым имуществом признается имущественный объект, стоимостью более 20 000 руб. Однако в ряде случаев программные продукты стоят дешевле. По данному вопросу Минфин России в Письме от 01.07.2008 N 03-03-06/1/379 указывает, что затраты на приобретение исключительных прав на программные продукты стоимостью более 10 000 руб. амортизируются в общем для объектов основных средств порядке. Если же приобретены исключительные права на программы для ЭВМ стоимостью менее 10 000 руб., то в этом случае, по мнению автора, следует руководствоваться нормой пп. 26 п. 1 ст. 264 НК РФ, в соответствии с которой такие расходы будут включаться в составы прочих расходов и уменьшать налоговую базу по налогу на прибыль. То есть приобретенные исключительные права на программные продукты стоимостью менее 10 000 руб. можно сразу относить на прочие расходы, уменьшающие налоговую базу по налогу на прибыль.

В Письме Минфина России от 17.08.2009 N 03-03-06/1/526 указано, что к прочим расходам можно отнести расходы на приобретение неисключительных прав на программы для ЭВМ и в ряде некоторых особых случаев, в частности, если по условиям договора неисключительного права установлен срок использования программного продукта. В этом случае расходы, относимые к нескольким отчетным периодам, должны учитываться равномерно в течение этих периодов; если условиями договора не устанавливается срок полезного использования программы для ЭВМ, то организация-налогоплательщик должна самостоятельно установить срок ее полезного использования на основе принципа равномерного признания доходов и расходов и определить в системе налогового учета период, в течение которого расходы будут учитываться для целей налогообложения. Минфин в данном Письме указывает, что эти его рекомендации относятся к организациям, применяющим метод начисления.

Пример 2 . Организация приобрела программный продукт стоимостью 15 000 руб. Согласно договору на приобретение неисключительных прав данный программный продукт будет эксплуатироваться в течение 12 месяцев. Таким образом, организация включит в состав прочих расходов в течение налогового периода ежемесячно сумму в размере 1250 руб.

Организация приобрела неисключительные права на программу для ЭВМ. В договоре на приобретение неисключительных прав не указан срок, на который эти права приобретаются, а только указывается, что "программный продукт передается на срок, в течение которого он будет актуален". Такая размытая формулировка не позволяет точно установить срок, в течение которого программный продукт будет использоваться. Поэтому организация-налогоплательщик на основании экспертной оценки установила срок использования программного продукта в течение 24 месяцев (2 лет). Данное решение было закреплено во внутренних документах. Стоимость приобретенного программного продукта - 15 000 руб. Следовательно, ежемесячно в течение двух налоговых периодов будет уплачиваться сумма в размере 625 руб.

До 2010 г. ни главное финансовое ведомство страны, ни арбитражные суды не выпускали каких-либо писем или разъяснений по данному вопросу. Однако в сентябре 2010 г. Минфин России выпустил Письмо от 08.09.2010 N 03-03-06/1/582, в котором указал, что исключительное право автора (организации) на созданную им программу для ЭВМ, используемую в приносящей доход деятельности в течение длительного времени (более 12 месяцев), является нематериальным активом и подлежит амортизации в порядке, установленном ст. 256 НК РФ. То есть Минфин позволяет налогоплательщикам исходить не из стоимости программного продукта для ЭВМ, а из срока его полезного использования. Данное Письмо распространяется на создателей программных продуктов. Однако и заказчики программных продуктов, по мнению автора, обладающие исключительными правами на них, могут воспользоваться вышеуказанной нормой.

В ряде случаев встречаются исключительные права на программы для ЭВМ, охраняемые законом как литературные произведения, то согласно Письму Минфина России от 29.01.2010 N 03-03-06/2/13, такие нематериальные активы должны амортизироваться в течение 10 лет. Данные нормы в обязательном порядке следует отразить во внутренних документах организации-налогоплательщика.

Затраты на обновление программы для ЭВМ, на которую организация обладает исключительными правами пользования. Расходы на приобретение программного продукта учитываются в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль в течение всего срока его полезного использования. Срок полезного использования программного продукта определяется исходя из срока действия патента и из срока полезного использования исключительного права на программный продукт для ЭВМ (ст. 258 НК РФ).

Расходы на обновление или совершенствование такого программного продукта включаются в состав прочих расходов вместе с расходами на приобретение исключительных прав на программу для ЭВМ.

Пример 3 . Расходы на приобретение исключительных прав на программный продукт для ЭВМ составили 15 000 руб. Стоимость программного продукта - 50 000 руб., срок полезного использования - 10 лет. Таким образом, к прочим расходам ежегодно будет относиться сумма в размере 1500 руб. (в месяц - 125 руб.). Однако согласно договору каждые 3 года программный продукт для ЭВМ подлежит обновлению. Сумма расходов на обновление является фиксированной и составляет 10 000 руб. Таким образом, в состав прочих расходов будут включаться следующие суммы: 1 год - 1500 руб.; 2 год - 1500 руб.; 3 год - 1500 - 1929 руб. (1500 руб. + 1429 руб. - доля затрат на обновление, распределенных на весь период); 4 год - 1929 руб.; 5 год - 1929 руб.; 6 год - 3358 руб. (19 129 + 1429 руб. - доля затрат на обновление); 7 год - 3358 руб.; 8 год - 3358 руб.; 9 год - 8358 руб. (3358 руб. + 5000 руб. - доля затрат на обновление); 10 год - 8358 руб.

Такой порядок учета расходов на модернизацию и обновление программных продуктов для ЭВМ разрешает учитывать налогоплательщикам и Минфин России <2>. А в Письме Минфина России от 16.07.2008 N 03-03-06/1/406 указывается, что расходы по текущему обновлению и совершенствованию программного продукта учитываются в составе расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль. При этом нет необходимости говорить, что расходы по обновлению должны быть экономически обоснованны и документально подтверждены.

<2> См., в частности, Письмо Минфина России от 17.08.2009 N 03-03-06/1/526.

Согласно требованиям налогового законодательства в случаях, если программный продукт для ЭВМ находится у организации-налогоплательщика на праве собственности, стоит более 20 000 руб. и предназначен для эксплуатации на срок более 12 месяцев, то первоначальная стоимость такого объекта НМА будет определяться как сумма расходов на его приобретение, доставку, обучение работе или командирование сотрудников, транспортировку и т.п., за исключение НДС и акцизов. Также согласно Письму УФНС России по г. Москве от 19.05.2009 N 16-15/049826 в первоначальную стоимость программы для ЭВМ будут включаться и затраты, связанные с настройкой программного обеспечения. Еще раз следует напомнить, что все вышеперечисленное относится к исключительным правам для нематериального актива. Однако эти затраты не включаются в первоначальную стоимость нематериального актива, если он приобретен организацией-налогоплательщиком по неисключительным правам.

Приобретение неисключительного права на программу для ЭВМ организацией-франшизодателем. В данной ситуации важно следующее: указан или не указан в договоре на приобретение неисключительных прав срок, в течение которого будет использоваться программный продукт. Организация-франшизодатель должна самостоятельно (либо на основании экспертной оценки) определить срок его использования. Определив такой срок, организация-франшизодатель должна самостоятельно распределить расходы по отчетным (налоговым) периодам в течение всего срока использования программного продукта. Аналогичная позиция изложена в Письме УФНС России по г. Москве от 08.04.2009 N 16-15/033466@.

Приобретение программного продукта по комбинированному договору поставки, содержащего элементы неисключительных прав и элементы договора купли-продажи. Такая ситуация возможна в случае, если приобретаются не только неисключительные права на программу для ЭВМ, но и комплект программы (ее носитель). В этом случае все расходы как на приобретение программы, так и расходы на приобретение ее носителя, будут включаться в состав прочих расходов, связанных с производством и реализацией, в соответствии с нормой ст. 264 НК РФ. Аналогичная позиция изложена в Письме Минфина России от 27.05.2009 N 03-03-06/1/352.

В данной ситуации следует учитывать тот факт, что несколько элементов по договору поставки не влияют на налогообложение и на отнесение расходов по данному договору в уменьшение налоговой базы по налогу на прибыль. Значение имеет только факт наличия исключительных или же неисключительных прав.

Использование заказчиком программы для ЭВМ на условиях безвозмездной простой (неисключительной лицензии). В этом случае все исключительные права на программный продукт принадлежат исполнителю. В соответствии со ст. 248 НК РФ имущественное право будет считаться полученным безвозмездно в том случае, если получение данного имущественного права не связано с возникновением у заказчика (в данном случае, а вообще - у любого получателя) обязанности передать имущественное право исполнителю. Любое безвозмездно полученное имущество и/или имущественное право считается доходом, полученным организацией-налогоплательщиком, и относится к категории внереализационных доходов (п. 8 ст. 250 НК РФ). Исключение составляют имущественные права, полученные в виде предоплаты, взноса в уставный (складочный) капитал или в форме залога/задатка. В соответствии со ст. 251 НК РФ полученные по этим основаниям имущественные права не участвуют в формировании налоговой базы по налогу на прибыль. Причем законодатель не сделал различий для исключительных или неисключительных имущественных прав. Следовательно, вышеуказанная норма распространяется на все категории имущественных прав.

Вопросы обложения НДС

Согласно пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ не подлежат обложению налогом на добавленную стоимость исключительные права на программы для ЭВМ и права на использование программ для ЭВМ на основании лицензионных договоров. Данная норма Налогового кодекса носит обязательный характер. Однако при реализации программных продуктов возникает ряд проблем, с которыми связана необходимость уплаты НДС.

Приобретение неисключительных прав на программу для ЭВМ. В ряде случаев почему-то считается, что приобретение неисключительных прав на программные продукты подлежит обложению НДС. Однако это не соответствует норме ст. 149 НК РФ, которая не делает различий для исключительных и неисключительных прав на программные продукты. Обязательным условием для освобождения от неприменения обложения НДС является наличие лицензионного договора, в котором указывается, на каких условиях приобретен программный продукт.

Пример 4 . Организация приобрела у правообладателя программный продукт стоимостью 52 000 руб. Обе стороны должны оформлять все договоры, счета и расчетные документы без указания НДС или же писать "без НДС". Таким же образом должны оформляться и счета-фактуры, в которых проставляется аналогичная запись.

В этом случае действия сторон будут соответствовать норме ст. 168 НК РФ. Но, по мнению автора, все-таки желательно и в лицензионном договоре делать ссылку на то, что приобретение неисключительных прав не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость в соответствии с нормой пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ.

Сублицензионные договоры на программы для ЭВМ и обложение НДС. В данном случае между сторонами заключается сублицензионный договор. В соответствии с нормами гражданского законодательства на сублицензионные договоры распространяются правовые нормы лицензионных договоров (ст. 1238 ГК РФ). То есть приобретение программного продукта для ЭВМ по сублицензионному договору не подлежит обложению НДС. Однако следует помнить, что передача по сублицензионному договору означает передачу сублицензиату только того программного продукта, который был получен самим лицензиаром от правообладателя. Любые передаваемые дополнительные "девайсы" будут облагаться НДС. Минфин России также считает, что передача программ для ЭВМ по сублицензионным договорам не подлежит обложению НДС <3>. Аналогичной позиции придерживается и ряд арбитражных судов.

<3> См., в частности, Письма Минфина России от 01.04.2008 N 03-07-15/44 и от 02.11.2009 N 03-07-11/280.

Судебная практика. Согласно Постановлению ФАС ВСО от 06.04.2010 N А74-2457/2009 льгота, предусмотренная пп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ, применяется и к случаям передачи (реализации) прав пользования программами для ЭВМ от сублицензиара сублицензиату по сублицензионному договору.

Распространение программ для ЭВМ торговыми организациями (дистрибьюторами). Вышеуказанная ситуация осложняется тем, что в этом случае распространяется не собственно программа для ЭВМ, а носитель с ее записью. Материальные носители (диски, "флэшки"), с записанными на них программами, представляют собой экземпляры этих программ, в то время как собственно программы являются нематериальной категорией. А так как договоры купли-продажи носителей с записанными на них программами для ЭВМ не являются реализацией программного обеспечения, это будет обычной сделкой, облагаемой НДС. В Письме Минфина России от 21.02.2008 N 03-07-08/36 указано, что реализация экземпляров программного обеспечения в товарной упаковке, на которой содержатся условия лицензионного договора, подлежат обложению НДС в общеустановленном порядке.

В данном случае к реализуемым программным продуктам применяется общая норма обложения НДС. Исключения составляют только те ситуации, когда на момент реализации заключен лицензионный договор. Однако гражданское законодательство регулирует только взаимоотношения между сторонами по вопросу передачи исключительных или неисключительных прав. В отношении дистрибьютора (продавца) действует принцип "исчерпания права". В этой связи интересна практика высших судебных инстанций Российской Федерации.

Судебная практика. В Постановлении Пленума ВС РФ N 5 и Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 указано, что дистрибьютор, приобретший диски для перепродажи третьему лицу, а не для собственного пользования, не является субъектом лицензионных отношений.

Таким образом, у дистрибьютора (продавца) отсутствует обязанность заключать какие-либо дополнительные соглашения при реализации экземпляров программ для ЭВМ, записанных на носителях, и эти операции подлежат обложению НДС в общем порядке.

Обложение НДС услуг по разработке программ для ЭВМ. На практике встречаются ситуации, когда организации-налогоплательщики ошибочно считают, что лицензионное соглашение и оплата услуг по созданию программ для ЭВМ - одно и то же. В этом случае у них возникают риски предъявления претензий со стороны налоговых органов и последствия в виде пересчета суммы налога, подачи уточненной налоговой декларации не только по НДС, но и по налогу на прибыль, а также необходимость уплатить штрафы и пени.

В данной ситуации надо различать передачу прав и оплату работ по созданию программного продукта. И если передача исключительных/неисключительных прав, в соответствии со ст. 149 НК РФ, не подлежит обложению налогом на добавленную стоимость, то оплата услуг по созданию программного продукта для ЭВМ облагается НДС в общеустановленном порядке и подлежит последующим вычетам в соответствии с требованиями п. 1 ст. 172 НК РФ. Аналогичное мнение изложено в Письме Минфина России от 21.09.2009 N 03-07-07/69.

Д.Новинский

Налоговый консультант,

аттестованный аудитор

Главная » Преступления » Передача прав на использование лицензии. Как учесть расходы на лицензионное программное обеспечение