Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях. Теория всего

Текущая редакция ст. 1326 ГК РФ с комментариями и дополнениями на 2018 год

1. Публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

2. Сбор с пользователей вознаграждения, предусмотренного пунктом 1 настоящей статьи, и распределение этого вознаграждения осуществляются организациями по управлению правами на коллективной основе, имеющими государственную аккредитацию на осуществление соответствующих видов деятельности (статья 1244).

3. Вознаграждение, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, распределяется между правообладателями в пропорции, составляющей пятьдесят процентов - исполнителям, пятьдесят процентов - изготовителям фонограмм. Распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм. Правительство Российской Федерации вправе устанавливать ставки вознаграждения, а также порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения. (Пункт в редакции, введенной в действие с 1 октября 2014 года Федеральным законом от 12 марта 2014 года N 35-ФЗ.

4. Пользователи фонограмм должны представлять в организацию по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.

Комментарий к статье 1326 ГК РФ

1. Пункт 1 содержит норму, аналогичную п. 1 ст. 39 ЗоАП, устанавливающую три случая, когда допускается использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, без разрешения обладателей исключительных прав на эту фонограмму и зафиксированное на ней исполнение, но с выплатой им вознаграждения: при публичном исполнении такой фонограммы, при ее передаче в эфир и при сообщении для всеобщего сведения по кабелю.

2. Вознаграждение, указанное в п. 1 статьи, собирается с пользователей организациями по управлению правами на коллективной основе, получившими государственную аккредитацию в соответствии со ст. 1244, и распределяется между правообладателями исходя из следующих пропорций: 50% от сумм данного вознаграждения причитается исполнителям, 50% - изготовителям фонограмм.

При этом вознаграждение между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм должно распределяться пропорционально фактическому использованию фонограмм.

Отметим, что практика применения норм ЗоАП, связанных с управлением прав на коллективной основе, в том числе относительно сбора вознаграждения за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, исходила из того, что определение порядка сбора, распределения и выплаты вознаграждения - прерогатива организаций, управляющих соответствующими категориями прав (как правило, их коллегиальных органов, состоящих из правообладателей). Однако комментируемая статья значительно сужает полномочия указанных организаций, поскольку указывает на то, что определением порядка сбора, распределения и выплаты вознаграждения в этой сфере отныне занимается Правительство Российской Федерации.

3. В пункте 4 предусмотрена обязанность пользователей фонограмм представлять организации по управлению правами на коллективной основе отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и правильного распределения вознаграждения. Требования, предъявляемые к организациям по управлению правами исполнителей на коллективной основе, выработанные Советом таких обществ (СКАПР), предусматривают необходимость наличия у организации автоматизированной системы распределения вознаграждения. В связи с этим организация по управлению правами вправе устанавливать форму отчетности для пользователя и требования к ней в зависимости от тех или иных программных и технических средств, задействованных в системе распределения.

3. Вознаграждение, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, распределяется между правообладателями в пропорции, составляющей пятьдесят процентов — исполнителям, пятьдесят процентов — изготовителям фонограмм. Распределение вознаграждения между конкретными исполнителями, изготовителями фонограмм осуществляется пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм. Правительство Российской Федерации вправе устанавливать ставки вознаграждения, а также порядок сбора, распределения и выплаты вознаграждения.

Комментарий к Ст. 1326 ГК РФ

1. Комментируемая статья посвящена таким способам использования фонограммы, при которых согласия правообладателя не требуется. К ним относятся публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю. Данная статья основана на положении ст. 12 Римской конвенции. Как уже отмечалось, подобные способы использования не предполагают возникновения исключительного права на вознаграждение, а представляют собой особый порядок реализации исключительного права на фонограмму — без согласия правообладателя. Это не лишает правообладателя права требовать выплаты причитающегося ему вознаграждения за такое использование.

При этом, учитывая, что указанные способы использования (за редким исключением) предполагают использование не только фонограммы, но и исполнения, комментируемая статья решает вопросы выплаты вознаграждения не только обладателю исключительного права на фонограмму, но и исключительного права на исполнение. Особо следует отметить, что в п. 1 данной статьи указывается именно обладатель исключительного права, что не только еще раз подчеркивает вывод об отсутствии особого права на вознаграждение, но и указывает на то, что с переходом исключительного права на фонограмму (и (или) на исполнение), например путем заключения договора об отчуждении исключительного права, переходит и право требовать выплаты вознаграждения на основании этого пункта настоящей статьи.

Учитывая, что получение такого вознаграждения в индивидуальном порядке довольно затруднительно, рассматриваемые способы использования фонограммы относятся к сфере коллективного управления. Причем в соответствии с п. 2 комментируемой статьи и подп. 5 и 6 п. 1 ст. 1244 ГК РФ в рассматриваемой сфере должна действовать организация, получившая государственную аккредитацию на осуществление данного вида деятельности.

В соответствии с п. 1 ст. 1243 ГК РФ такая организация по управлению правами на фонограммы на коллективной основе заключает с пользователями договоры о выплате вознаграждения и собирает средства на эти цели. Для осуществления организацией по управлению правами на коллективной основе деятельности по сбору и распределению среди правообладателей соответствующего вознаграждения пользователи фонограмм на основании п. 4 комментируемой статьи должны представлять в эту организацию отчеты об использовании фонограмм, а также иные сведения и документы, необходимые для сбора и распределения вознаграждения.

Первоначально собранные средства подлежат распределению между обладателями исключительного права на фонограмму и обладателями исключительного права на исполнение в пропорции 50 на 50. Распределение средств между конкретными обладателями права осуществляется в соответствии с п. 3 комментируемой статьи пропорционально фактическому использованию соответствующих фонограмм.

2. На основании комментируемой статьи 29 декабря 2007 г. Постановлением Правительства РФ N 988 были утверждены Правила сбора, распределения и выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм за использование фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (далее — Правила).

В Правилах указано, что сбором вознаграждения занимаются аккредитованные организации, определен круг плательщиков такого вознаграждения, установлено, что плательщики выплачивают вознаграждение за использование фонограммы (далее — вознаграждение) независимо от того, является ли использование фонограммы основным видом деятельности для плательщика или не является (п. 2 Правил).

Кроме того, в этих Правилах устанавливаются факторы, которые подлежат учету при определении размера вознаграждения. К ним относятся:

— определение того, является ли использование фонограмм основным видом деятельности для плательщика или не является;

— платность или бесплатность входа для слушателей (посетителей);

— размер вознаграждения, который при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за аналогичное использование фонограмм, в том числе за рубежом (п. 4 Правил).

По результатам рассмотрения аккредитационной комиссии Приказами Росохранкультуры от 6 августа 2009 г. N 136 и 137 общероссийской общественной организации «Общество по коллективному управлению смежными правами «Всероссийская организация интеллектуальной собственности» сроком на пять лет предоставлена государственная аккредитация на ведение деятельности в сфере осуществления прав исполнителей на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, и в сфере осуществления прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях.

При этом в информационном сообщении Росохранкультуры специально указывается, что поскольку в соответствии с п. 2 ст. 1326 ГК РФ сбор с пользователей вознаграждения и его распределение осуществляются организациями по коллективному управлению, имеющими государственную аккредитацию, организации по коллективному управлению правами, не получившие государственную аккредитацию, не могут осуществлять деятельность по сбору и распределению вознаграждения. Однако следует учитывать, что в соответствии с п. 6 Правил выплата вознаграждения может быть осуществлена не только непосредственно получателю вознаграждения, но и через организацию, управляющую правами указанного лица на основе договора с ним, о чем аккредитованная организация в письменной форме уведомляет получателя вознаграждения.

При этом выплата вознаграждения должна осуществляться не реже чем четыре раза в год.

Вы думате, что вы русский? Родились в СССР и думаете, что вы русский, украинец, белорус? Нет. Это не так.

Вы на самом деле русский, украинец или белорус. Но думате вы, что вы еврей.

Дичь? Неправильное слово. Правильное слово “импринтинг”.

Новорожденный ассоциирует себя с теми чертами лица, которые наблюдает сразу после рождения. Этот природный механизм свойственен большинству живых существ, обладающих зрением.

Новорожденные в СССР несколько первых дней видели мать минимум времени кормления, а большую часть времени видели лица персонала роддома. По странному стечению обстоятельств они были (и остаются до сих пор) по большей части еврейскими. Прием дикий по своей сути и эффективности.

Все детство вы недоумевали, почему живете в окружении неродных людей. Редкие евреи на вашем пути могли делать с вами все что угодно, ведь вы к ним тянулись, а других отталкивали. Да и сейчас могут.

Исправить это вы не сможете – импринтинг одноразовый и на всю жизнь. Понять это сложно, инстинкт оформился, когда вам было еще очень далеко до способности формулировать. С того момента не сохранилось ни слов, ни подробностей. Остались только черты лиц в глубине памяти. Те черты, которые вы считаете своими родными.

3 комментария

Система и наблюдатель

Определим систему, как объект, существование которого не вызывает сомнений.

Наблюдатель системы - объект не являющийся частью наблюдаемой им системы, то есть определяющий свое существование в том числе и через независящие от системы факторы.

Наблюдатель с точки зрения системы является источником хаоса - как управляющих воздействий, так и последствий наблюдательных измерений, не имеющих причинно-следственной связи с системой.

Внутренний наблюдатель - потенциально достижимый для системы объект в отношении которого возможна инверсия каналов наблюдения и управляющего воздействия.

Внешний наблюдатель - даже потенциально недостижимый для системы объект, находящийся за горизонтом событий системы (пространственным и временным).

Гипотеза №1. Всевидящее око

Предположим, что наша вселенная является системой и у нее есть внешний наблюдатель. Тогда наблюдательные измерения могут происходить например с помощью «гравитационного излучения» пронизывающего вселенную со всех сторон извне. Сечение захвата «гравитационного излучения» пропорционально массе объекта, и проекция «тени» от этого захвата на другой объект воспринимается как сила притяжения. Она будет пропорциональна произведению масс объектов и обратно пропорциональна расстоянию между ними, определяющим плотность «тени».

Захват «гравитационного излучения» объектом увеличивает его хаотичность и воспринимается нами как течение времени. Объект непрозрачный для «гравитационного излучения», сечение захвата которого больше геометрического размера, внутри вселенной выглядит как черная дыра.

Гипотеза №2. Внутренний наблюдатель

Возможно, что наша вселенная наблюдает за собой сама. Например с помощью пар квантово запутанных частиц разнесенных в пространстве в качестве эталонов. Тогда пространство между ними насыщено вероятностью существования породившего эти частицы процесса, достигающей максимальной плотности на пересечении траекторий этих частиц. Существование этих частиц также означает отсутствие на траекториях объектов достаточно великого сечения захвата, способного поглотить эти частицы. Остальные предположения остаются такими же как и для первой гипотезы, кроме:

Течение времени

Стороннее наблюдение объекта, приближающегося к горизонту событий черной дыры, если определяющим фактором времени во вселенной является «внешний наблюдатель», будет замедляться ровно в два раза - тень от черной дыры перекроет ровно половину возможных траекторий «гравитационного излучения». Если же определяющим фактором является «внутренний наблюдатель», то тень перекроет всю траекторию взаимодействия и течение времени у падающего в черную дыру объекта полностью остановится для взгляда со стороны.

Также не исключена возможность комбинации этих гипотез в той или иной пропорции.

Очень распространенным способом использования фонограмм является публичное исполнение. Исходя из положений пп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве), под публичным исполнением следует понимать исполнение фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается фонограмма в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением. По своему содержанию данный способ использования полностью совпадает с публичным исполнением записанных музыкальных произведений и музыкальных исполнений. Например, в момент проигрывания записи популярного шлягера в общественном месте происходит одновременное публичное исполнение сразу трех охраняемых объектов - музыкального произведения, музыкального исполнения и фонограммы.
Что касается юридической стороны вопроса, то по сравнению с положениями, установленными в отношении публичного исполнения музыкальных произведений и музыкальных исполнений, правовое регулирование публичного исполнения фонограмм обладает определенной спецификой. Прежде всего следует отметить, что в законе установлены различные правила публичного исполнения фонограмм в зависимости от того, является исполняемая фонограмма опубликованной в коммерческих целях или не
является таковой. Согласно п. 1 ст. 1326 ГК РФ (пп. 1 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве) допускается без согласия изготовителя фонограммы, но с обязательной выплатой вознаграждения публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях. При анализе данной нормы в первую очередь возникает вопрос относительно того, чем отличается опубликование в коммерческих целях от обычного опубликования, определение которого содержится в пп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве). Опубликование согласно легальному определению должно преследовать цель удовлетворения разумных потребностей аудитории, заинтересованной в той или иной фонограмме. Средства удовлетворения данных потребностей, а также дальнейшие цели, которые преследует само опубликование, в пп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве) не установлены, следовательно, они могут быть любыми. Например, вполне можно представить ситуацию, когда запись воспроизведена большим тиражом и распространяется по тем или иным соображениям бесплатно. В данном случае имеет место опубликование, поскольку такое распространение полностью соответствует признакам, установленным в пп. 4 п. 1 ст. 1323 ГК РФ (ст. 4 Закона об авторском праве), однако цели такого опубликования, скорее всего, будут некоммерческими. Конечно, нельзя не учитывать, что бесплатное распространение может выступить, в свою очередь, лишь средством на пути достижения цели получить определенный доход в будущем. Но, так или иначе, исключать возможность опубликования фонограммы действительно в некоммерческих целях нельзя.
Установив, что опубликование может быть осуществлено как в коммерческих, так и в некоммерческих целях, необходимо определить, какие же действия могут свидетельствовать об опубликовании фонограммы в коммерческих целях. Самым ярким примером коммерческого опубликования является выпуск растиражированной фонограммы в розничную продажу. В данной ситуации налицо оба необходимых условия - наличие возможности удовлетворить разумные потребности аудитории и присутствие у распространителя цели извлечения прибыли. Напротив, изготовление значительного числа экземпляров фонограммы и совершение сделок по их продаже оптом не могут считаться опубликованием, поскольку на данном этапе отсутствуют условия для удовлетворения публикой потребности в приобретении экземпляров фонограммы.
Часто экземпляры фонограмм распространяются с помощью сети Интернет (так называемая электронная коммерция). Сегодня функционирует множество веб-сайтов, посетители которых имеют техническую и юридическую возможность заказать интересующие их музыкальные компакт-диски, заполнив соответствующую заявку в электронной форме. Подобная деятельность владельцев интернет-ресурсов в подавляющем большинстве случаев носит коммерческий характер. Однако данные действия не могут быть квалифицированы как опубликование, ввиду того, что процент населения, имеющий доступ к услугам Интернета в масштабах страны, пока что недостаточно велик.
Что касается нетипичных случаев бесплатного массового распространения экземпляров фонограммы, то, как отмечалось выше, необходимо принимать во внимание, какие цели преследует такое распространение. Если бесплатная раздача записей осуществляется, например, в целях продвижения на рынке каких-либо товаров или услуг, опубликование фонограммы все равно следует считать коммерческим. Если же, напротив, данные действия не направлены на получение в дальнейшем материальной выгоды, то в таком случае можно говорить о некоммерческом опубликовании фонограммы.
Итак, правообладатель не вправе воспрепятствовать публичному исполнению фонограммы, опубликованной в коммерческих целях. При этом согласно п. 1 ст. 1326 ГК РФ (пп. 1 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве) за ним сохраняется право на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограммы. Поскольку публичное исполнение является способом использования фонограммы, при котором правообладателю самостоятельно установить факт использования и добиться выплаты вознаграждения
чрезвычайно затруднительно, в законе установлен особый порядок осуществления данного права.
До 1 января 2008 г. в соответствии с п. 2 ст. 39 Закона об авторском праве сбор, распределение и выплата вознаграждения за публичное исполнение фонограммы должны были осуществляться одной из организаций, управляющих имущественными смежными правами на коллективной основе. Размер вознаграждения и условия его выплаты в силу п. 3 ст. 39 Закона об авторском праве определялись соглашением между пользователем фонограммы или объединениями (ассоциациями) таких пользователей, с одной стороны, и организациями, управляющими правами производителей фонограмм и исполнителей, - с другой, а в случае, если стороны не достигнут такого соглашения, - специально уполномоченным органом Российской Федерации. Установленный в Законе об авторском праве механизм, предполагавший привлечение организации коллективного управления для урегулирования всех вопросов, связанных с выплатой изготовителю фонограммы вознаграждения за публичное исполнение, является, наверное, единственным вариантом, с помощью которого можно добиться соблюдения интересов правообладателей в рассматриваемой сфере. Но, к сожалению, в течение всего периода действия Закона об авторском праве реализовать право на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограммы на территории РФ в порядке, установленном Законом, было крайне затруднительно. Как и в случае с правами исполнителей, причиной тому явилось отсутствие реально действующего механизма коллективного управления смежными правами в данной сфере, хотя попытки всерьез заняться осуществлением данной деятельности предпринимались неоднократно lt;1gt;.
lt;1gt; См.: п. 2.5 § 2 главы 2 раздела II настоящей работы.
С 1 января 2008 г. сбор вознаграждения за публичное исполнение фонограмм должна осуществлять организация коллективного управления, имеющая государственную аккредитацию (п. 2 ст. 1326 ГК РФ). При этом правообладатели вправе будут исключить фонограммы, на которые им принадлежат права, из репертуара аккредитованной организации и заниматься сбором вознаграждения самостоятельно либо передать права в управление неаккредитованной организации коллективного управления (ч. 2 п. 1 ст. 1242, п. 4 ст. 1244 ГК РФ).
Учитывая изложенное, можно констатировать, что, до тех пор пока в нашей стране не будет создан отлаженный механизм коллективного управления в рассматриваемой сфере, изготовителям фонограмм и их правопреемникам не остается ничего другого, кроме как требовать выплаты вознаграждения за публичное исполнение непосредственно от пользователей. В случае отказа со стороны последних выплатить вознаграждение в добровольном порядке, правообладатели вправе обратиться в суд с иском о истребовании вознаграждения и возмещении понесенных убытков.
Рассмотренные правила публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, являются исключениями из общего положения, закрепленного в пп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве). Поскольку в отношении публичного исполнения неопубликованных записей, а также фонограмм, опубликованных в некоммерческих целях, каких-либо изъятий в законе не установлено, в случае публичного исполнения указанных объектов смежных прав следует руководствоваться общим правилом, требующим помимо выплаты вознаграждения также получения разрешения правообладателя. Что касается вопроса осуществления права на публичное исполнение неопубликованной фонограммы, а также фонограммы, опубликованной в некоммерческих целях, то по общему правилу оно должно проходить в индивидуальном порядке. Соответствующий лицензионный договор о предоставлении права использования фонограммы посредством публичного исполнения по смыслу закона должен быть заключен между изготовителем фонограммы и пользователем. В то же время
ничто не мешает правообладателю заключить договор об управлении рассматриваемым имущественным правом с соответствующей организацией коллективного управления. На основании данного договора организация коллективного управления будет вправе выдавать заинтересованным лицам разрешения на публичное исполнение фонограммы и собирать за такое использование фонограммы вознаграждение. В условиях развитой системы коллективного управления данный вариант осуществления права на публичное исполнение фонограммы является, несомненно, наиболее удобным для правообладателей. Но, к сожалению, по известным причинам он не может быть в полной мере реализован на современном этапе.
Из рассмотренных правил публичного исполнения фонограмм закон устанавливает ряд исключений.
Во-первых, согласно ст. 1306, 1277 ГК РФ (пп. 4 п. 1 ст. 42, 22 Закона об авторском праве) допускается без согласия изготовителя фонограммы и без выплаты ему вознаграждения публичное исполнение фонограммы во время официальной или религиозной церемонии либо похорон в объеме, оправданном характером такой церемонии. Обязательным условием правомерности действий пользователя в данном случае является объем использования, который должен быть необходимым и достаточным для проведения соответствующей процедуры. Выход за обозначенные законом рамки, например публичное исполнение фонограмм в перерывах церемонии либо на мероприятии, непосредственно предшествующем или следующим за официальной или религиозной церемонией, требует получения разрешения правообладателя на общих основаниях. Как и в случае с публичным исполнением музыкальных произведений и исполнений, сфера действия рассматриваемой нормы в части установления режима свободного публичного исполнения во время официальных церемоний является недостаточно определенной, поскольку закон не содержит признаков понятия "официальная церемония", перечня таких мероприятий, вследствие чего толкование и применение данной нормы на практике неизбежно связаны с излишними проблемами и трудностями.
Во-вторых, исходя из ст. 1306, пп. 1 п. 1 ст. 1274 ГК РФ (пп. 4 п. 1 ст. 42, подп. 1 п. 1 ст. 19 Закона об авторском праве), допускается свободное публичное исполнение обнародованных фонограмм в форме цитирования в научных, полемических, критических или информационных целях в объеме, оправданном целью цитирования. В данном случае действия пользователя будут считаться правомерными, если исполняемая фонограмма является обнародованной, при этом публичное исполнение носит фрагментарный характер, преследует хотя бы одну из обозначенных выше целей, а также осуществляется в объеме, значительно уступающем объему основного публично исполняемого (произносимого) материала.
Во всех остальных случаях, не относящихся к случаям свободного публичного исполнения фонограмм, действуют общие положения, предусмотренные п. 1, пп. 1 п. 2 ст. 1324 ГК РФ (п. 1 ст. 38 Закона об авторском праве), применительно к фонограммам, не относящимся к опубликованным в коммерческих целях, и п. 1 ст. 1326 ГК РФ (пп. 1 п. 1 ст. 39 Закона об авторском праве) - применительно к фонограммам, являющимся таковыми.

Главная » Корпоративное » Использование фонограммы, опубликованной в коммерческих целях. Теория всего